Sygn. akt VGa 20/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2009r.

Sąd Okręgowy w Tarnowie, Wydział V Gospodarczy
w następującym składzie:

SSO Barbara Grodkowska (spr.)
SO Grzegorz Krężołek
SO Andrzej Bosak

po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2009r. w Tarnowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie i Jednostki
Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. w Tarnowie'
przy udziale zamawiającego Gminy Szczucin
od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 stycznia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 77/09

oddala skargę i zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 3.617 zł
tytułem kosztów postępowania

WHIZIAf.r V GOSPODARCZEGO

Sygn. akt V Ga 20/09

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 17 marca 2009 r.

Zamawiający - Gmina Szczucin wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania pt. "Zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach na
terenie gminy Szczucin - etap II". Ogłoszenie o powyższym zamówieniu ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem
2008/S 159-214987 w dniu 19 sierpnia 2008 r.

Otwarcie ofert miało miejsce dnia 24 września 2008 r., przy czym zgłosiło się
trzech oferentów:

1)    Konsorcjum firm: MOTA-ENGIL Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (Lider
konsorcjum) i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie (Partner
konsorcjum);

2)    Konsorcjum firm: Marian Wojtas - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
"RAKOM-PIASECZNO" z siedzibą w Łoniowie (Lider konsorcjum) i "Santa-EKO"
Tadeusz Zych, Izabela Rutowska Spółka Jawna z siedzibą w Sandomierzu (Partner
konsorcjum);

3)    Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie (Lider konsorcjum) i
Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (Partner
konsorcjum).

W dniu 1 października 2008 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, pochodzącej od Konsorcjum firm: MOTA-ENGIL Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie. Następnego
dnia zamawiający przekazał faksem zawiadomienie o wyborze oferty uczestnikom
postępowania.

Protest dotyczący rozstrzygnięcia postępowania złożyło w dniu 7 października
2008 r. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie i Jednostka
Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.

Następnego dnia zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.

W dniu 15 października 2008 r. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
złożyło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.

W międzyczasie (dnia 8 października 2008 r.) zamawiający złożył wniosek do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wyrażenie zgody na zawarcie umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

W dniu 31 października 2008 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyraził
zgodę na zawarcie przez Gminę Szczucin umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu w przedmiocie "Zabezpieczenie odpadów azbestowych na
drogach na terenie gminy Szczucin - etap II" i nadał jej rygor natychmiastowej
wykonalności - na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2006 r. nr 164 poz. 1163).

Na tej podstawie Gmina Szczucin zawarła w dniu 4 listopada 2008 r. umowę w
sprawie przedmiotu zamówienia publicznego z Konsorcjum firm: MOTA-ENGIL
Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w

Dobrowie. Publikacja o udzieleniu przedmiotowego zamówienia publicznego
zamieszczona została w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (w dniu 7 listopada 2008 r.), a także w Biuletynie Zamówień
Publicznych oraz na stronie internetowej Gminy Szczucin.

Niezależnie od powyższego, nadal toczyło się postępowanie odnośnie
protestu wniesionego przez Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie i
Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Wyrokiem z
dnia 13 listopada 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Zgodnie z treścią tegoż wyroku, w dniu 8 grudnia 2008 r.
zamawiający odrzucił oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jako nieważne i unieważnił postępowanie na postawie art. 93
ust. 1 pkt 1 tejże ustawy.

Na powyższą czynność Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie
i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie złożyło
protest w dniu 29 grudnia 2008 r.

Dnia 7 stycznia 2009 r. zamawiający uznał przedmiotowy protest za
niedopuszczalny.

Od rozstrzygnięcia tegoż protestu Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w
dniu 15 stycznia 2009 r. wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu:

-    błędne uznanie protestu za niedopuszczalny, a tym samym brak jego
merytorycznego rozpatrzenia, co stanowić miało naruszenie art. 180 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 182 ust. 3 i art. 183 ust. 2 tej ustawy;

-    zaniechanie przeprowadzenia procedury poprawiania omyłek pisarskich
dotyczących dat oświadczeń o korzystaniu przy wykonywaniu zamówienia w części
finansowanej przez EkoFundusz z dostawców lub wykonawców ze Stanów
Zjednoczonych, Szwajcarii, Norwegii i/lub krajów Unii Europejskiej, złożonych przez
Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie i Jednostka Ratownictwa
Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, co stanowić miało naruszenie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 87 ust. 2 pkt 1 tej
ustawy;

-    wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty
z naruszeniem art. 24 ust. 4 tej ustawy;

-    unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

W dniu 29 stycznia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu
rozpatrzyła przesłanki formalne sprawy i odrzuciła odwołanie na zasadzie art. 187
ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając, iż po zawarciu umowy
przez zamawiającego z Konsorcjum firm: MOTA-ENGIL Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie w dniu 4
listopada 2008 r., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
zakończone. W związku z powyższym, czynności zamawiającego dokonywane po tej
dacie nie stanowią czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, nie podlegają one zaskarżeniu w trybie
ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wywołują żadnych skutków prawnych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzyganie jakichkolwiek
roszczeń dotyczących tychże czynności nie należy zatem do kompetencji Krajowej
Izby Odwoławczej.

Na postanowienie o odrzuceniu odwołania Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z
siedzibą w Tarnowie i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie złożyło w dniu 11 lutego 2009 r. skargę do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciło naruszenie:

1)    art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe
zastosowanie tegoż przepisu, a w konsekwencji uznanie, iż odwołanie skarżącego
podlega odrzuceniu, gdyż w rozpatrywanej sprawie nie mają zastosowania przepisy
powołanej ustawy;

2)    art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - w brzmieniu
obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. - zmienionym ustawą z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych
ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058) poprzez zastosowanie niewłaściwej wykładni tegoż
przepisu polegającej na przyjęciu, iż zawarcie przez zamawiającego umowy w
sprawie zamówienia publicznego przez ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na
podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w drodze decyzji
administracyjnej, kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a
wszystkie czynności wykonane przez zamawiającego po zawarciu przez niego
umowy nie stanowią już czynności podjętych w toku tegoż postępowania;

3)    art. 180 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 183 ust. 2 tej
ustawy - w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. - zmienionym
ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i
niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058) poprzez zastosowanie
niewłaściwej wykładni tych przepisów polegającej na przyjęciu, iż zawarcie przez
zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu na podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych Wydanej w drodze Decyzji administracyjnej stanowi przeszkodę do
późniejszego wnoszenia protestów oraz dalszych środków ochrony prawnej;

4)    art. 187 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przyjęcie, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie był zobowiązany do
poprawienia omyłek pisarskich dotyczących dat oświadczeń o korzystaniu przy
wykonywaniu zamówienia w części finansowanej przez EkoFundusz z dostawców
lub wykonawców ze Stanów Zjednoczonych, Szwajcarii, Norwegii i/lub krajów Unii
Europejskiej, złożonych przez Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie
i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie;

5)    art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przyjęcie, iż skarżący podlega wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą;

6)    art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż
przedmiotowe postępowanie powinno zostać unieważnione ze względu na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu trzech pierwszych zarzutów skarżący wskazał, iż art. 187 ust.
4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powinien stanowić podstawy
odrzucenia odwołania, jeżeli jedynym powodem takowego odrzucenia jest fakt
wniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu po zawarciu przez
zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy,
zdaniem skarżącego, może mieć zastosowanie jedynie w przypadkach, gdy
odwołanie dotyczy zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Skarżący nie zgodził się nadto ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, iż
zawarcie przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na podstawie zgody Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w drodze decyzji administracyjnej kończy postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie czynności dokonane przez
zamawiającego po zawarciu tej umowy nie stanowią już czynności podjętych w toku
tegoż postępowania. Takiego wniosku, zdaniem skarżącego, nie można wywieść ani
z art. 183 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym
do dnia 24 października 2008 r.), ani też z żadnego innego przepisu powołanej
ustawy. Gdyby czynności wykonane przez zamawiającego po zawarciu przezeń
umowy miały nie stanowić już czynności podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, to Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca poprzednie
odwołanie skarżącego nie nakazywałaby zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert. Skarżący wskazał, iż powoływany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej zapadł w dniu 11 listopada 2008 r., a zatem już po zawarciu przez
zamawiającego przedmiotowej umowy, a fakt zawarcia tejże umowy znany był
składowi orzekającemu. Podniósł przy tym skarżący, iż art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych
ustaw nowe przepisy nakazywał stosować jedynie do protestów i odwołań
wnoszonych po dniu jej wejścia w życie.

Zarzut błędnej interpretacji przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 180 ust.

6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 183 ust. 2 tej ustawy skarżący
uzasadnił stwierdzeniem, iż - jego zdaniem - zawarcie przez zamawiającego umowy
w sprawie zamówienia publicznego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na
podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w drodze decyzji
administracyjnej, nie stanowi przeszkody do wnoszenia protestów oraz dalszych
środków ochrony prawnej. Protest oraz odwołanie zostało przez skarżącego
wniesione w terminie, choć po zawarciu przedmiotowej umowy. Wprawdzie art. 180
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wniesienie protestu po zawarciu umowy
uznaje za niedopuszczalne, jednakże zamknięcie drogi do skorzystania ze środków
ochrony prawnej wiąże wyłącznie z prawidłowym zawarciem umowy - tzn. w
normalnym trybie i terminie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powołany
przepis nie obejmuje zatem swoją dyspozycją sytuacji, w której umowę zawarto na
podstawie decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyłączającej zakaz
zawarty w art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżący obszernie uzasadnił także pozostałe zarzuty skargi, dotyczące
kwestii merytorycznych.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Istotą przedmiotowej sprawy jest kwestia zasadności odrzucenia przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania Konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie i Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
na zasadzie art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - tj. wobec
stwierdzenia, iż w sprawie nie mają zastosowania przepisy przedmiotowej ustawy.
Sąd w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż odwołanie
skarżącego podlegało odrzuceniu w oparciu o powołany przepis.

W sprawie niniejszej bezspornym było, iż na skutek wniosku zamawiającego o
wyrażenie zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zgodę takową wyraził (i nadał jej rygor
natychmiastowej wykonalności), co stało się podstawą zawarcia w dniu 4 listopada
2008 r. przez zamawiającego przedmiotowej umowy z Konsorcjum firm: MOTA-
ENGIL Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z
siedzibą w Dobrowie.

W tej sytuacji za całkowicie słuszne uznać należy stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, iż owo zawarcie umowy zakończyło postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie - że czynności zamawiającego
dokonywane po tej dacie nie stanowią czynności podejmowanych w toku tegoż
postępowania i tym samym nie podlegają zaskarżeniu w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Niezasadny jest przy tym zarzut skarżącego, iż zawarcie umowy w oparciu o
decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych było nieprawidłowe. Tryb takowy
jest wszak przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wskazana kwestia
była nadto przedmiotem rozważań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie, który w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. (III SA/Wa 2279/2005)
stwierdził, iż "postępowanie prowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w przedmiocie zgody na zawarcie umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu nie może być traktowane jako odrębne od postępowania w
przedmiocie samego zamówienia publicznego". Stwierdzić zatem należy, iż
postępowanie prowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć
stanowi wyjątek od zasady przewidzianej w art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest postępowaniem prowadzonym na podstawie przepisów tej ustawy i
tym samym zawarcie umowy przez zamawiającego przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, na podstawie zgody wyrażonej przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, nie może być uznane za nieprawidłowe.

Skoro więc zamawiający zawarł umowę Konsorcjum firm: MOTA-ENGIL
Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. z siedzibą w
Dobrowie - w trybie przewidzianym przez ustawę Prawo zamówień publicznych,
czynność ta zakończyła postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem osiągnięty został cel gospodarczy tego postępowania. Tym
samym, jak słusznie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, czynności zamawiającego
dokonywane po tej dacie nie stanowiły czynności podejmowanych w toku tegoż
postępowania, a więc samym nie podlegały zaskarżeniu w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sytuacji tej nie zmienia fakt, iż wyrokiem z dnia 13 listopada
2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu. W świetle powyższych rozważań (wobec zawarcia umowy w dniu 4
listopada 2008 r. i tym samym zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego) takową decyzję tegoż organu uznać bowiem trzeba za oczywiście
błędną. Na marginesie dodać jedynie należy, iż w aktach niniejszej sprawy brak jest
dowodów na poparcie tezy skarżącego, iż orzekający wówczas skład Krajowej Izby
Odwoławczej miał wiedzę o fakcie zawarcia przedmiotowej umowy.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (zawarte w postanowieniu z dnia 29
stycznia 2009 r.) znajduje dodatkowe oparcie w treści przepisu art. 180 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż wniesienie protestu dopuszczalne
jest tylko przed zawarciem umowy. W sprawie niniejszej umowa zawarta została w
dniu 4 listopada 2009 r.; protest zaś, który zainicjował drogę prowadzącą przed Sąd
Okręgowy w Tarnowie, złożony został przez skarżącego w dniu 29 grudnia 2008 r.,
czyli po zawarciu przedmiotowej umowy. Tym samym był on niedopuszczalny na
podstawie powołanego wyżej przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych - i za
takowy słusznie uznał go zamawiający.

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Jako że - jak już wyżej wykazano
- zarówno protest skarżącego z dnia 29 grudnia 2008 r., jak i odwołanie od
rozstrzygnięcia tegoż protestu z dnia 15 stycznia 2009 r., nastąpiły po zawarciu
umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, czyli już po zakończeniu
postępowania w tym przedmiocie. Tym samym, powyższe środki odwoławcze
złożone zostały już poza postępowaniem w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego - czyli w sytuacji, gdy nie miały już zastosowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania skarżącego było
słuszne.

Ze względu na stwierdzenie, iż odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podlegało odrzuceniu, Sąd nie badał zasadności zarzutów skarżącego o charakterze
merytorycznym.

O kosztach postępowania orzekł Sąd na zasadzie odpowiedzialności za jego wynik,
tj. po myśli art. 98 § 1 k.p.c.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 198
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 98 § 1 k.p.c.

6