WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2009r.

Sąd Okręgowy w Tarnowie, Wydział V Gospodarczy

w następującym składzie:

Przewodniczący:    SSO Andrzej Bosak

Sędziowie:    SO Grzegorz Krężołek

SO Barbara Grodkowska (spr.)

Protokolant:    st. sekr. Anna Moździerz

po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2009r. w Tarnowie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego Gminy Wierzchosławice

przy udziale Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "ELTAR" sp. z o.o. w Tarnowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 maja 2009r. sygn. akt KIO/UZP 549/09

I.    zmienia zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych w Warszawie z dnia 13 maja 2009r. sygn. akt KIO/UZP
549/09 i oddala odwołanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "ELTAR" sp. z o.o
w Tarnowie;

II.    zasądza od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "ELTAR" sp. z o.o. w Tarnowie
na rzecz Gminy Wierzchosławice kwotę 3000 zł tytułem kosztów postępowania za
instancję

Sygn. akt V Ga 40/09

UZASADNIENIE

Wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.

Zamawiający - Gmina Wierzchosławice wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie zadania pt. ,.Wykonanie modernizacji Centrum Kultury Wsi Polskiej
im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach".

Ogłoszenie o powyższym zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 26.02.2009 r. pod poz. 42904-2009.

Do przetargu zgłosiło się ośmiu oferentów w tym Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ELTAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oferując wykonanie
zamówienia objętego przetargiem za cenę ryczałtową: brutto 4.764.246,40 złotych.
Wykonawca ten złożył swoja ofertę wraz z wymaganymi załącznikami w tym
harmonogramem rzeczowo - finansowym w którym wypełniono wszystkie pola.

W dniu 27 marca 2009r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U z 2007r. nr 223 poz. 1655
z póz. zm.) (dalej zwanej Ustawą) wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w tym harmonogramu rzeczowo -finansowego, w którym należało
określić zakres (wartość) prac w poszczególnych kwartałach w latach: 2009. 2010.
2011 w wyznaczonych to jest w zakreślonych kolorem polach - zgodnie z wymogami
SIWZ.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie,
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie uzupełniło dokumenty zgodnie
z wezwaniem.

W dniu 02 kwietnia 2009 r. zamawiający zawiadomił uczestników
postępowania o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pochodzącej
od Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MARK” Sp. z o.o.
z siedzibą w Brzesku (jako lidera konsorcjum) oraz Firmy Usługowo - Handlowej
„STANBUD" Stanisław Pięta z siedzibą w Brzesku (jako partnera konsorcjum) za
cenę 4.982.551,88 złotych.

Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia podano, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Zamawiającego: "Wykonawca
złożył ofertę wraz z załączonym Harmonogramem rzeczowo-finansowym
wypełnionym niezgodnie z wymogami SIWZ pkt. 7.3". W piśmie tym Zamawiający
uznał także swoje wcześniejsze czynności polegające na wezwaniu do uzupełnienia
harmonogramu rzeczowo-finansowego jako niezgodne z SIWZ i ustawą,
co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego.

Protest dotyczący rozstrzygnięcia postępowania złożyło Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eltar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przesyłając go Zamawiającemu
faksem w dniu 7 kwietnia 2009 r. oraz doręczając do jego siedziby w dniu 8 kwietnia
2009 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26
ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz. U z 2007r. nr 223 poz. 1655 z póz. zm.) i żądał unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz czynności oceny i wyboru ofert, a
także powtórnego dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty
najkorzystniejszej zaś w przypadku nieuwzględnienia w/w żądań unieważnienia
postępowania.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że skoro w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, w chwili
w której Zamawiający dokonywał czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej,
oferta Odwołującego była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ i nie mogła zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie o czym zawiadomił
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w dniu
17 kwietnia 2009 r.

Podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż nie można uznać, że harmonogram
rzeczowo-finansowy, który początkowo błędnie wypełniony dołączył do oferty
Odwołujący został wypełniony zgodnie z wymogami SIWZ. W konsekwencji
Zamawiający uznał, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o.
przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-finansowy, wg którego
wykonanie poszczególnych etapów robót następuje ciągle w okresie 2009-
2011 i jest niezgodne z terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ.

W dniu 21 kwietnia 2009 r. działając na podstawie art. 184 ustawy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wniosło
odwołanie od oddalenia protestu przez Zamawiającego do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.

Podtrzymując i powielając argumentację zawartą w proteście zarzuciło naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych żądając unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
czynności oceny i wyboru ofert, a także powtórnego dokonania oceny ofert złożonych
w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej zaś w przypadku nieuwzględnienia
w/w żądań unieważnienia postępowania.

W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12 maja 2009 r.
uczestnicy postępowania złożyli dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, iż
harmonogram rzeczowo - finansowy został wypełniony w całości tzn. wszystkie pola
bowiem w art. 7.3 nie było zapisu aby wypełnić „tylko” zakreślone kolorem pola.
Rozumowanie Odwołującego, iż należy wypełnić wszystkie pola wynikało również z
tego, iż z SIWZ nie wynikało jak Zamawiający będzie płacił za wykonane prace.

Z kolei Zamawiający podał, iż spośród ofert złożonych przez innych oferentów
błędnie wypełniony został jedynie harmonogram rzeczowo - finansowy załączony
przez Odwołującego, zaś bez prawidłowego jego wypełnienia nie uzyska środków
koniecznych na wdrożenie projektu lub w przypadku ich uzyskania straci je. Podał
również, iż do wersji poprawionej harmonogramu złożonej 30.03.2009 r. przez
Odwołującego nie ma zastrzeżeń.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza

1)    uwzględniła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała ponowną ocenę i
wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2)    Kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego - Gminę Wierzchosławice.

W obszernych motywach rozstrzygnięcia KIO wskazała, iż Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ ze zbiorczego zestawienia ofert
wynika, że cena oferty Odwołującego jest najkorzystniejsza, a zgodnie z pkt. 19 SIWZ
jedynym kryterium oceny ofert jest cena, co wypełnia dyspozycje w zakresie
posiadania interesu prawnego zawarte w art. 179 ust.l ustawy.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów' Izba na podstawie zapisów' zawartych w
SIWZ uznała, że Zamawiający jako istotny wprowadził wykonawcom wymóg podania
kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny ryczałtowej oraz
zadeklarowania terminu końcowego realizacji zadania, natomiast skutki wynikające z
w'ypełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego zał. nr 5 do
formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie opisane w SIWZ. Z zapisu SIWZ nie
wynika, że wyodrębnione w harmonogramie etapy inwestycji (zakolorowane pola)
oraz wynagrodzenie za te etapy są również istotnym elementem składanej oferty, które
podlegają merytorycznej ocenie przez Zamawiającego.

W ocenie Izby zastosowana formuła harmonogramu rzeczowo -finansowego nie
upoważnia Zamawiającego do stwierdzenia, że nie wypełnienie jej według oczekiwań
Zamawiającego powoduje odrzucenie oferty. Bowiem zabrakło w SIWZ tożsamego
sformułowania na tę okoliczność, jakiego użyto w umowie nr MRP0.06.02.01 -12-
181/08/00-IXA/65/FE/09. Z przyczyn powyższych Izba uznała, iż w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo - finansowy nie stanowi istotnej treści oferty i
dokonanie w nim zmian nie stanowi dokonania zmian treści oferty dlatego
dopuszczalne było zastosowanie art. 87 ust. 1 zgodnie z którym Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i uzupełnienie
przez Odwołującego harmonogramu rzeczowo - finansowego pomimo, iż
Zamawiający w wezwaniu podał jako jego podstawę prawną art. 26 ust. 3 ustawy.

Zastosowanie trybu wezwania z art. 87 ust. 1 wymusza w ocenie KIO
systematyka dokumentów ustalona w SIWZ. Mianowicie w pkt. 6 SIWZ
wyszczególnione zostały dokumenty wymagane przez Zamawiającego a
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Te właśnie dokumenty
zdaniem KIO podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Dokumenty zaś
wymienione w pkt. 7 SIWZ, które Oferent zobowiązany jest dołączyć do oferty, wśród
których wymieniono harmonogram rzeczowo - finansowy, nie zostały uznane za
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu a zatem nie
podlegające uzupełnieniu trybie art. 26^; ust. 3 ustawy lecz w trybie art. 87 ust. 1 PZP.

Dokumenty określone w pkt. 7 SIWZ jak wynika z tytułu tego punktu, w tym
harmonogram rzeczowo - finansowy można zaliczyć do oferty, jednak nie do
stanowiących jej istotnej treści. Brak zatem lub wadliwość harmonogramu rzeczowo -
finansowego mógł w ocenie KIO skutkować jedynie wezwaniem przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
PZP, a nie do odrzucenia jej z powodu sprzeczność z SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP.

Na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2009 r. -
Zamawiający - Gmina Wierzchosławice złożył w dniu 22 maja 2009 r. (data wpływu
25.05.2009 r.) skargę do Sądu Okręgowego w Tarnowie zaskarżając go w całości i
zarzucając:

1.    wydanie wyroku bez podstawy prawnej,

2.    sprzeczność ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego przez przyjęcie:

•    Że harmonogram rzeczowo - finansowy określony w punkcie 7.3 SIWZ jest
innym harmonogramem niż harmonogram określony w § 6 pkt. 5 umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ,

•    Że harmonogram rzeczowo - finansowy określony w punkcie 7.3 SIWZ nie
stanowi treści oferty,

3. rażące naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz. U z 2007r. nr 223 poz. 1655 z póz. zm.) poprzez niewłaściwe
zastosowanie i przyjęcie że wezwanie Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 jest
wezwaniem z art. 87 ust. 1 i że uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
harmonogram rzeczowo - finansowy jest dokumentem wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy oraz że brak dokumentu harmonogramu rzeczowo - finansowego może
skutkować jedynie wezwaniem przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.

-    art. 89 ust. ł pkt. 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta
odwołującego się nie podlega odrzuceniu,

-    art. 7 ust 1 i 3 ustawy poprzez dopuszczenie do nierównego traktowania wszystkich
wykonawców,

-    art. 191 ust. la ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie
odwołania.

Uzasadniając podniesione zarzuty Zamawiający wskazał, iż KIO bezzasadnie
przyjęła, że harmonogram rzeczowo - finansowy, o którym stanowi § 6 pkt. 5 wzoru
umowy jest innym harmonogramem niż ten o którym jest mowa w punkcie 7.3,
punkcie 15.3 Rozdziału 1 i w rozdziale III pkt. 5 SIWZ. Zdaniem bowiem
Zamawiającego skoro przedmiotem zamówienia są określone roboty (prace) i skoro
SIWZ wymagała przedłożenia harmonogramu rzeczowo - finansowego to
harmonogram o którym mowa w umowie dotyczył tego przedmiotu zamówienia nie
zaś innego harmonogramu. Skarżący wskazał, na niekonsekwencję zawartą w wyroku
KIO polegającą na uznaniu, iż dokument harmonogramu rzeczowo - finansowego nie
stanowi treści oferty zaś z drugiej strony stwierdzając, iż w § 7 SIWZ są wymienione
dokumenty, które należy załączyć do oferty, z czego wynika, że są to dokumenty
mogące stanowić element oferty, a wśród nich wymienia się harmonogram rzeczowo -
finansowy.

W ocenie Skarżącego zapisy załącznika do oferty tj. harmonogramu rzeczowo -
finansowego były treścią oferty, stanowiły jej integralną część. Tym samym KIO
bezpodstawnie uznała, iż czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu
wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia dokumentu harmonogramu
rzeczowo - finansowego jest skuteczną czynnością w trybie z art. 87 ust. 1 PZP
zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Również niezasadnie w ocenie Skarżącego KIO stwierdziła, iż nieistotne są terminy
etapów robót i wynagrodzenia za te etapy. Wykonawca w niniejszej sprawie
przedłożył harmonogram rzeczowo-finansowy, który deklaruje wykonanie wszystkich
robót w sposób ciągły w okresie 3 lat czym odbiega od żądań SIWZ, które miały dla
Zamawiającego istotne znaczenie. Dlatego nie zgodził się ze stanowiskiem KIO, iż
zapisy harmonogramu rzeczowo - finansowego nie stanowią treści oferty lub stanowią
jej nieistotną treść czyli stanowią techniczną stronę oferty, nie jest to bowiem sytuacja
porównywalna np. z brakiem ponumerowania stron.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy nakazujący odrzucenie
oferty skarżący wskazał, iż winien on mieć zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi
na fakt, iż oferta zamawiającego nie odpowiadała treści SIWZ przy czym przepis ten
nie wyszczególnia istotnej lub nieistotnej treści oferty, jak to przyjmuje KIO, lecz
mówi o treści oferty, która dotyczy jej strony merytorycznej.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego
wyroku w całości i oddalenie oraz zasądzenie od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„ELTAR" Sp. z o.o. na rzecz wnoszącego skargę kosztów procesu wg. norm
przepisanych.

W pisemnej odpowiedzi na skargę wniesionej do tut. Sądu w dniu 10 czerwca
2009 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,.ELTAR'* Sp. z o.o. wniosło o jej oddalenie
oraz zasądzenie na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

Wykonawca podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wskazując na
trafność i prawidłowość wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Okręgowy rozważył, co następuje:

Skarga jest zasadna i jako tak podlega uwzględnieniu.

Zarzuty Skarżącego skierowane przeciwko rozstrzygnięciu Krajowej Izby
Odwoławczej generalnie sprowadzały się do dwóch kwestii. Pierwszy odnosił się do
nieuwzględnienia przez KIO argumentu, iż harmonogram rzeczowo - finansowy
stanowił część oferty i byl jej istotnym elementem, podlegającym merytorycznej
ocenie przez Zamawiającego. Drugi zaś dotyczył uznania przez KIO, iż wezwanie
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy stanowiło skuteczną czynność dokonaną w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, uniemożliwiającą w konsekwencji odrzucenie oferty
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Jak
bowiem twierdził skarżący tryb ten w ogóle nie powinien mieć zastosowania do
uchybienia popełnionego przez Wykonawcę z uwagi na fakt, iż uzupełnienie go
prowadziłoby do zmiany treści SIWZ oraz naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.

W pierwszej jednak kolejności jako najdalej idący, wymaga rozpatrzenia zarzut
wydania wyroku bez podstawy prawnej. Bezzasadność tak sformułowanego zarzutu
postawionego rozstrzygnięciu KIO jest w ocenie Sądu Okręgowego oczywista.
Zapadły wyrok znajduje bowiem oparcie procesowe w art. 191 ust. la ustawy zaś jego
podbudowa merytoryczna (oraz wskazana materialna podstawa) jest wynikiem
dokonanej przez KIO oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz jego
subsumcji do przepisów ustawy. Powyższe staje się zresztą przedmiotem prawidłowo
sformułowanych zarzutów zawartych w dalszej części skargi.

Przechodząc do rozpatrzenia kolejnych zarzutów zgodzić należy się ze
skarżącym, iż nietrafne jest stanowisko KIO jakoby harmonogram rzeczowo -
finansowy określony w pkt. 7.3 SIWZ był innym harmonogramem niż harmonogram
prac określony w § 6 pkt. 5 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ. Umowa o
zamówienie publiczne zawierana jest przez Zamawiającego oraz podmiot wyłoniony
w drodze przetargu i jedynie w zakresie oraz na warunkach określonych w SIWZ.
Skoro zatem przedmiotem zamówienia publicznego było wykonanie określonego
zakresu robót za określoną cenę tym samym nie sposób podzielić zapatrywań KIO
jakoby uzasadnionym było uznanie, iż harmonogramy - ten wymieniony w treści
SIWZ oraz ten określony w § 6 pkt. 5 wzoru umowy odnosiły się do innych zakresów
prac oraz nie były tożsame ze sobą.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy za całkowicie słuszne uznać należy
natomiast stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż harmonogram rzeczowo -
finansowy nie jest dokumentem który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 jako
dokument przedmiotowy. Na przeszkodzie takiemu uznaniu stoi bowiem treść art. 25
ust. 1 ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz.
605 z póz. zm.). Podzielając stanowisko KIO w ocenie składu orzekającego
harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem ani przedmiotowym ani
podmiotowym, który miałby potwierdzać spełnienie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, zatem jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie
było możliwe (por. Wyrok KIO z dnia 31 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
1119/08). Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż jakkolwiek Zamawiający początkowo
wadliwie wezwał Wykonawcę do takiego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo -
finansowego to następnie prawidłowo uznał, iż takie zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3
byłoby wadliwe i w konsekwencji odrzucił ofertę Wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „ELTAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Takie działanie mimo,
iż obarczone pewną niekonsekwencją nie może być uznane za wadliwe. Bark bowiem
podstaw by wymagać od Zamawiającego aby powziąwszy wiadomość, iż czynność
polegająca na wezwaniu o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy była wadliwa,
zaakceptował ją na dalszym etapie postępowania i tym samym narażał się na
unieważnienie przetargu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy.

Skoro zatem nie było dopuszczalne wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, przesądzenia wymaga czy powyższa czynność mogła stanowić
skuteczne wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W ocenie Sądu Okręgowego
stanowisko uznające je za dopuszczalne i w pełni skuteczne należy uznać za nietrafne.
Harmonogram rzeczowo - finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod
kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów
a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla
zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy miały być rozliczane
sukcesywnie, zaś Zamawiający miał właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na
poszczególne etapy. Kwestie zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod
kątem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ.
Ewentualne uzupełnienie powyższego dokumentu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle powyższego przepisu jest
niedopuszczalne, a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówienia publicznego tj. zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy). Znamienny jest przy tym
fakt, iż w przedmiotowej sprawie z prostego porównania załączonego pierwotnie do
oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
harmonogramu rzeczowo - finansowego oraz tegoż harmonogramu poprawionego
wynikają jasno daleko idące różnice. Pierwotnie złożony formularz harmonogramu
zawiera bowiem rozbicie robót oraz ich wycenę we wszystkich okresach
obejmujących czas trwania inwestycji. Znaczące są też różnice w podanych pierwotnie
kwotach podatku VAT.

Tym samym skoro niedopuszczalne było uzupełnienie prawidłowo
wypełnionego formularza harmonogramu rzeczowo - finansowego zarówno w trybie
art. 26 ust. 3 jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, oczywistym jest, iż treść oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ELTAR” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie jest niezgodna z treści SIWZ i uprawniała Zamawiającego do odrzucenia
oferty powyższego wykonawcy. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można bowiem
mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób,
że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego (Wyrok KIO
z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 62/09) Harmonogram rzeczowo - finansowy
złożony pierwotnie przez Wykonawcę w sposób oczywisty nie zapewniał realizacji
zamierzenia w sposób opisany przez Zamawiającego choćby z tej przyczyny,
iż uniemożliwiał pozyskanie środków na prowadzenie inwestycji, która miała być
prowadzona etapami.

Można oczywiście zaakceptować stanowisko KIO, iż skutki wynikające
z wypełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego zał. nr 5 do
formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie opisane w SIWZ. Zauważyć jednak
trzeba, iż z zapisu SIWZ wynika wyraźnie, że jednym z wymagań stawianych przez
Zamawiającego jest załączenie harmonogramu rzeczowo - finansowego „do
wypełnienia w zakreślonych kolorem polach”. Powyższe sformułowanie zdaniem
Sądu nie nastręcza wątpliwości interpretacyjnych, które z zastosowaniem literalnej
wykładni oznacza, iż Wykonawca winien wypełnić tylko pola zakreślone kolorem.
Gdyby bowiem Zamawiający nie stawiał takiego wymagania sformułowanie
„do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach" w ogóle nie zostałoby
w postanowieniach SIWZ umieszczone - wtedy też należałoby wypełnić wszystkie
pola harmonogramu. Znamienne jest przy tym, iż tylko Wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ELTAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie polecenie owo zrozumiała
opacznie, zaś pozostali Wykonawcy złożyli harmonogramy rzeczowo - finansowe
zredagowane w sposób prawidłowy. Tym samym rację ma skarżąca - Gmina
Wierzchosławice, iż uznanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy
dopuszczalności zastosowania trybu z art. 87 ust. 1 ustawy, powodujące zmiany
terminów oddawania poszczególnych etapów inwestycji oraz rozliczeń cenowych,
powodowałoby istotną zmianę oferty a także prowadziło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust. 2 zd. 2
ustawy zmienił zaskarżony wyrok KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
w Warszawie i oddalił odwołanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR" Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie.

O kosztach postępowania orzekł Sąd na zasadzie odpowiedzialności za jego
wynik, tj. po myśli art. 98 § 1 k.p.c.

9