WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 czen^ca 201 Dr.

Sąd Okręgowy w Olsztynie V Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA Maciej Wasilewski (spr.)

Sędzia SA Anna Tkaczyk
Sędzia SA Małgorzata IIolz
Protokolant sekr. sąd. B, Matczak

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 20 Wr. w Olsztynie na rozprawie
sprawy ze skargi AEKO - MEDIKA Spółka z o.o. w Warszawie
przeciwko Wojewódzkiemu Specjalistycznemu Szpitalowi Dziecięcemu
im. prof. drSt. Popows kiego w Olsztynie

przy udziale Medtronic Poland Spółka z o.o, w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ó kwietnia 201 tb. sygn. akt

KIO/UZP 355/W

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że unieważnia odrzucenie
oferLy złożonej przez skarżącego i nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert, w^T tym ofertę skarżącego;

2.    oddala skargę w pozostaEym zakresie;

3. za są d za od Woje wódzkiego Sporj a J i s tycznego Szpitala Dzieci ęcego
w Olsztynie na rzecz skarżącego kwotę 17.469 zł. (słowitie:
siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt dziewięć złoty cli)
tytułem zwrotu kosztów postępowania.

A’'/ _ i ,    pl^i JpHiy sędziów

_;    Zj/. zę±knr.Ą_ć

f    SEKRŻTAFIZ SĄDCWY

'    ,''• •• ,yi¹

. ....y ■ '• tyjriśpiit- Hfaśzfuifasfzu

UZASADMICNIE

Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy w Olsztynie pmwądzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę medycznych, pomp insulinowych dla
dzieci. W Spccyli facji Istotnych Warunków Zamówienia określono ^'/nH^^by' bateria
zasilająca pampę była ogólnodostępna. Kryterium oceny ofert była cenf aa-^dodalkowę
kryteria tj. ocena parametrów tcchniczno-użylkowych i okres gwarancji.

W dniu l2.02.201{)r. zamawiający poinformował AER9-MH11KA sjiółka z o.o. w-
Warszawie o odrzuceniu jej oferty jako nie .spełniającej wymogu SIWZ, aby bateria
zasilająca pompy insulinowe była ogólnodostępna i wybraniu oferty Medtronic Poland Sp. z
o.o. Jako najkorzystniejszej.

W dniu 1S.02.201 Ct, wykonawea-spółka Acro-Mcdika wniosła protest ua czynność
odrzucenia jej oferty. Protestujący zarzuci] mutnszenie przedmiotową czynnością przepisów
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawn zamówień publicznych przez błędną jego wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie, a to przez przyjęuje_: ?.e treść jego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymogu zawarł ego w
załączniku 1 A w pozycji ur 14 (tabela) do swiz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi
w handlu w Polsce ogniwami- Protestujący zarzucił równie?, naruszenie art.. 7 ust, 1
wymienionej ustawy przez nierówne traktuwanie wykonawców przy' dokonaniu czynności
oceny ofert oraz przeprowadzenie nieprzewidzianego przez przepisy ustawy prywatnego
dochodzenia w celu pióby podważenia domniemania praw^rdziwości oświadczeń zawartych
w jego ofercie., a także ewentualne naruszenie art, 7 ud. 1 jk> wyższej ustawy poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie
restrykcyjny, a przez to uniemożliwiający zachcwyriie reguł uczciwej konkurencji.
Pro testujący podniósł także sprzeczność istotnych ustaleń zamawiającego 7 treścią oferty
protestującego poprzez przyjęcie, że bateria typu AA. którą zasilana jest pompa
insulinową zaoferowana przez protestującego, nie jest baterią ogólnodostępną. Protestujący
domagać się ttnicważnicniii czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty
oraz ponownego dokonania czynności oceny ofert i wy bum oferty Aero-Medika sp. z o,o.
jako najkorzystniejszej.

W dniu 23.02.201 Ot, zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest, w len sposób,
żc go odrzucił jaku wniesiony przez pod cni ot Eiieuprawniony. W uznsadnieniu odrzucenia
protestu zamawiający podniósł, źc protest został podpisany przez osoby nieuprawnioną,
nieumocowaną należycie do dokonania tej czynności.

W dniu 01.03.201 itr. wykonawca Acro-Mcdika Sp. z o.u. w Warszawie /łożyła za
puśrcdniólwcm Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej od rozstrzygnięć ia protestu, w którym zarzuci ła naruszenie art. 1 80 ust- 1 i 2
oraz 7 ustawy P?p. ail. 14 Pzp jak również przepisów art PB kc w' zw. ż art. 65 § 1 kc
poprzez odrzucenie protestu, podczas gdy z zachowutiiem ustawowego term i nu, w dniu
13.02.201 Or. pełnomocnik odwołującego poinformował zamawiającego o treści wysłanego
protestu, przesyłając protest pocztą elektroniczną na adres wskazany w sw-iz i załączając
pełnomocnictwo rodzajowe w rwumieniu kc, z którego wynikało umocowanie de wniesienia
protestu, co zamawiający niezwłocznie potwierdził w odpowiedzi potwierdzającej wniesienie
piutedu, wysłanej na adres pełnomocniku wnoszącego protest-. Odwołujący zarzucił również
naruszenie arl. B9 u.d. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postęjMwania
przez błędną jego wykładnie i niewłaściwe za s losowanie skutkujące odrzu ceni sto oferty
odwołującego, pomimo, ze oferta ta była zgodna z swiz. u tu przez przyjęcie. żc treść oferty
odwołującego nie odpowiada Ireści swiz. w szczególności eśc spełnia wymogu zawartego w
z załączniku Nr 1 A w pozycji nr j4 (tabela) do swiz. aby pompa zasilana była

ogólnodostępnymi w htmJlu w Polsce ogniwami. (Jdwiiłująey podniósł również naruszenie
art. 7 ust. I ushi wy poprzez n i erówne craKl owanic wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej
konkurencji, domagał się unieważnienia czynności żarnawłąąecgo no legającej nt. odrzuceniu
jego oferty ora/, powtórzenia czynności oceny pJert i wyboru najkorzystniejszej oterly z jego
udziałem.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przy5Ląpił w dniu 3 0,03.20 JO r.
Medtronic FcLar.d Sp. z o.u., które wcześniej przystąpiło również do postępowania
protestacyjnego po stronie zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 06.04.2010 r, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Ihib licznych oddali te ud wołanie i o beiążyla odwołującego kosztami postępowania
w wysokości 4.444 zł. a ponadto zasądziła od odwołujiiycgo r.a rzecz zamawiającego kwotę
3,000 zł tytułem zwrotu uzasedn innych kosztów jior.iesionycłi z tyrulp zastępstwa
procesowego.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Ubu, Odwoławcza wskazała, iż
pełnomocnictwo załączone przy proteście należało badać łącznie z innymi postanowieniami
w Jiiin zawartymi, a to doprowadziło Izbę do wniosku, iż zakres umocowania upoważniał
Piotra Jurczaka do wszelki 00 innych czynności dokonywanych przed Osobami prawnymi, w
żyrri przed zamawiającym w cehi wykonania przedmiotu pełnomocnictwa, to jest również do
wr.i esi e:ii a pruł csl u.

Odnośnie zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Izba r.ic dopatrzyła się naruszenia przez
zamaY/iającego ad. 7 ust. 1. art. 29 ust. I i 2., jak również art. $9 ust, i pkt 2 ustawy Pzp. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opis przedmiotu zamówienie określony w zah|eziuku nr
1A w pkt i 4 do siwz {parametry techniczne pomp insulinowy cli) został przez zamawiaj acegn
doko-luny w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych okieślen. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż pompa ma być zasilana
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami. Przy czym w nawiasie w 110?. 14 zał.l A do
siwz zamawiający precyzyjnie określił ową dostępność zakujiu baterii uopizcz użycie słów;
„w tym?', jako zakresu bezwzględnie uwmagainego. Słowa te- zdaniem kby oznaszcia, iż w
hUdogu dostępności baterii muszą być one również dostępne do zakupu w sieciach stacji
benzynowych oraz w powszechnych punktach sprzedaży prasy rip. kieskach Rucli. izba
podzieliła pogląd odwołującego a przykładowym wyuczeniu kiosków Kuch, jedłink oznacza
tn tyle, że zamawiający dopuścił również możliwość nabywani;: ba torii w innych
powszechnych punktach sprzedaży prasy. Według KIO, uostępueśó baterii w aptekach,
popjzez zamówienia internetowe, jak również w dystrybucji prowadzonej przez
odwołującego nie czyni zadość warunków i „ogóinci dostępności”, Kraj o w n łzm. Odwoławcza
wskazała, iż odwołujący zbyt wąsko rozumie ogólnueosćępuość w handlu w aspekcie
specyłiki dogodności użytkowania pomp insulinowych wymaganej w siwz. których
adresatem jest szczególny krąg podmiotów jakimi są dzieci chore na cukrzycę,

Powyższy wyrok zaskarżył wykonawca AERO-MEPIKA Sp. z 0.0. w Warszawie
zsrzucająemu;

1 i' nfjruszecje przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, w szczególności art. S9 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
przyjcie, że treść oferty skarżącego nic odpowiada ireśei siwz, w szczególności wymogu
za wartego w załączniku nr 1A w pozycji 14- (uh eta) do siwz. aby bateria zasilaj aeu tsobiMą
pempę insulinową dla dzieci była o-góhiodostępnn.

2J naruszenie prawu materialnego przez błędną jego wyk halnie i niewłaściwe zastosowanie
art. 7 ust. 1 Pzp srzcz przyjęcie, żc pizy dokonaniu czynności oceny ofert nie di.sztfi dc
nierÓY/iiegti traktowana wykonąwców oraz stosnwa.nia nieuczciwej kunkcraicji przez
przeciwnika skargi w stosunku do o cery i.ifcrly skarżącego, w szczególności poprzez
całkowicie błędną i pra wadzącą do pokrzywdzenia interesów skarżącego, ; ti1 erprelti ci c
wymogu zawartego w załączniku nr lA w pozycji K (tabela) rto siwz, aby bateria zasilająca
pompę insulinową bylu ogól parlfi stępna,

3)    sprzeczność istotnycJi ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sjtrawie
materiału dowoóowego prze/ przyjęcie, że bateria typu 14 AA, która zasilana jest pompa
insulinowa zaoferowana przez skarżącego nie jest baterią ogólnodostępną.

4)    naruszenie ait. 233£l kpe poprze? przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów,
wyrażające rię w^r arbj(palności ncETiy oraz sprzeczności z Logika i doświadczeniem życiowym
przy dokonywaniu wykładni pojęcia „ogólnodostępny" poprzez przyjęcie, że baterie typu K
AA nie sa bateriami ogólnodostępnymi, które to naruszenit prtwa procesowego mogły mieć
istotny wpływ na wynik sprawy,

oraz ewentualnie

5)    w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skarżącego zbadanie 7 urzędu pizesłanck
nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na ewenlu/ne
naniizćfróepr/e/ przeciwnika skargi art. 2óusl 1 i 2 Pz.p.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1)    zmianę zaskarżonego wyroku w całości t or/eczetue co do fńoty sprawy poprzez
unieważnienie dokonanej czynności odrzucenia cfeily skarżącego i w konsekwencji
uniewŁLŻniraia czynności wyboru wykonawcy oraz nakELzanic przeciwników: skargi
dokonania czynności ponownego badania i ocer.y o&ri, z rwzgLwajenjem oferty skarżącego
jsko najkorzystniejszej,

2)    zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania odwoławczego i skargowego
według norm przepisanych.

Skarżący podkreślił, iż sformuło^anie spornego warunku w siwz nic jest ani ścisk ani
jednoznaczne. Skarżący stwierdził, że dostawcy specjalistycznego sprzętu medycznego nie są
w ałunie zapewnić, żeby określony asortyment baterii był dostępny r.ti kuklcj stacji
benzynowej, w każdym punkcie sprzedaży prasy. Skarżący podał jednocześnie, iż jego oferta
jest obiektywnie lepszą z punktu widzeniu bezpieczeństwu dzieci i ponadto tańsza, gdyż jego
spizęt jest obiektywnie najnowocześniejszy i najsprawniejszy technologicznie i jakościowo, a
przeciwnik skargi bezprawnie ją odrzucił. Podkreślił, iż żywotność batem i Vś AA wynosi ó-S
tygonni, a żywotność baterii alksiężnych AA lub A A.A wynosi maksymalnie 2 tygodni e.
Irónadto użytkowanie baterii typu 14 AA w pompie insulinowej jest przy tym znacznie tańsze
w eksploatacji w porównaniu do zwykłych baterii lypu AA. Por.adio ?a$Losowanie baterii /z
AA umożliwiło zmniejszenie wzmiarów pompy. Korzyści takich zdaniem skarżącego ni u
zawiera oferta konkurenta oparci o sprzed sutszej generacji. Skarżący wywodzi i. iż biuerie :i
AA są powszechnie dla każdego dostępne w licznych 'klepach w^p 1’oJscc. również innych niż
Lrl.entelpwe, w aptekach i sieci bieżącej dyp rybnej i sk ■'.rżącego.

Uzasajn kajać zarzut n oroszeni £ art- 7 ust. 1 u stawy Pzp skarżący potok, iż błędna
interpretacja pojęcia „ugulnudostępności" przez przeciwnika skargi doprowadziła do
odrzucenia prawidłowej, tańszej olórty skarżącego po to. aby urybnić droższą pompę
konkurenta, o mniejszych możliwościach z putikiu widzenia lutikcjonalności pompy, co
kwalifikuje taką czynność jako naruszenie przywołanego przepisu. Skarżący podkreślił, iż
Krajowa Izbu Odwoławcza nie odniosła sic do ztirztuu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku ?.
ujawnionym w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego pizeprow-adzenia
nieuregulowanego przez przepisy prawa zamówień publicznych pływalnego óoc-iou/eriia w
celu próby pod w a żeru u prawdziwości oświadczeń zawartych w ofercie.

Skarżący zgłosił ponadto wniosek, by Sąd rozważył czy z powodu ewentualnej
mejedno/TimczTiości sposobu w jaki opisano wymóg „ogólriodostepności” me zac.iodzi z
urzędu nieważność postępowania o udzielenie zar.iówierus. przez naruszenia ait. 2 z ust. 1 i 2
w zw, z ait 93 ust. 1 pkt “ ustawy ?rawo zamówień publicznych.

Sątf Okrawy ustaiii i zwa&ł, ca następuje?

Skarga jest zasadna.

Najdalej idącym zarzutem jes1 zarzut naiuszenia arl. 7 ust. 1 prawo zamówień publicznych, tj.
udziel Sn ie zamówieniu w sposób nic uwzględniający zachowania uczćjwej konkurencji. Jest to
zarzut drafny.

Przedmiotem zamówienia publicznego były medyczne pompy insulinowe dla dzieci.
Co do takiego sprzętu medycznego, a w istocie idąc dalej, podtrzymującego życic, bo dzieci
które mają zlecone dawkowanie insuliny nic okresowo, ale permanentnie, ócz pomp nic
mogły by funkcjorować samodzielnie, wymagania muszą być takie, aby gwarantowały
bezpieczeństwo medyczne w gran i cieli, jaki współczesny postęp Icehniczny zapewnia.
Oznacza to. ze jakość sprzętu, co do zapewnieniu sland(triów bezpieczeństwa, musi być
wysoka. O dobrym funkcjonowaniu każdego sprzęta napędzanego elektrycznie, o jego
trwałymi pewnym funkcjonowaniu decyduje między innymi dobre źródło zasilania. Dobre to
przede wszystkim stabilne (co do parametrów elekuycznycli) i trwałe (cc do czasu zasilania).
A zatem o dobrym sprzęcie można mówić tylko wówczas, gdy źródła zad lania też będą
dobre. Złe źródło zasilania elektrycznego nie zapewnia w pełni bezpieczeństwa medycznego,

Określenie wymogów, aby źródło zasilania elektrycznego było w postaci baterii
powszechnie dostępnych i to (przy dalszym uszczegółowieniu) także wkioskucń gazetowych
i na stacjach benzynowych, w^r istocie zamówienie to sprowadza się do wyeliminowania
producentów, którzy szczególną uw«gę przy wją/ąją do bezpieczeństwa sprzętu.

Istota buTeryjek popularnych polega na tym, żc są wprawdzie powszechnie dostępne,
ale pochodzą od różnych producentów (w lym Unich producentów azjatyckich), mają różne
parametry techniczne (od ogniwa Leclancliego po alkaliczne a czasami lilowc), ale i tózną
trwałość, albo prawic żadnej, gdy są baleeiumi przeleżały mi.

Zatem, żaden poważny producent sprzętu medycznego, którego celem jest
stworzenie sprzętu bezpiecznego medycznie, nie może dopuścić, aby taki sprzęt i to jeszcze w
rękach dziecka, był napędzany bateriami, które nie gwarantują tego bezpieczeństwa. Sprzęt
medyczny podtrzymujący życie to nie piloi od telewizora, gdżie jego dysfunkcyjność w
istocie nie wyrządzi nikomu żadnej szkody.

Tak sformułowane wymogi zamówieniu z góry wykluczały krąg rzetólrycb
producentów, w tym znaczeniu, że wg wszelkiej wiedzy inżynierskiej i medycznej cńce
stworzyć sprzęt medyczny o cechach maksymalnego bezpieczeństwa. Przy dzisiejszym
technicznie nasyconym rynku, potrzeba dostarczenia źródła zasilaniu nie musi występować,
bo w isrocic nie służy żadnemu racjonalnemu celowi.

Zusady uczciwej konkurencji to przede wszystkim zasada równej szansy dla
wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówdenie. Manipulowanie pewnymi
paramelrumi technicznymi w zamówieniu (a źródle zasilaniu — 1o parametr rechr.icEiiy) tych
szans pozbawia niektórych oferentów. Ta manipulacja może przybrać charakter pozytywny
(tylko takie ą takie szczegółowo określone purumeu-y musi oferta spełniać) lub negatywny (
takich a takich parametrów oleru nie może spełniać).

Azotem niedopuszczenie do przetargu 3pr?.ęm zasilanego leps^-mżródicm zasilanie
jest przejawem manipulacji wyżej opisanej jako druga, bo z góry jest w i ulotnym, że część
producentów i to tychrcnomowuuycł: będzie formalnie wyeliminować.

Z tycłi względów sąd uznał, żc r.ie spełniło wymogów określonych w arl. 7 ud. 1 w/w
prawu zamówień publicznych.

Rozpatrywanie dalszych zarzutów skargi jest już. zbędne, skero zarzut najdalej idcyy
był skuteczny.

Sąd nie uwzględnił natomiast skargi co do przesądzenia. że otcria skarżącego była
Lifvj korzystniej sztk albowiem od Snmego początku poslępowania o znnibwienie i stolą
nieuwzględniania oferty skarżącego było niespełnienie wymogu pracy pump z baknairu
powszechnie dostępnymi, a inne dane przesądzające o ofercie nie były poddane anafizic.

Dlatego najrtney ait. 198 ust. 2 zianie drugie prawu zamówień publicznych otzeczeiiu
jak w sentencji w pkt ] i 2.

O koszrach postępowaniu orzeczono na mocy ustępu 5 w/w przepisu.

a pqtap*9V pęrJZlóW

'inoić