POSTANOWIENIE

Dnia 22 lipca 2008r.

Sąd Okręgowy w Zielonej Górze Wydział V Gospodarczy

w składzie następującym :

Przewodniczący : SSO Danuta Hopa - Grasza
Sędziowie :    SSO Joanna Klimek - Zielińska

SSO Arkadiusz Opala

Protokolant: Agnieszka Chmielak

po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2008r. w Zielonej Górze na rozprawie

sprawy ze skargi wniesionej przez Zamawiającego:

Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008r. sygn.akt KIO/UZP 301/08
przy udziale Wykonawcy:

Konsorcjum: Impel Cleaning Spółka z o.o. we Wrocławiu
Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu

postanawia :

I.    uchylić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.04.2008r. sygn. akt
KIO/UZP 301/08 i postępowanie umorzyć;

II.    zasądzić od Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Wielospecjalistyczny Szpital
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę
1.200zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie przed
sądem.

Syng. akt V Ga_z 37/08

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości.

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. 2007r. Nr 233, poz. 1655).

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 269570 z dnia 16 listopada 2007r. Pismem przekazanym
z 7.03.2008r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” za cenę brutto 6.323.817,96zł brutto.

Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o. o. oraz Hospital Serwis z o.o. złożyły w dniu
12.03.2008r. protest.

Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu na wezwanie zamawiającego
zgłosiła swe przystąpienie po stronie zamawiającego Spółdzielnia Jnwalidlów „Naprzód”
z Krakowa (pismo z 17.03.2008r.)

W dniu 24 marca 2008r. upłynął termin na rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego co jest jednoznaczne z jego oddaleniem.

Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis sp. z o.o. wniosły w dniu
28.03.2008r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W odwołaniu podniesiono, że Wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” winna
zostać wykluczona na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy pr. zamówień
publicznych z uwagi na to, iż nie spełniała warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, jak również na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
bowiem nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów potwierdzających spełnianie tych dokumentów lub złożone dokumenty
zawierają błędy.

Zdaniem odwołujących oferta wybranego wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wskazali na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy i podnieśli, że wybrany wykonawca nie spełnia wymogu pkt 6 B specyfikacji.

Odwołujący podniósł, że skoro cena oferty wybranego Wykonawcy wynosi

6.323.817,96zł brutto oznacza to, iż wykonawca określając w wykazie 7 usług, z których
jedynie usługa realizowana na rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu przekracza wymaganą
przez Zamawiającego wartość nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wartości usług odpowiadającej wartości oferty.

Nadto odwołujący podniósł, że referencja dotycząca realizacji usługi świadczonej na
rzecz Szpitala Powiatowego w Mielcu jest nieprawdziwa, bowiem zawiera niedokładne
informacje dotyczące wartości usług. Zgodnie z informacjami zawartymi w przedmiotowej
referencji, wartość zamówienia przekraczała 7.000.000zł, podczas gdy w rzeczywistości
w kwietniu 2005r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” wykonywała usługi na rzecz Szpitala
o wartości 6.981.088,84zł.

W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 , art. 87 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie wezwał Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” do uzupełnienia dokumentów.

W ocenie odwołującego oferta Wykonawcy nie zawiera wymaganych przez
zamawiającego środków przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zawiera
także wymaganych przez Zamawiającego informacji dotyczących środków użytego do
czyszczenia i konserwacji wykładzin typu Polyflor.

Dodatkowo odwołujący zarzucił, że Wykonawca zaproponował sprzęt w zakresie,
który nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w pkt 7.5 SIWZ

Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w dniu 17.03.2008r. zgłosiła
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” z Krakowa.

Odwołujący wniosło:

1/ wykluczenie wybranego Wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy;

2/ odrzucenie 10 oferty wybranego Wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, z uwagi iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji;

3/ dokonanej ponownej oceny oferty i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.

W wyniku przeprowadzonej rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu

18 kwietnia 2008r. wyrok, którym uwzględniono odwołanie i nakazano dochodzenia
ponownego badania i oceny ofert.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę do Sądu wniósł Zamawiający
wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i odrzucenia
odwołania z dnia 11 marca 2008r. wniesionego przez Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o.
we Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu i zasądzenie od odwołującego się
Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. kosztów
postępowania przed Urzędem Zamówień Publicznych oraz kosztów postępowania przed
Sądem.

Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzuciła skarżąca błędne
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, czym naruszono art. 179 ust. 1 p.z.p. gdyż odwołujący nie miał interesu prawnego we
wnoszeniu odwołania.

Nadto zarzucił błędy w zakresie ustaleń faktycznych poprzez przyjęcie istnienia
interesu prawnego we wnoszeniu środka ochrony prawnej przez odwołującego się oraz błędy
w ocenie dowodów potwierdzających istnienie interesu prawnego, czym naruszono art. 188
ust. 7 ustawy, gdyż uwzględniono nieprawdziwe wyjaśnienia odwołującego w przedmiocie
posiedzenia interesu prawnego we wnoszeniu odwołania . Odwołanie jako wniesione przez
podmiot nie posiadający interesu prawnego, a więc podmiot nieuprawniony do wniesienia
odwołania winno być przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum Impet Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis
Sp. z o.o. wnieśli o odrzucenie skargi lub w razie gdyby Sąd nie podzielił powyższego
poglądu oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenia od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

W uzasadnieniu podał, iż skarżący wnosząc skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej nie doręczył jej odpisu wszystkim uczestnikom postępowania, pominął bowiem
skarżący uczestnika postępowania odwoławczego - Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”, tym
samym pozbawił ją możliwości uczestniczenia w postępowaniu skargowym.

Skarga zgodnie z dyspozycją art. 196 ust. 1 ustawy p.z.p. musi czynić zadość
wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego, a złożona skarga nie stanowi zadość
tym wymaganiom gdyż wbrew treści art. 126 § 1 pkt 5 k.p.c. nie wymienia załączników.

Powyższe okoliczności winny skutkować odrzuceniem skargi bowiem niniejsza
sprawa jest sprawą gospodarczą a skarżący jest reprezentowany przez profesjonalnego
pełnomocnika.

Nadto wykonawca podniósł, iż zarzuty skarżącego, zamawiającego są bezzasadne, nie
dotyczą one meritum rozstrzygnięcia a skupiają się jedynie na rozważaniu czy wykonawca
posiadał interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Wykonawca oświadczył, że posiadał interes prawny, jako że złożył ofertę w przetargu.

Protest i odwołanie wykonawcy zostało złożone w ustawowych terminach, a zarzuty
się potwierdziły.

Brak interesu prawnego we wnoszeniu odwołania nie skutkuje jak twierdzi skarżący
odrzuceniu odwołania, a co najwyżej jego oddaleniu.

Wykonawca nie może również zostać uznany za podmiot nieuprawniony do
wniesienia odwołania, ze względu na późniejszą decyzję o unieważnieniu postępowania.

Okoliczność ta w niniejszej sprawie jest w zasadzie bez znaczenia, jako że skarżący
świadomie podjął decyzję dalej idącą w sytuacji gdy miał świadomość toczącego się
postępowania odwoławczego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej prawidłowo nakazał
skarżącemu powtórzenie czynności oceny ofert, tym samym unieważnił decyzję skarżącego o
unieważnieniu postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu, albowiem orzeczenie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe.

W obecnym stanie rzeczy bezspornym jest, iż postępowanie prowadzone przez
Wielospecjalistyczny Szpital SPZOZ w Nowej Soli o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie kompleksowego utrzymania czystości zostało
prawomocnie unieważnione. Odwołanie od rozstrzygnięcia w dniu 11 kwietnia 2008r.
protestu na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania w dniu
25 marca 2008r. nie zostało, bowiem wniesione skutecznie. Mocą, bowiem prawomocnego
postanowienia Prezesa Urzędu zamówień Publicznych z dnia 29 kwietnia 2008r.-
niezaskarżonego zgodnie z regułami odwoławczymi w drodze skargi przed Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie - nastąpił zwrot odwołania wniesionego przez odwołującego
konsorcjum : Impel Clearing sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2008r. z powodu nieuiszczenia wpisu
w dniu wniesienia odwołania. Zwrócone odwołanie traktować się winno zaś za treścią art. 185
ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych za niewniesione.

Tym samym postępowanie protestacyjne wszczęte w wyniku wniesienia protestu
w dniu 01 kwietnia 2008r. przez odwołującego na czynność zamawiającego polegającą na
unieważnieniu postępowania w dniu 25 marca 2008r. zostało ostatecznie rozstrzygnięte,
poprzez oddalenie protestu. Wynika to z treści art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych, za którego brzmieniem: Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty:
jeżeli nie wniesiono odwołania z upływem terminu do wniesienia odwołania.

Z przytoczonego przepisu art. 182 ust. 2 pkt.2 ustawy, jak też z faktu, iż termin na
złożenie odwołania ma charakter terminu zawitego, po którego upływie uprawnienie strony
wygasa (tak: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. T. Czajkowskiego, wyd. III
UZP Warszawa 2007, s.531) w zestawieniu z ustaleniem, iż dzień 16 kwietnia 2008r. był
ostatnim dniem terminu przysługującego protestującemu na złożenie odwołania, wynika, iż
w dniu rozpoznania sprawy przez Krajowa Izbę Odwoławczą w dniu 17 kwietnia 2008r.
wnoszący odwołanie utracił już interes prawny w wniesieniu środka odwoławczego.

Rozważając skutki prawne takiego stanu rzeczy zauważyć należy, iż rację ma
wykonawca konsorcjum: Impel Clearing Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. wskazując
w odpowiedzi na skargę, iż brak interesu prawnego nie mógł być podstawą do odrzucenia
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą na mocy art. 187 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych z powołaniem się na podstawę w postaci
wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, tak jak tego żąda zamawiający. Zgodnie
z powszechnym rozumieniem tego przepisu, podmiot uprawniony to protestujący
i wykonawca, który przystąpił do postępowania protestacyjnego (tak: Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, pod red. T.Czajkowskiego, wyd. III,UZP Warszawa 2007, s. 530),
a zatem konsorcjum :Impel Clearing Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o. było uprawnione
do wniesienia odwołania. Hipotetycznie zatem Krajowa Izba Odwoławcza mogła jedynie
oddalić odwołanie uznając, iż interes prawny, rozumiany jako interes w uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu, w skutek jego prawomocnego unieważnienia, wygasł.

W ocenie Sądu Krajowa Izba Odwoławcza nie miała jednak w dniu wydania wyroku
żadnego instrumentarium do stanowczego stwierdzenia, iż postępowanie zostało
prawomocnie unieważnione, jak wynika z postanowienia Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 29 kwietnia 2008r. odwołanie od rozstrzygnięcia protestu zostało
doręczone do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dopiero w dacie 21 kwietnia 2008r. Po
tej dacie nastąpiło zaś dodatkowe wezwanie - zgodnie z § 2 ust 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 02 października 2007r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań - do przedłożenia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania.

Postanowienie w sprawie zwrotu odwołania zostało podjęte natomiast w dniu 29 kwietnia
2008r.

Niespornym jest przy tym, iż wydane postanowienie Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych ma charakter wyłącznie deklaratoryjny. Skutki unieważnienia postępowania
nastąpiły stosownie do art. 182 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych w dniu 17 kwietnia 2008r. tj. w dniu kiedy upłynął termin na złożenie
odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 01 kwietnia 2008r.

Sąd uznał jednak, iż postanowienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
29 kwietnia 2008r. stanowi okoliczność nową, jak nie istniała w dacie wyrokowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą i stosownie, nie mogła być przez nią uwzględniona. Krajowa Izba
Odwoławcza nie mogła zatem wydać innego wyroku od tego jaki wydała. Wyrok został
wydany prawidłowo, ustalenia go uzasadniające zostały powzięte zasadnie, jakkolwiek
w chwili obecnej jasnym jest, iż wyrok ten nie może zostać zrealizowany, albowiem
postępowanie w sprawie zamówienia zostało zamknięte poprzez unieważnienie.

W tym miejscu - za bezspornie przyjętym w doktrynie (A.Kurowska, M Sarnowski,
G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołu
arbitrów wydanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, UZP Warszawa
2006, str. 52) i orzecznictwie (m.in. postanowienie SO w Gliwicach z 30 czerwca 2005r.,
sygn. akt III Ca 1011/04, postanowienie SO w Warszawie z 07 listopada 2005r. sygn. akt
V Ca 1881/05) poglądem, stwierdzić należy, iż skoro bezsprzecznie postępowanie w sprawie
skargi od wyroku ZA (obecnie KIO), po unieważnieniu przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, staje się bezprzedmiotowe, wyrok winien być
uchylony, a postępowanie skargowe umorzone na zasadzie art. 198 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, pomocniczo posiłkując się po myśli art. 194 ust. 2 powyższej ustawy,
odpowiednio przepisami k.p.c. o apelacji, tj. w szczególności podobnymi przesłankami
wynikającymi z art. 386 § 3 k.p.c..

Sąd postanowił zatem, zważywszy na powyższe, uchylić skarżony wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008r. (KIO/UZP 301/08), a postępowanie w sprawie
umorzyć.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu (art. 98 k.p.c.).