Sygnatura akt V Ga_z 94/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2009r.

Sąd Okręgowy w Zielonej Górze Wydział V Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący : SSO Arkadiusz Opala
Sędziowie :    SSO Danuta Hopa-Grasza

SSO Joanna Klimek-Zielińska

Protokolant: st.sekr.sąd. Irena Janecka

po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2009r. w Zielonej Górze
na rozprawie sprawy
ze skargi Zamawiającego:

Gmina Zbąszynek

przy udziale Wykonawcy/Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych „HYDRAD” inż Ryszard Drabik w Pile

o udzielenie zamówienia publicznego

W na skutek skargi Zamawiającego Gminy Zbąszynek

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2009r. w sprawie sygnatura
aktKIO/UZP 1326/09

I. oddala skargę,

II. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy kwotę 1,200zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie skargowe

Za zgodność z oryginałem    \

stwierdzam    f

Zielona Góra, dnia

V Ga_z 94/09

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uporządkowanie gospodarki
wodno-ściekowej na terenie gminy Zbąszynek - projekt wsparcia, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego ( BZP Nr 1 poz. 117236 z 7.07.2009r.) w dniu 24 sierpnia 2009r.
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez wykonawcę Ryszarda Drabika,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych „HYDRAD” inż. Ryszard Drabik z siedzibą w Pile.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 sierpnia 2009r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu do realizacji zamówienia oferty wykonawcy

Ifcr „HYDRO-FRIZ” Z. Friedrich z Nowego Tomyśla.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Zbąszynek naruszenie przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008r. Nr 171
poz. 1058, Nr 220 , poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009r., Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742), dalej zwaną ustawą Pzp, to jest:

1.    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu bez dokonania oceny według kryterium;

2.    art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o
ustalone kryterium oceny;

3.    art. 7, przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o

W    przedmiotowe zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej

konkurencji;

4.    art. 26 ust. 3-4 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty;

5.    art. 87 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz
zaniechanie dokonania poprawek w harmonogramie robót;

6.    art. 92 ustawy, przez nie poddanie oferty odwołującego ocenie w ustalonym
kryterium;

7.    odwołujący zarzucił także naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz

przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 ze zm.), w zakresie art. 35 ust. 3 pkt. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego, że harmonogram wykonania zadania przedstawiony w ofercie, świadczy o
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i stanowi
to uzasadnioną przyczynę dla podjętej czynności odrzucenia oferty z powołaniem się na
postanowienia art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, iż spełnia całkowicie warunki
danego postępowania, oferta jest ważna, gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w
ogłoszeniu, zwłaszcza w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty zamawiającego
dotyczące nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a szczególności w zakresie zmiany
opisu harmonogramu robót, odwołujący uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Przyznał, że popełnił nieistotną omyłkę w treści harmonogramu przy pozyskaniu
specyfikacji na przetarg ze strony internetowej zamawiającego. Wyjaśnił, iż „ściągnął” SIWZ
do przetargu, który tydzień później został odwołany i dzień później na nowo ogłoszony na
przedmiotowe zadanie. Odwołujący tłumaczył, iż nie zauważył wprowadzonych zmian wzoru
harmonogramu robót. Stąd wkradły się drobne rozbieżności pomiędzy wzorem załączonym
do SIWZ, a harmonogramem złożonym przez odwołującego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie
z ustawą Pzp, harmonogram mieści się w kategorii dokumentów określonych w art. 25 ust. 1
pkt. 2 Pzp i podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający nie
umożliwił odwołującemu skorygowania przedstawionego harmonogramu. Zdaniem
odwołującego, zaoferowany został cały zakres wymaganych robót oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący powołał się na swoje oświadczenie w
formularzu ofertowym, iż wykona kompleksowo całe zadanie zgodnie z dokumentacją
projektową, STWiOR, prawem budowlanym i sztuką budowlaną w wymaganych terminach.
Przytoczone okoliczności świadczą o braku podstaw faktycznych do odrzucenia ofertu.

W przekonaniu odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, to
powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia i
skorygować oczywiste omyłki pisarskie, zamiast odrzucać rzeczoną ofertę. Odwołujący
powołał się na stanowisko wyrażone w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych pod
redakcją T. Czajkowskiego z 2006r., które stwierdza, iż „treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w
takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie

tej oferty, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
(patrz komentarz do art. 82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić
podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami
specyfikacji”. Zdaniem odwołującego, ustawodawca, dopuszcza alternatywną formę opisu
treści oferty. Odwołujący uznał za znaczący fakt wprowadzenia nowego brzmienia art. 87 ust.
2 pkt. 1 i pkt 3 Pzp, stanowiącego - zamawiający poprawia w ofercie:

1/ oczywiste omyłki pisarskie,

2/ inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, która to regulacja powinna
znaleźć zastosowanie w zaistniałej sytuacji. Zarzucił, iż zamawiający zaniechał czynności
stosownych do dyspozycji wymienionej normy. Dalej, odwołujący na poparcie swojej
argumentacji, przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2008r. sygn.akt. KIO/UZP 265/08; wyrok KIO z dnia 17 marca 2009r. sygn.akt
KIO/UZP 246/09; wyrok KIO z 16 listopada 2008r. sygn.akt. KIO 1326/08; wyrok z dnia 1
grudnia 2008r. sygn.akt. KIO/UZP 1305/08; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009r. sygn.akt.
59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009r. sygn.akt. KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09; wyrok
KIO z dnia 28 stycznia 2009r. sygn.akt. 59/09, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009r. sygn.akt.
KIO/UZP 38/09, 41/09; potwierdzające dopuszczalność korygowania omyłek w kosztorysach
ofertowych.

Przytoczone argumenty skłoniły odwołującego do wniosku, iż jego oferta nie podlega
odrzuceniu oraz niesłusznie została pominięta przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej
oferty. Wybrana została oferta o kwotę 12.108,96 zł droższa, co w przekonaniu odwołującego
doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania oraz marnotrawienia środków
publicznych. Odwołujący podnosił, iż czynności zamawiającego naruszyły zasadę ( wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy), równego traktowania wykonawców, mogących zrealizować dane
zamówienie publiczne zgodnie z wymogami SIWZ oraz naruszyły zasadę obiektywizmu i
bezstronności. Odwołujący powołał się na szerokie rozumienie interesu prawnego,
wynikającego z prawa unijnego.

Wniósł o:

1.    powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której winno nastąpić
przywrócenie jego oferty do postępowania;

2.    powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;

3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2009r. doręczonym w tym samym terminie zamawiający
oddalił protest w całości stwierdzając, iż odrzuca protest. W uzasadnieniu swego stanowiska
przytoczył art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Wskazał, iż w rozdziale II pkt. 15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarte jest następujące postanowienie - „wykonawcy powinni
przedstawić oferty zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszym dokumencie.
Alternatywy zostaną odrzucone”. W pkt. 16 SIWZ widnieje dyspozycja - „oferta oraz
dokumenty, które należy dołączyć do oferty powinny być przygotowane zgodnie z treścią
niniejszej SIWZ i formularzy załączonych do SIWZ”. Zaznaczył, iż harmonogram był jednym
z załączników dołączonych do SWIZ i nie mógł podlegać żadnym zmianom. Należało
wypełnić tylko ściśle określone pola. Odwołujący wprowadził jednak zmiany, modyfikując
treść wymienionego załącznika. W wyniku przedstawienia harmonogramu o zmienionej treści
w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów zadania, harmonogram nie jest zgodny
z założeniami zamawiającego i z tych przyczyn oferta została odrzucona. Wprowadzona
przez odwołującego zmiana realizacji robót uniemożliwia terminowe skoordynowanie
projektu. Przyjęcie oferty odwołującego, spowodowałoby wstrzymanie prac projektu
bezpośrednio powiązanego, zrealizowanego równolegle przez innego wykonawcę,
wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie innego zamówienia, narażając
zamawiającego na poważne konsekwencje finansowe i utratę środków do pozyskania z
zewnątrz, co skutkować może niemożliwością zrealizowania całości zadania, z tych przyczyn
uznano ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu. Zdaniem zamawiającego art. 87
ustawy Pzp nie stanowi podstawy do poprawienia załączonego dokumentu - harmonogramu
robót, ponieważ może to zostać poczytane za prowadzenie negocjacji z oferentem, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż kwestionowana oferta nie spełniała przesłanek
umożliwiających dokonanie jej poprawy. Zamawiający powołał się na postanowienia
rozdziału X SIWZ „kryteria oceny ofert. „ Oferty nieodrzucone będą poddane ocenie według
następujących kryteriów: cena brutto - 100%”. Skoro oferta Przedsiębiorstwa „HYDRAD”
inż. Ryszard Drabik po zbadaniu treści została odrzucona, w związku z tym zgodnie z
cytowanym postanowieniem SIWZ nie podlegała ocenie.Oferta wybrana spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest więc ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji protestu, wskazującej na okoliczność omyłki w pozyskaniu ze strony
internetowej zamawiającego wzoru harmonogramu z innego postępowania na ten sam

przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione w dniu 6.07.2009r. ponieważ w
dokumentacji tych postępowań nie występuje wzór harmonogramu, zgodny z
harmonogramem oferenta. W związku z powyższym zamawiający uznał swoje stanowisko za
zasadne i oddalił protest.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 września 2009r. z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty protestu wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:

1.    powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie przywrócenia oferty
odwołującego do postępowania;

2.    powtórzenia czynności oceny ( punktacji ofert) tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;

3.    równego traktowania wszystkich wykonawców, ubiegających się o to zamówienie
publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji;

4.    unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Odwołujący podniósł również, że jego protest nie podlegał odrzuceniu, gdyż nie
zaszły przesłanki wymienione w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentację przedstawioną w
proteście. A odnosząc się do sposobu jego rozstrzygnięcia, stwierdził, iż uzasadnienie
merytoryczne oddalenia protestu nie zawiera żadnych istotnych dla sprawy
elementów. Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż nie jest dopuszczalne
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ harmonogram robót zawiera merytoryczną
treść oferty. Odwołujący wyraził przekonanie, iż dany dokument, tj. harmonogram
stanowi oświadczenie woli, w którym opisane są informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia, z czego wynika, iż harmonogram przynależy do katalogu dokumentów
określonych art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Jeżeli zamawiający nie podziela takiego stanowiska i miał wątpliwości, to
powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp - wystąpić do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień, a następnie skorzystać z instytucji poprawek, w trybie art. 87 ust.
2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp zamiast odrzucać ofertę jako nie odpowiadającą treści SIWZ, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślił, iż to jego oferta jest najkorzystniejsza w
danym postępowaniu. Z tych też względów wniósł o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na podstawie
art. 184 ust. 1 a pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał też interes prawny niezbędny
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej skoro złożył ofertę,
zawierającą najniższą cenę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o
ustalone w SIWZ kryterium oceny, a odwołujący utrzymuje, iż jego oferta nie podlega
odrzuceniu.

Według zgodnego stanowiska stron, termin związania ofertą jeszcze nie upłynął, a
oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4
Prawa zamówień publicznych.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z wyjaśnieniami, wzoru umowy, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, oferty odwołującego, kosztorysu ofertowego odwołującego,
zastosowanych wzorów harmonogramów prowadzenia robót, pism stron złożonych w
postępowaniu protestacyjno-odwoławczym. Ponadto izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.

Wyrokiem z dnia 29.10.2009r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty HYDRO-FRYZ Z.
Friedrich, nakazała przeprowadzenie ponownej oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, poprzedzonej wezwaniem odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do oferty
oraz kosztami postępowania obciążyła Gminę Zbąszynek.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

SIWZ opisuje przedmiot zamówienia jako uporządkowanie gospodarko-wodno -
ściekowej na terenie Gminy Zbąszynek przez budowę kanalizacji sanitarnej:

1) we wsi Rogoziniec ( rurociągi grawitacyjne o 160 mm - dł. 692 m; rurociągi tłoczne o
125 mm, dł. 3174 m, o 90 mm dł. 86 m);

2)    we wsi Dąbrówka Wlkp. ( rurociągi tłoczne o 160 mm dł. 2506 m, 0 125 mm, dł. 411
m, 0 90 mm, dł. 1826 m);

3)    we wsi Kręcko ( rurociągi grawitacyjne 0 160 mm, dł. 303m, rurociągi tłoczne 0 160
mm, dł. 3394 m).

Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, nie dopuścił ofert
wariantowych. W rozdziale II - Informacje proceduralne, zamawiający w punkcie 15
podał - „ wykonawca powinien przedstawić ofertę zgodnie z wymaganiami,
alternatywy zostaną odrzucone”.

Punkt 16 rozdziału II SIWZ stanowi, iż oferty powinny być przygotowane zgodnie z
treścią SIWZ i załączonymi formularzami. W punkcie 34 rozdziału II SIWZ,
zamawiający zobowiązał się do poprawienia w treści oferty omyłek oraz podał
dokładny sposób korygowania omyłek w kosztorysach ofertowych.

W rozdziale IV SIWZ - Dokumenty, które należy dołączyć do oferty, zamawiający
nie wymienił harmonogramu robót.

W rozdziale XV SIWZ - załączniki do SIWZ, zamawiający wymienił między
innymi harmonogram robót.

Odpowiedzią z dnia 20 lipca 2009r. na pytanie 3 o treści „ czy wypełniając
harmonogram rzeczowo-finansowy należy ująć wspólne koszty np. robót ziemnych,
wykopów rurociągów, studni, armatury itd. dka zadań związanych z wykonywaniem
kanalizacji i wodociągu dla projektu zasadniczego? Analogicznie projekt wsparcia.
Zamawiający poinformował, że wypełniając harmonogram rzeczowo-finansowy
należy wszystkie prace związane z wodociągiem ująć w jednej pozycji, natomiast
prace związane z kanalizacją ująć w pozycjach harmonogramu. Na pytanie nr 3, o
treści „ czy termin realizacji zamówienia 45 miesięcy podany w SIWZ jest
prawidłowy? Czy zamawiający przewiduje możliwość wcześniejszego zakończenia i
rozliczenia zadania ? Zamawiający potwierdził prawidłowość ww. terminu. Podał, że
nie przewiduje wcześniejszego zakończenia zadania, gdyż projekt ten jest ściśle
związany z projektem zasadniczym i wykonanie poszczególnych elementów projektu
wsparcia wiąże się z wykonaniem elementów projektu zasadniczego.

W załączniku nr 4 do SIWZ - „Istotnych postanowieniach umowy,” zamawiający
podał w § 1 ust. 2, że na przedmiot umowy składa się wykonanie robót budowlanych,
zgodnie z harmonogramem robót, stanowiącym załącznik nr 3 do wzoru umowy.

W § 2 ust. 1 przewidziano rozpoczęcie robót w ciągu 5 dni od daty przekazania
terenu budowy, zakończenie w ciągu 45 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 8
ust. 1 wzoru umowy, zamawiający zobowiązał się do przekazania wykonawcy terenu
budowy w terminie do 7 dni od daty okazania przez wykonawcę oryginału i
przekazania kopii polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej kontraktowej,
zawartej w ciągu 7 dni od podpisania umowy.

W § 4 ust. 14 i w § 8 ust. 2 a wykonawca zobowiązywał się wykonać i oddać
zamawiającemu kompleksowo wykonany przedmiot umowy, zgodnie z zasadami
wiedzy technicznej, sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami techniczno
prawnymi oraz normami.

W § 2 ust. 3 wzoru umowy, zamawiający dopuścił zmianę terminu zakończenia
realizacji umowy w przypadku:
a/ działania siły wyższej;
b/ konieczności wykonania robót dodatkowych;
c/ wprowadzenia zmian projektowych;

d/ opóźnienia wykonania praż przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji
zamówienia.

W § 8 pkt. 9 wzoru umowy „warunki płatności”, zawarte jest zastrzeżenie, że bez
uprzedniej zgody zamawiającego, wykonywane mogą być jedynie prace niezbędne ze
względu na bezpieczeństwo lub konieczność zapobieżenia awarii.

W § 3 ust. 4 wzoru umowy „warunki płatności” - zamawiający postanowił, że
rozliczenie za przedmiot umowy będzie się odbywało nie częściej niż raz na trzy
miesiące w formie faktur częściowych, za wykonane elementy robót, z zastrzeżeniem,
że zapłata może być dokonana tylko za te roboty, które były przewidziane do
wykonania w danym okresie w harmonogramie robót. Pierwsza płatność nie wcześniej
niż po upływie miesiąca od daty rozpoczęcia robót budowlanych. Suma faktur
częściowych nie może przekroczyć 85% wartości umowy.

W § 10 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od
umowy, gdy wykonawca przerwał realizację robót, a przerwa ta trwa dłużej niż trzy
dni. Paragraf 9 ust. 8 wzoru umowy stwierdza - przedmiot niniejszej umowy stanowi
całość inwestycyjną z przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na
wykonanie „Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy
Zbąszynek - projekt zasadniczy”. W związku z tym wszystkie sprawy dotyczące
połączenia i koordynacji przedmiotu niniejszej umowy z przedmiotem umowy „

według projektu zasadniczego”, wykonawca niniejszej umowy jest zobowiązany
uzgadniać i koordynować z wykonawcą umowy o wykonanie „Uporządkowania
gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek - projektu zasadniczego.”

Wykonawca niniejszej umowy i wykonawca umowy na roboty według projektu
zasadniczego, muszą wzajemnie uczestniczyć we wskazanych przez Inżyniera
kontraktu, inspektora nadzoru odbiorach realizowanych przez siebie zadań i podpisać
protokoły odbioru tych zadań.

W załączniku nr 9 do SIWZ, zamawiający zamieścił uwagę - STWiOR są
specyfikacjami zawierającymi zbiorcze wymagania dotyczące dwóch projektów, tzw.
projektu zasadniczego projektu wsparcia. Do celów niniejszego postępowania należy
wziąć pod uwagę tą część STWiOR, która dotyczy projektu zasadniczego.
Szczegółowe zakresy są określone w projekcie budowlanym i przedmiarach robót.

W rozdziale X SIWZ, jako jedyne kryterium oceny ofert została ustanowiona
zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa. Z druku ZP-12 - załącznika do
protokołu, wynika, że oferty złożyło 18 wykonawców. W oparciu o ustalone
kryterium oceny, oferta odwołującego, gdyby nie została odrzucona, zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem podaje cenę brutto 2 188 000,00 zł. Oferta
wybranego wykonawcy - HYDRO - FRIZ Z. Fridrich z Nowego Tomyśla zawiera
cenę brutto 2 200 108,96 zł. W tych okolicznościach Izba uznała, iż odwołujący
wykazał interes prawny we wniesieniu i popieraniu w trakcie rozprawy środków
ochrony prawnej, przysługujących wykonawcy zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych na podjęte czynności zamawiającego, które wykonawca poczytuje za
bezprawne i pozbawiające możliwości uzyskania zamówienia, w oparciu o ustalone
kryteria oceny.

Zamawiający przyznał, że wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego, jaki
przekazał wykonawcom do wypełnienia oznaczonych pól, pochodzi z dokumentacji
wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Unii Europejskiej w ramach
Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2007 - 2013; priorytet III ochrona
i zarządzanie zasobami środowiska przyrodniczego, działanie - infrastruktura”.
Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gminy Zbąszynek - projekt
zasadniczy”, współfinansowane jest ze środków unijnych. Natomiast projekt -
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie tej gminy - projekt
wsparcia”, finansowany jest ze środków krajowych ( pożyczki) z Wojewódzkiego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Zamawiający potwierdził, iż projekt zasadniczy oraz projekt wsparcia stanowi
całość inwestycyjną, wymagającą ścisłej koordynacji prowadzonych robót.
Zamawiający oszacował łączną wartość robót na kwotę około 19 000 000, 00 zł w tym
wartość szacunkową projektu wsparcia na kwotę 3 069 342,28 zł. Na otwarciu ofert
podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia w
kwocie 2 600 000, 00 zł. Do protokołu rozprawy pełnomocnik zamawiającego
oświadczył, że zamówienie zostało podzielone ze względu na odmienny sposób
finansowania obydwu części projektu. Zamawiający przyznał również, iż realizacja
projektu wsparcia, stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, uzależniona
jest od wykonania robót objętych projektem zasadniczym.

Wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego zawiera następujące dane:

W kolumnie 2, w pozycjach od 1 do 7 widnieje kategoria wydatku:

1) Kręcko - roboty ziemne wykopy; 2) Kręcko - rurociągi, studnie, armatura; do
wykonania w IV kwartale 2009r. III i IV kwartale 2010r.;

3) Dąbrówka Wlkp. - roboty ziemne wykopa; 4) Dąbrówka Wlkp. - rurociągi, studnie
armatura; 5) Dąbrówka Wlkp. - nawierzchnie; do wykonania w IV kwartale roku
2011 oraz w I kwartale roku 2012;

6) Rogoziniec - roboty ziemne wykopy; 7) Rogoziniec - rurociągi studnie armatura;
do wykonania w I oraz II kwartale 2013r.

Pod tabelą widnieje uwaga „Planowane roboty według harmonogramu: wypełnić pola
białe i sumy pola zielone”.

Z porównania wzoru harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ z harmonogramem zawartym w dokumentacji oferty
odwołującego, wynika, że wykonanie robót, objętych przedmiotem zamówienia podał
on w innych terminach, mianowicie:

1)    w miejscowości Kręcko - w III i IV kwartale roku 2010 oraz w II i III kwartale
201 lr.

2)    w miejscowości Dąbrówka Wlkp. w I, II i III kwartale 2012 roku;

3)    w miejscowości Rogoziniec w IV kwartale 2012 roku oraz w I i II kwartale 2013
roku.

W tak ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła
co następuje:

Okoliczność przyznaną stanowi, że jako wzór harmonogramu zamawiający
wykorzystał formularz z wniosku o dofinansowanie projektu, którego nie
dostosowywał do konkretnych potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia na
przedmiotowe roboty budowlane. Skoro istniejący sposób finansowania inwestycji,
wymaga zarówno wykazania się przez zamawiającego określonym zaangażowaniem
środków własnych, dla uruchomienia finansowania z innych źródeł oraz dla
zabezpieczenia finansowania płatności bieżących, to zamawiający w ocenie Izby,
mógł wymagać złożenia przez wykonawców harmonogramu rzeczowo-finansowego,
zawierającego takie dane, jakie w tym celu były mu niezbędne. Jednakże nie
zwalniało to zamawiającego od podania wzoru harmonogramu, spójnego z innymi
wymaganiami zawartymi w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót.

Technologiczna kolejność prowadzenia robót składających się na przedmiot
zamówienia, wynika ze STWiOR, zasad prowadzenia robót budowlanych zgodnie ze
sztuką oraz odpowiednimi normami, których przestrzegania wymagał zamawiający i
do czego zobowiązał się wykonawca. Harmonogram przewiduje prowadzenie robót
przy zadaniu Kręcko w IV kwartale 2009r. które biorąc pod uwagę realną datę
zawarcia umowy, przekazania placu budowy, mogły by się rozpocząć nie wcześniej
niż w połowie listopada 2009r. następnie wymaga przerwania robót na 6 miesięcy i
kontynuowania ich w III i IV kwartale 2010r. W odniesieniu do zadania Dąbrówka
Wlkp. wymaga prowadzenia robót ziemnych, kładzenia rurociągów, wykonywania
studni i nawierzchni w IV kwartale roku 2011 i w I kwartale 2012r. Z kosztorysu
ofertowego odwołującego wynika, że w skład robót, objętych zamówieniem wchodzą
między innymi: wykopy liniowe wykonywane ręcznie i mechanicznie z
przemieszczaniem gruntu, zasypywaniem, zagęszczaniem, głębokości do 3 m,
odwodnienia, umocnienia pionowe niektórych wykopów szalunkami, przewierty
poziome, układanie zaprawy cementowej do gruntowania, wykonywanie ław
betonowych, podbudowy asfaltowe, stosowanie plastycznych kitów uszczelniających.
Ze względu na uwarunkowania techniczno-technologiczne, realizowanie faktycznie
tych robót w wymaganym w harmonogramie czasokresie, może okazać się
niemożliwe i sprzeczne z dokumentacją projektową, sztuką budowlaną i odnośnymi

normami. Zamawiający przyznał, iż prowadzenie robót w okresach zimowych będzie
możliwe jedynie przy sprzyjającej aurze. Izba zatem uznaje, że dyspozycje
zamawiającego co do sporządzenia harmonogramu i dyspozycje wynikające z
dokumentacji projektowej nie pozostają w pełnej zgodności i będą powodowały
konieczność korygowania harmonogramu na etapie realizacji robót. Zamawiający
wymagając harmonogramu robót, jak w podanym wzorze, z góry musi się liczyć z
tym, iż w okresach niskich temperatur, normalnie występujących w warunkach
zimowych, wykonawca nie będzie w stanie realizować robót w terminach zgodnych z
harmonogramem.

Zamawiający przyznał również, iż projekt zasadniczy obejmuje sieci
wodociągowe i kanalizacyjne, natomiast wykonawca wybrany w przedmiotowym
postępowaniu będzie wykonywał przyłącza. Zatem aby można było oddać inwestycję
do użytku, musi być kompleksowo wykonana tak magistrala jak i przyłącza.
Zamawiający potwierdził, iż powiązanie prowadzonych robót w ramach projektu
zasadniczego i projektu wsparcia, polega na uzależnieniu wykonania przyłączy od
dostępu do wcześniej wybudowanej magistrali wodociągowej i kanalizacyjnej, zatem
jest uzależnione od tego, czy na czas zostaną wykonane rurociągi magistralne przez
innego wykonawcę.

Powyższe okoliczności świadczą, że harmonogram nie ma charakteru
niezmiennego i będzie podlegał korektom stosownie do zaistniałych okoliczności w
trakcie realizacji inwestycji.

Z porównania wzoru harmonogramu na ten sam przedmiot zamówienia, w
pierwszym ogłoszonym postępowaniu, które zostało unieważnione wynika, iż wzór
ten uległ pewnym zmianom, czym odwołujący tłumaczy popełnione omyłki w swoim
harmonogramie. Roboty w miejscowości Kręcko pierwotnie miały być prowadzone w
III oraz IV kwartale roku 2010.

Zdaniem Izby, wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo-finansowy,
obejmujący pozycje zagregowanych robót, był zobowiązany ująć w harmonogramie
kwoty wynikające z planowanego do wykonania w oznaczonym czasie zakresu robót.
Brak jest zarzutu, iż ogólna kwota wynikająca z podsumowania pozycji
harmonogramu, odbiega od ceny ofertowej brutto, czy netto, podanej przez
odwołującego w formularzu oferty. Brak również zarzutu, iż została pominięta
jakakolwiek pozycja zakresu rzeczowego. Zgodnie z cytowanymi wyżej

postanowieniami SIWZ, harmonogram robót może ulegać zmianom, ze względu na
nieprzewidziane okoliczności, wynikłe w trakcie realizacji inwestycji.

Istotą zobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego się na treść oferty,
jest dotrzymanie końcowego terminu zakończenia całości inwestycji, a nie
dotrzymanie terminu oddania częściowego robót budowlanych. Oznaczony został
termin zakończenia robót w ciągu 45 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdyż takiej
treści oświadczenie zawiera formularz ofertowy. Mając na uwadze możliwy termin
zawarcia umowy o realizację przedmiotowego zamówienia, zamawiający domagając
się dotrzymania harmonogramu z zakończeniem robót w II kwartale 2013r. skraca
umowny termin wykonania całości zadania inwestycyjnego do około 44 miesięcy,
zamiast 45 miesięcy. Nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że ustalił
harmonogram prowadzenia robót, koordynując go z projektem zasadniczym,
realizowany jednocześnie przez innego wykonawcę P.P.H.U. W. Niewiadomski z
Międzyrzecza, gdyż przedmiot niniejszego zamówienia składa się na całość
inwestycyjną z przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na
wykonanie „Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy
Zbąszynek - projekt zasadniczy” i wyłącznie z tych względów zamawiający uznaje za
treść oferty dotrzymanie terminów pośrednich, niewskazanych wprost we wzorze
umowy i w formularzu ofertowym jako obowiązujące.

W ocenie Izby, za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy
przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny,
takiego charakteru nie mają terminy wykonania poszczególnych etapów robót
składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, gdyż są one zależne od
warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót. Jeżeli zamawiający zamierzał nadać
charakter wiążący terminom wykonania wyznaczonych etapów robót, winien to
przewidzieć wprost w formularzu oferty oraz we wzorze umowy.

Izba podziela pogląd, iż harmonogram robót ma charakter pomocniczy, służący
kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenie środków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniu
środków zewnętrzynych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów
zamawiającego, nie kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem
jej niezgodności z treścią SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od

przekazanego wzoru harmonogramu. Stanowisko takie wynika z wcześniejszego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawartego między innymi w niżej
wymienionych wyrokach:

-    z dnia 27 sierpnia 2009r. KIO/UZP 1059, gdzie Izba stwierdza „W ocenie Izby
przedstawiony do oferty harmonogram ma charakter wstępny. Możliwość
wprowadzenia ewentualnych zmian i przesunięć w realizacji robót i przypadających
płatnościach w przedstawionych w ofertach harmonogramach rzeczowo-finansowych,
jest uzasadniona z uwagi na fakt, że w momencie sporządzania tego dokumentu, nie
jest znany wykonawcom bliższy termin rozpoczęcia robót ( podpisania umowy i
przekazania placu budowy). Biorąc pod uwagę aktualny stan sprawy (...) konieczne są
przesunięcia terminów rozpoczęcia robót (....), co uzasadnia twierdzenie, że złożone
w ofertach harmonogramy (....) mają jedynie charakter wstępny i poglądowy”;

-    z dnia 10 sierpnia 2009r. sygn. akt. KIO/UZP 978/09 i KIO/UZP 1005/09, gdzie
„Izba uznała, że nieścisłości w harmonogramie spowodowane zmianami
wprowadzonymi przez Zamawiającego, przed słożeniem ofert, nie stanowią o treści
oferty i harmonogram robót mógł być poprawiony w trybie art. 87 ust. 3 Pzp”.

-    z dnia 13 maja 2009r. KIO/UZP 549/09, gdzie „Izba uznała za skuteczną czynność
Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert, zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, pomimo, że
wezwanie nastąpiło w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba uznała, że w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy nie stanowi treści oferty i
dokonanie zmian w harmonogramie (....) nie stanowi dokonania zmian treści oferty,
czym nie zostanie naruszony przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, o zakazie
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty”.

Izba stoi na stanowisku, że zasadniczą funkcją wymaganego harmonogramu jest
w świetle postanowień SIWZ oraz załączonego do specyfikacji projektu umowy,
wyznaczenie kolejnych etapów realizacji i rozliczania inwestycji. Skorygowanie więc
harmonogramu nie ingeruje w istotę zobowiązania wykonawcy, sprowadzającego się
do zrealizowania całości robót przewidzianych dokumentacją za podaną w ofercie
cenę, w zgodności z tą dokumentacją, przepisami techniczno-budowlanymi i normami

-    gwarantującymi należytą jakość wykonanych robót, w przewidzianym czasie 45
miesięcy od zawarcia umowy. Zamawiający nie dopuścił wcześniejszego zakończenia
robót przez wykonawcę i wyraźnie zastrzegł, iż płatności faktur będzie realizował

ściśle według wyznaczonego przez siebie harmonogramu. Niezależnie zatem od
innych wymagań, które zostały ustanowione w odniesieniu do technicznych aspektów
realizacji robót, zamawiający główny cel harmonogramu wiąże z terminami płatności
faktur wykonawcy.

Odwołujący stwierdził, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w terminach
wyznaczonych przez zamawiającego o wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania
poprawek, w pozycjach, gdzie omyłkowo określił inne terminy realizacji etapów
robót, niż wymagał zamawiający.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że harmonogram odwołującego
zawiera błędy, których nie można poprawić. Na etapie składania ofert dokładny termin
rozpoczęcia robót, w oparciu o zawartą umowę nie jest przewidywalny i
harmonogram może ulec zmianie. Sytuacje faktyczne prowadzące do konieczności
korygowania harmonogramu, zarówno w trakcie procedury przetargowej jak i
prowadzonych robót, prowadzą do wniosku, iż nie stanowi on treści oferty jako
stałego i niezmiennego zobowiązania. Z tych względów poprawianie harmonogramu
nie ingeruje w treść oferty, wobec czego jest dopuszczalne stosownie do postanowień
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Izby, nie zachodzą więc żadne przeszkody aby
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień
w odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyż żadną miarą nie
doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień
zamawiający winien zastosować dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w celu
wyeliminowania niezgodności w harmonogramie przedstawionym przez
odwołującego, tak w odniesieniu do terminów realizacji robót, jak i wiążących się z
tym nakładów.

Ponadto zaistnieła obiektywnie sytuacja, wymagająca przesunięcia w czasie
terminu rozpoczęcia robót, dla dochowania umownego 45 miesięcznego terminu
zakończenia inwestycji, obliguje wręcz zamawiającego do dokonania stosownych
korekt i zmian w harmonogramie wykonawcy, którego oferta powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza, w oparciu o ustalone kryteria.

Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
powoduje po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.

Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i

zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dokonania poprawek
w haromonogramie robów wykonawcy.

Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty firmy HYDRO-
FRYZ Z.Friedrich, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.

W następstwie, swoim działaniem, zamawiający uchybił zasadzie równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie
prowadzenia postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust.
1 i 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.
1 a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotę łączną 8 062,00 zł na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( DZ.U.
Nr 1238 poz. 886, z 2008r. Nr 182, poz. 1122).

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł zamawiający Gmina
Zbąszynek zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

narusznie przepisów ustawy Pzp tj.

-art. 26 § 4, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż
haromonogram robót w przedmiotowym postępowaniu stanowi dokument
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
uznanie, iż Skarżący winien był wezwać Odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień;

-art. 87 ust. 2 pkt. 3, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
przyjęciu, iż wynikające z zawinionego zaniedbania Odwołującego przedłożenie
innego, aniżeli wymagany harmonogramu powinno, jako omyłka zostać poprawione
przez Skarżącego;

-art. 89 ust. 1 i 2, poprzez wykluczenie jego zastosowania i uznanie, iż harmonogram
robót obarczony jest omyłką, a przez to oferta nie podlega odrzuceniu;

-art. 91 ust. 1 poprzez uznanie, iż Skarżący dokonał wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Dokonanie wadliwej oceny prawnej, poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie
do harmonogramu robót mają zastosowania zarówno przepisy art. 26 oraz art. 87
ustawy Pzp, gdy tymczasem oba przepisy mają różne przedmioty regulacji; w
kionsekwencji zobowiązanie Skarżącego do działania niemożliwego, a więc wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i
następnie, do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
Naruszenie art. 188 ust. 7 ustawy Pzp polegające na nierozważeniu w rozstrzygnięciu
sprawy okoliczności, iż harmonogram robót nie odpowiadał treścią również
dokumentowi załączonemu do unieważnionego przetargu z tego względu, iż
Odwołujący dokonał w nim niedopuszczalnych zmian, a w konsekwencji przyjęcie za
słuszny błędny wniosek, iż różnice w treści harmonogramów są wynikiem omyłki
Wykonawcy i podlegają na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 poprawieniu przez
zamawiającego.

Wskazując na powyższe podstawy odwoławcze skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości, poprzez oddalenie odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, a nadto wniósł o zasądzenie od wykonawcy na rzecz skarżącego kosztów
postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie od odrzucenia protestu
dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych i trafnej oceny tych ustaleń w świetle
właściwie zastosowanych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych ( Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 t.j. ze zm.).

Sąd Okręgowy rozpoznający skargę, zarówno ustalenia faktyczne jak i zważenia
prawne Krajowej Izby Odwoławczej czyni integralną częścią swojego uzasadnienia.

Zarzuty podniesione przez skarżącego są chybione i nie mogły stanowić
podstawy do uwzględnienia skargi.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi, a mianowicie naruszenia art. 26
ust. 4 ( mylnie określony w skardze jako § 4) ustawy Pzp należy podkreślić, że już
samo unieważnienie zamówienia, w krótkim czasie ponownie ogłoszone, a
zawierające zmiany we wzorze harmonogramu można potraktować jako swoistego
rodzaju fortel, czym zresztą wykonawca tłumaczy popełnione omyłki w swoim
harmonogramie. Demonizowanie harmonogramu, o którym z góry było wiadomo, że
nie będzie dochowany zobowiązywało zamawiającego do uruchomienia procedury
skorygowania harmonogramu. Wykonawca był bowiem w stanie dochować
końcowego 45 miesięcznego terminu zakończenia robót licząc od daty zawarcia
umowy jednak należy podkreślić z całą stanowczością, że terminowa realizacja
zadania wykonawcy była uzależniona od tempa prac innego wykonawcy, tej samej
inwestycji na co odwołujący nie miałby żadnego wpływu. Zatem chcąc mieć wiążące
terminy wykonania wyznaczonych etapów robót, zamawiający winien to umieścić w
formularzu oferty oraz we wzorze umowy, a tego nie uczynił. Wbrew założeniom
zamawiającego już dziś wiadomo, że także z powodu niesprzyjającej aury dochowanie
terminów harmonogramu będzie niemożliwe. Na czym zamawiający opierał swoje
przypuszczenia, że aura będzie sprzyjająca tego nie wyjaśniono, może na „ efekcie
cieplarnianym”.

Odnosząc się do drugiego zarzutu skargi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp należy stwierdzić, że Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie i prawidłowo
uznała, że skoro nie można przewidzieć ani dokładnej daty podpisania umowy, to tym
bardziej a priori można założyć, że harmonogram będzie ulegał zmianom. Sąd
Okręgowy podziela zatem stanowisko, że poprawianie harmonogramu, nie ingeruje w
treść oferty i zamawiający miał obowiązek zastosować się do treści art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. i zastosował treść art. 26 ust 4 pzp.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Sąd
Okręgowy w zasadzie odniósł się już do tego zarzutu podzielając pogląd, że
poprawianie harmonogramu nie jest ingerencją w ofertę, zatem nie może być mowy o
odrzuceniu oferty z tego powodu, tym bardziej, że to zamawiający wykazał się dużą
niekonsekwencją nie dopuszczając do wcześniejszego zakończenia prac i uzależniając
terminy płatności od harmonogramu przez siebie ustalonego. Krajowa Izba
Odwoławcza słusznie zatem zauważyła, że zamawiający główny cel harmonogramu
związał z terminami płatności faktur wykonawcy, a takie stanowisko przy odrzuceniu
oferty wykonawcy nie może korzystać z ochrony prawnej.

Odnosząc się do czwartego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp należy
stwierdzić, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, biorąc pod uwagę
naruszenia przepisów prawa wyżej przywołaną wybór oferty HYDRO - FRYZ Z.
Friedrich, nie było wyborem najkorzystniejszej oferty w świetle ustalonych a
bezspornych kryteriów.

Zarzuty z pkt 2 i 3 skargi są powieleniem wcześniej omówionych przez pryzmat
oceny subsumcji przepisów prawa dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą, którą
Sąd Okręgowy uznał, za prawidłową.

Mając na względzie, iż podniesione w skardze zarzuty są bezzasadne, na podstawie
art. 198 ust. 2, Sąd Okręgowy oddalił skargę i orzekł o kosztach zastępstwa
procesowego w postępowaniu skargowym.

SSO D.HOPA-GRASZA    SSO A.OPALA SSO J.KLIMEK-ZIELIŃSKA