Sygn. akt VI Ca 210/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 maja 2oo8r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VI Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Karol Kołodziejczyk (spr.)

SSO Halina Garus
SSO Leszek Mazur

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2oo8r. w Częstochowie

na rozprawie

sprawy ze skargi TMS Spółce z 0.0. w Warszawie

skarga w sprawie zamówień publicznych

od wyroku Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 21 lutego 2oo8r.

sygn. akt KIO/UZP 92/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od oferenta TMS Spółki z o. o. w Warszawie na rzecz

zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
NMP w Częstochowie oraz na rzecz przystępującego ADO - MED
Spółki z o. o. w Świętochłowicach kwoty po 3600 (trzy tysiące
sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania
skargowego.    £ ś

Sygn. akt VI Ca 210/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21.02.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
TMS Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. NMP w Częstochowie protestu z dnia
14.01.2008 r., obciążając odwołującego kosztami postępowania.

Z ustaleń Izby wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie wraz z
przystosowaniem pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej dla potrzeb
funkcjonowania nowoczesnej aparatury medycznej:

Pakiet l - aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C-szt. 1 Kod CPV 33111000-1

Pakiet II - tomografu komputerowego - szt. 1 Kod CPV 33115000-9

Pakiet III - cyfrowego aparatu RTG kostno - płucnego - szt. 1 Kod CPV 33111000-1

Pakiet IV - przewoźnego aparatu RTG z ramieniem C - szt. 1 Kod CPV 33111000-1

zostało wszczęte przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Marii
Panny w Częstochowie ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE w dniu
20 listopada 2ooyr. za numerem 2007/S 223-271970. W dniu 8 stycznia 2oo8r.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a w dniu 9 stycznia 2oo8r. przesłał tę informację m. in. TMS sp.
z 0.0. z siedzibą w Warszawie. Z tej informacji Odwołujący powziął wiadomość o
odrzuceniu jego oferty w pakietach l i II z powodu zastosowania niewłaściwej
stawki podatku od towarów i usług - 7% - na usługi pomocnicze - przystosowanie
pomieszczeń wymienionych aparatów medycznych, podczas gdy prawidłowo
powinna być zastosowana stawka w wysokości 22%. Taki błąd jest błędem nie
podlegającym poprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 20041’.
Prawo zamówień publicznych. Nadto w rozdziale IX ust. 3 pkt. 3.15 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali numery katalogowe, a
Odwołujący wypełniając tabelę takich numerów katalogowych nie podał. Ponadto

Odwołujący dowiedział się, że Zabawiający w obu pakietach wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę ADO-MED. Sp. z 0.0. z siedzibą w Świętochłowicach.

Odwołujący wniósł na powyższe czynności

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy i art. 82 ust. 3 ustawy. Naruszenie tych
przepisów połegało, zdaniem Odwołu ącego, na błędnej interpretacji przepisów art.
29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2OO4r. o podatku od towarów i usług, co w
lia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny nie podlegający naprawieniu w trybie art. 88 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w przyoadku świadczeń złożonych o zasadach
opodalkowunia usług pomocniczych, 1 takim jest adaptacja pomieszczeń, decyduje
zuwsz.c charakter usługi zasadniczej. W tym postępowaniu usługą zasadniczą jest
dostawa aparatury medycznej, któri jest opodatkowana preferencyjną stawką
podatku VAT 7%. Na dowód prawdziwości swoich wywodów powołał się na opinię
Instytutu Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy dotyczącą zasad
stosowania stawek VAT w przypadku świadczeń złożonych (kompleksowych).
Ponadto Odwołujący wskazał, że me mógł wypełnić wymogu Zamawiającego
odnośnie wskazania numerów katalogowych, gdyż producent - firma Toshiba
posługuje się jedynie nazwami i symbolami systemów, a nie numerami
katalogowymi, a skoro tak, to nie możia od Odwołującego wymagać by taki numer
podał, zatem treść jego oferty jest zgodna z treścią SIWZ i nie powinna ulec
pkt. 2 ustawy. Nadto Przystępujący także w
katalogowych, a nawet nazw handlowych
urządzeń stanowiących wymagane wyposażenie dodatkowe, a mimo to jego oferta
nie została odrzucona, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i art. / ust.
1 i 3 ustawy. Wskazał także, iż oferta Przystępującego w pakiecie II nie spełnia
warunków granicznych przewidzianych w tym pakiecie. Zgodnie z załącznikiem nr
1 pakiet II "do SIWZ "część” "Modernizacja i rozbudowa istniejącego systemu do
zarządzania i składowania danych z cyfrowych urządzeń diagnostycznych

PACS/RIS”pkt. II (Serwer i wymagania techniczne) pp.

1. Zamawiający oczekiwał zaoferowania komputera do serwera wyposażonego w
procesor czterordzeniowy prędkości 1,8 GHz. Komputer oferowany nie spełnia tego
warunku, gdyż wartość zaoferowana wynosi 1,6 Ghz.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze! w
pakietach 1 i II, powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach l i II z udziałem
oferty TMS sp. z o.o., a wyniku tej oceny odrzucenie oferty Przystępującego w
pakiecie II oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych pakietach.

W dniu 17 stycznia 2oo8r. do postępowania po stronie Zamawiającego
przystąpił Przystępujący wnosząc o oddalenie protestu. Ustosunkowując się do
zarzutów Odwołującego podniósł, że jego oferta w pakiecie II spełnia wymóg
graniczny postawiony przez Zamawiającego na karcie 189 Przystępujący
zaoferował procesor Xeon DP E5310 charakteryzujący się możliwością wyboru
ustawienia prędkości taktowania zegara również 1,8 Gilz. laką możliwość
Przystępujący potwierdził wpisując „TAK" w kolumnie parametr oferowany i
dodatkowo Przystępujący zapewnił możluuość dostarczenia ewentualnie nowszego
modelu spełniającego warunki SIWZ. Przystępujący wskazał, że Zamawiający
dokonał wyraźnego rozróżnienia w ramach umowy na dostawę - dostawa
aparatury medycznej i świadczenie usług - usługi budowlane prace adaptacyjne.
Świadczy o tym treść i kształt tabeli pkt. IX.3.13 SIWZ oraz formularz cenowy karta
0005 - 0006 oferty TMS, a także rozróżnienie wymagań gwarancyjnych (§ 9
umowy) i samo określenie przedmiotu zamówienia. Skoro tak to nie mamy do
czynienia z jednolitością świadczeń i nie może być stosowana jednolita stawka. Na
poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok WSA w Warszawie z 6 grudnia
2005T. oraz wyrok ZA z 25 września 200ór. UZP/ZO/0-2499/06. Obowiązek
podatkowy oraz wysokości stawek określa ustawa, a nie opinia firmy doradczej.
Postępowanie Odwołującego jest niekonsekwentne, gdyż w poz. Nr 2 formularza
cenowego w pozycji dotyczącej modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i
składowania danych stosuje dwie stawki VAT 7% i 22%. W pakiecie II cena netto i
brutto zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa niż ceny pozostałych
oferentów. Odnośnie nazw katalogowych, to wymóg Zamawiającego w tym
zakresie był znany Odwołującemu od momentu zapoznania się z treścią SIWZ, jeśli
uważał wymóg za błędny, ograniczający konkurencję lub niejasny, to mógł
wykorzystać przewidziane przez prawo środki, a na obecnym etapie postępowania
nie może już takich zarzutów podnosić, bo wyraził zgodę na warunki przewidziane
przez Zamawiającego. Przystępujący wypełnił wymogi Zamawiającego, gdyż podał
nazwy handlowej katalogowe zgodnie z tymi, które będą używane na fakturach. Z
faktu, że Przystępujący dokonał wyszczególnienia i podał nazwy wyposażenia
dodatkowego, czyli zrobił więcej niż wymagał Zamawiający nie można wyciągać
negatywnych konsekwencji dla Przystępującego. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił właściwych certyfikatów na oferowane modele urządzeń w obu
pakietach i z tego względu również jego oferta powinna ulec odrzuceniu.

W dniu 21 stycznia 2oo8r. Zamawiający rozstrzygnął protest uznając go za
nieuzasadniony w zakresie pakietu nr l i za uwzględniony w zakresie pakietu II.
Rozstrzygnięcie nie zawiera uzasadnienia prawnego i faktycznego.

W dniu 25 stycznia 2oo8r. Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując
zurzuly i wnioski w części, to jest w zakresie pakietu nr l. W całości podtrzymał
także argumentację zawartą w proteście.

W dniu 4 lutego 2ooyr. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
żądając oddalenia odwołania oraz zasądzenia stosownych kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Podniósł, że
erów katalogowych, co ma znaczenie dla
gwarancyjnym, dla poszukiwania części
dnił, że firma Toshiba nie stosuje numerów
to jest ona zaniżona i nieprawdziwa i ma
Na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny

prawidłowości zastosowania stawki, o uczynił. Nadto zaniżenie w ten sposób ceny
może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Błąd w stawce VAT jest
błędem w obliczeniu ceny, a nie omyłką rachunkową i nie można go poprawić w
trybie art. 88 pzp. Zarzut jest nieudoiyodniony, gdyż nie wskazano jakie przepisy
postępowanie Odwołującego jest
órmularza cenowego w pozycji dotyczącej
modernizacji i rozbudowy systemu zarządzania i składowania danych stosuje dwie
stawki VAT 7% i 22%. Oferta Przystępującego jest prawidłowa i spełnia wszystkie
warunki zawarte w SIWZ.

Izba dopuściła jako dowód sp zcyfikację istotnych warunków zamówienia
wraz, z załącznikami, oferty Przystępującego i Odwołującego się, treść wyjaśnień
udzielonych wykonawcom w toku postępowania oraz protokół postępowania wraz
z. załącznikami na okoliczność udowodnienia faktu, jakie wymogi Zamawiający
stawiał wykonawcom, czy oferty Przystępującego i Odwołującego odpowiadały
wymogom SIWZ oraz czy Odwołujący posiadał w pakiecie l interes prawny w
uzyskaniu zamówienia.

Dokonując analizy wyjaśnień udziełonych przez Zamawiającego Izba
stwierdziła, iż żaden z wykonawców nie zadał pytania dotyczącego obowiązku
zamieszczania numerów katalogowych zgodnie z rozdziałem IX pkt. 3.15. SIWZ.
Obowiązek podawania numerów katałogowych wynika z rozdziału IX pkt. 3.15
trzecia kolumna tabeli „Nazwa handlowa i nr kat. zgodnie z nazwami używanymi
w wystawianych fakturach". Ze spójnika „i" należy wywieść, że Zamawiający
oczekiwał podania zarówno nazwy handlowej jak i numeru katalogowego,
jednakże wskazując w jakim zakresie oczekuje podania tych informacji.
Zamawiający chciałpodania nazw handlowych i numerów katalogowych zgodnie /
nazwami używanymi na wystawianych fakturach. A contrario należy z tego zapisu
wywieść, że o ile nazwy i numery katalogowe nie są używane w wystawianych
fakturach, to nie ma obowiązku ich podawania. Odwołujący podał, że firma
Toshiba nie wprowadziła numerów katalogowych dla produktów medycznych.

Zamawiający uzasadniał żądanie podania numerów katalogowych potrzebą
zakupu części zamiennych lub dokonywania napraw po okresie gwarancyjnym.
Numery katalogowe nie są numerami seryjnymi urządzenia, a to właśnie na
podstawie numerów seryjnych określa się dla danego produktu części zamienne,
czy sposoby naprawy. Numery katalogowe są to wewnętrzne numery nadawane
przez firmę i nie ma obowiązku ich nadawania, służą one najczęściej do potrzeb
magazynowych, analizy stanu magazynu, kontroli obrotu oraz archiwizowania
danych, jednakże sam fakt nadania danemu rodzajowi urządzeń numeru
katalogowego nie przesądza o trwałym przypisaniu tego numeru do danego
urządzenia. Tak dzieje się natomiast w przypadku nadania numeru seryjnego.
Praktyka i doświadczenie życiowe wskazuje, że po dłuższym okresie od zakupu
danego produktu pod tym samym numerem katalogowym tej samej firmy
występuje zupełnie inny produkt, co nie ma miejsca w przypadku numeru
seryjnego. W tej sytuacji należy uznać, że wskazanie numeru katalogowego było
obowiązkiem wykonawcy jedynie w przypadku, gdy taki numer wpisuje on na
wystawianej fakturze obok nazwy handlowej. Nadto takie rozumienie zapisu SIWZ
prezentuje wykonawca wybrany, który jedynie w odniesieniu do głównych
przedmiotów dostaw wskazał nazwy handlowe i numery katalogowe, a w

przypadku wyposażenia dodatkowego wskazał jedynie rodzaj tego wyposażenia
bez nazwy handlowej i numeru katalogowego. Takie stanowisko zaprezentował
także podczas rozprawy. Tym samym treść zapisu SIWZ była jednoznaczna dla
wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy to jest zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro w ofercie
wybranej nie było dla wszystkich produktów nazw handlowych i numerów
katalogowych, a w tabeli rozdziału IX pkt. 3.15 SIWZ Zamawiający nie wskazał, że
le dane mają się odnosić tylko do produktów podstawowych, to postępując
jednakowo wobec każdego z wykonawców i ofertę Przystępującego powinien był
odrzucić. Gdyby jednak tak jak w tym postępowaniu uznał, że wymóg nie jest
restrykcyjny i odnosi się w rzeczywistości tylko do tożsamości wskazań tabeli z
danymi na fakturze, to równo traktując wykonawców powinien był uznać, że oferta
Odwołującego swoją treścią spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji tego
naruszenia Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 list. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego zastosowanie i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego ze wskazanej
powyższej podstawy.

Zgodnie z zapisami str. 24 SIWZ wykonawca w ramach przystosowania
pomieszczeń do montażu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C miał
wykonać:

-    projekt technologiczny usytuowania aparatu,

-    projekt budowlany uwzględniający wymiany wykładziny na prądoprzewodzącą,

-    drzwi RTG z wmontowanymi zamkami na kartę magnetyczną z pomieszczeniami
przylegającymi,

-    opracowanie projektów branżowych.

Ponadto wykonanie prac - założenie wykładziny na 350 m².

Na planie technicznym opisanym w SIWZ wskazuje się m.in. na przesunięcie do
innego pomieszczenia łazienek, a także związane z nim prace hydrauliczne i
ogólnobudowlane.

Doprecyzowanie dalszych prac Zamawiający wskazuje w wyjaśnieniach z
dnia i2.i2.2007r. 13.12.200^. i 2O.i2.2OO?r. i są to :
- obrzeże drzwi na ścianach uzupełnić płytkami w kolorze zbliżonym do obecnego
-odpowiedź na pytanie 4 z i2.i2.2007r.

-    wymiana wykładziny to 350 m² i dotyczy tylko dwóch korytarzy przyległych do
pracowni od strony północnej i południowej - odpowiedź na pytanie 10 z
12.12.2OO7T.

-    wymiana grzejników - odpowiedź na pytanie 13 z 13.12.2007^

-    dostosowanie pomieszczeń lub drzwi jeśli nie odpowiadają normom dla pracowni

-    odpowiedź na pytanie 14 z 13.12.2007^,

-    malowanie ścian i sufitu korytarzy - odpowiedź na pytanie 20 z 13.12.20071-.,

-    dopuszcza możliwość zmian architektonicznych pod warunkiem zgodności /
obowiązującymi przepisami - odpowiedź napytanie 2 z 20.12.20071'.,

-    wymiana wszystkich drzwi w pracowniach - odpowiedź na pytanie 4 z
2O.12.2OO7T.

- wymiana klimatyzacji chłodzącej jeśli zachodzi konieczność - odpowiedź na
pytanie 6 z 2O.i2.2OO7r.

Zakres prac adaptacyjnych obejmuje zatem nie tylko prace bezpośrednio
związane z instalacją angiografii, ale także prace zmierzające do modernizacji całej
pracowni RTG. Art. 29 i 41 ustawy z dnia 11 marca 2OO4r. o podatku od towurów i
usług może być - zdaniem Izby - interpretowany w sposób przedstawiony przez
Odwołującego, ale tylko, o ile dane usługi czy dostawy są konieczne, niezbędne dla
zrealizowania świadczenia głównego. Nie można tej kwalifikacji odnosić do
wszystkich czynności związanych choć pośrednio ze świadczeniem głównym.
Konieczne niezbędne usługi czy dostawy to tylko te, bez których zrealizowanie
świadczenia głównego byłoby niemożliwe. W doktrynie, w tym również w
przywoływanym przez Odwołującego wyroku ETS - C 41/04, wskazuje się, że aby
mówić o jednolitości świadczenia ścisłość związania dwóch lub więcej świadczeń
(czynności) musi być tak silne, aby tworzyły one obiektywnie w aspekcie
gospodarczym jedną całość i gdy ich rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. H'
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie obejmuje przedmiotem
zamówienia wyłącznie prac związanych z montażem angiografii, ale także szereg
prac, które mają na celu jedynie odnowienie pomieszczeń i nie są ściśle związane z
zakupem urządzenia. Co więcej ilość i zakres rzeczowy prac sensu stricte
modernizacyjnych jest większy niż prac związanych bezpośrednio z montażem
urządzenia. Rację należy przyznać - według Izby - Przystępującemu do
postępowania w takim zakresie, w jakim podnosi on literalną wykładnię przepisu
prawa podatkowego, w szczególności w zakresie stosowania preferencyjnych
stawek VAT. Stawki preferencyjne wprowadzone są, ze względu na specyficzny
charakter towaru lub usługi, którego obrót jest konieczny dla zaspokojenia potrzeb
interesu publicznego ( w tym ochrony zdrowia) lub bezpieczeństwa państwa.
Sławka preferencyjne stanowią zatem odstępstwo od reguły obowiązywania
stawki VAT w wysokości 22%. W tej sytuacji należy stosować regułę
interpretacyjną że ujednolicenie stawek w ramach czynności złożonej nie może
prowadzić do obejścia przepisów o stawce podstawowej. W podobnym duchu
wypowiedział się, dokonując interpretacji prawa wspólnotowego, ETS wyrok
C-251/05 „Trybunał wielokrotnie podkreślał, przepisy szóstej dyrektywy
ustanawiające odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT jest
pobierany od każdej odpłatnej dostawy towarów lub odpłatnego świadczenia usług,
podlegają wykładni zawężającej (zob. w tym kierunku wyroki z dnia 22
października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgett et
Baldwin, Rec. str. 1-6229, pkt 34; z dnia 8 maja 2003 r. w sprawie C-384/01
Komisja przeciwko Francji, Rec. Str. 1-4395, pkt 28; z dnia 1 grudnia 2005 r. w
sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Ygeia, Zb.Orz. str. 1-10373, pkt 15 i 16,
jak również wyrok z dnia 8 grudnia 2005 i'- sprawie C-280/04 Jyske Finans,
Zb.Orz. str. 1-10683, pkt 21). Z tego też powodu także zwolnienia dające prawo do
zwrotu zapłaconego podatku przewidziane w art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy
nie powinny być rozciągane na towary, które w dniu 1 stycznia 1991 r. były
wyłączone spod takiego zwolnienia przez ustawodawcę krajowego. Jedna dostawa
co do zasady podlega jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia się ono
oddzielnemu opodatkowaniu określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie
opodatkowanie będzie zgodne z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej
dyrektywy uzależnia zastosowanie zwolnień dających prawo do zwrotu
zapłaconego podatku. "

Mając to na uwadze oraz przeprowadzoną wcześniej analizę przedmiotu
postępowania, Izba stwierdziła, że przyjęta przez Odwołującego stawka 7% VATdla
świadczeń - prac adaptacyjnych nie może być uznana za prawidłową i nie
zawierającą błędów w obliczeniu ceny. Na podstawie zapisów SIWZ oraz wyjaśnień

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic
sposób podzielić tezy Odwołującego, że prace adaptacyjne służyły wyłącznie
montażowi i uruchomieniu aparatu RTG naczyniowego z ramieniem C.

Nadto w toku postępowania Odwołujący nie wyjaśnił, z jakich przyczyn
stosuje stawkę 22% dla Osprzętu - osłony ołowiowej i fartucha z gumy ołowiowej,
choć przecież, idąc jego tokiem rozumowania można by próbować wykazać, że bez
tego typu wyposażenia urządzenie stanowi zagrożenie dla personelu obsługującego
pracownię oraz dla samego pacjenta, nie jest więc bez tego wyposażenia możliwa
praca w sposób prawidłowy, co pośrednio przemawia za dowolnością interpretacji
podatkowych dokonanych przez Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego
interpretacje Urzędów Skarbowych, aczkolwiek dotyczące świadczeń
kompleksowych, nie odnoszą się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nadto
zarówno z tych interpretacji, jak i orzeczeń wynika, że właściwy symbol PKWiU
będzie decydował o potraktowaniu czynności jako sprzedaży towarów czy
świadczenia usług. W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) Dz.U04.89.844 ze zm.,
usługi instalowania sprzętu i aparatury medycznej i chirurgicznej mają symbol
PKWiU33.10.91, aparaty rentgenowskie i aparaty wykorzystujące promieniowanie
alfa, beta lub gamma, włącznie z aparaturą do radiografii lub radioterapii symbol
33.10.11, zaś usługi budowlane znajdują się w dziale m' 45 i noszą symbole 43.10.00
do 45.50.00. Izba przy powyższej analizie uwzględniła dowody przedstawione
przez Przystępującego w postaci wcześniej zawieranych umów o zamówienie
publiczne, jedynie w takim zakresie w jakim stanowią one dowód tego, że w innych
postępowaniach związanych z dostawą sprzętu medycznego i modernizacją
pomieszczeń Przystępujący stosował takie, jak w złożonej przez siebie ofercie stawki
VAT. Izba nie uwzględniła interpretacji Urzędu Skarbowego w Chorzowie jako nie
dotyczącej stanu faktycznego związanego z niniejszym postępowaniem.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wiarygodnego dowodu na poparcie
swojej argumentacji uprawdopodabniającej choćby jego tezę np. interpretację z
właściwego dla siebie Urzędu Skarbowego w tej sprawie.

Nie można także - według Izby - podzielić argumentacji Odwołującego, że
ustalenie właściwej stawki podatkowej jest wyłącznie obowiązkiem Odwołującego
jako zbywcy i nie może być kontrolowane przez Zamawiającego. Takie
rozumowanie jest słuszne w kontekście odpowiedzialności podatkowej podatnika,
ale nie na gruncie ustawy PZP. Wadliwa stawka podatku zastosowana przez
Odwołującego jest w rzeczywistości błędem w obliczeniu ceny i jako taki błąd
podlega kontroli Zamawiającego przy ocenie ofert w celu zbadania istnienia lub nie
istnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby podzielić argumentację
Odwołującego, dopuszczając prawo wyboru stawki przez wykonawców doszło by
do sytuacji, w której nie można byłoby dokonać porównania ofert w kontekście
zaoferowanych cen, a tym samym prawidłowo wybrać ofertę najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu Przystępującego do postępowania naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
Odwołującego także z tego powodu, że nie przedłożył on deklaracji zgodności na
oferowane urządzenie — aparat RTG Inuisin -vci z płaskim detektorem, Izba
ustaliła, iż Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. VI.i.9 SIWZ aktualnych
świadectw CE w zakresie zgodności systemu zarządzania jakością producenta z
wymogami dyrektywy 93/42/EEC wraz z deklaracją zgodności urządzeń z
odpowiednimi normami IEC oraz wymogami dyrektywy 93/42/EEC z podaniem
klasy lub potwierdzeniem zgłoszenia do Rejestru Wyrobów Medycznych.
Odwołujący stosowną deklarację zgodności (str. 145 oferty) przedłożył. Izba
/.wróciła uwagę, że Zamawiający nie określił, od kogo ma pochodzić deklaracja
zgodności ani też, że ma dotyczyć danego modelu. Zamawiający posłużył się
pojęciem klasy. Wobec takich wymogów Zamawiającego Izba uznała, że
Odwołujący wypełnił zapisy SIWZ. Nadto, gdyby Zamawiający miał wątpliwość
czy oferowany sprzęt spełnia wymogi bezpieczeństwa, w kontekście czy firma
japońska Toshiba udzieliła praw do wystawienia deklaracji zgodności firmie
europejskiej Toshiba, ta wątpliwość nie powoduje bezpośrednio skutku odrzucenia
oferty. Poprzedzać ją powinna czynność wyjaśnień odnośnie spełnienia warunków
przedmiotowych - art. 26 ust. 4 ustawy lub wezwanie do uzupełnienia dokumentu -
art. 26 ust. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut Przystępującego jest - zdaniem
Izby - niezasadny. Nie można jednak podzielić stanowiska Odwołującego, że zarzut
ten nic powinien być brany przez Izbę pod uwagę w kontekście granic zaskarżenia -
art. 181 ust. 5 ustawy. Z zasady szybkości postępowania protestacyjnego i
odwoławczego oraz treści art. 181 ust. 6 i 7 ustawy należy wywieść, że
Przystępujący ma prawo podnosić własne zarzuty co do czynności Zamawiającego
o ile nie pozostają one w sprzeczności ze stroną do której przystąpił. Zarzut
Przystępującego jest jeden i nie pozostaje w sprzeczności ze stunowiskicm
Zamawiającego - oddalić odwołanie i utrzymać w mocy decyzję Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanie dodatkowej podstawy,
przemawiającej za słusznością twierdzenia Zamawiającego, nie można uznać za
niedopuszczalne. Nadto ma rację Przystępujący, że gdyby wynik postępowania był
dla niego niekorzystny, nie mógłby podnieść tego zarzutu na dalszym etapie
postępowania, gdyż upłynąłby termin na wniesienie protestu liczony od daty
powzięcia wiadomości o czynności Zamawiającego i tym samym utraciłby on
legitymację prawną do zaskarżenia tego zaniechania. O ile Przystępujący nic ma
interesu we wnoszeniu odrębnego protestu na czynność zamawiającego, bo jego
oferta jest uznana za najkorzystniejszą, to ma interes prawny w przystąpieniu do
strony postępowania protestacyjnego i ten interes nie jest ograniczony możliwością
uzyskania zamówienia. Odmowa rozpoznania zarzutu Przystępującego
prowadziłaby de facto do odmowy Przystępującemu prawa do kontroli
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba uznając istnienie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i z tego względu, mimo
nieuwzględnienia pozostałych przesłanek odrzucenia, oddaliła odwołanie w
zakresie zarzutu opartego na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy. Jednocześnie
uznając, że Zamawiający oczekując podania numerów katalogowych jedynie w
zakresie ujawnionym na fakturach, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na powyższy wyrok skargę wniosła TMS Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie,
zarzucając mu:

-    niewystarczające wyjaśnienie okoliczności sprawy,

-    dokonanie błędnej wykładni przepisów prawa regulujących prawidłowe ustalenie
stawek podatku VAT w przypadku przedmiotu zamówienia,

-    pominięcie istniejącego orzecznictwa administracyjnego oraz wykładni l^:S w
sprawach zamówień o charakterze kompleksowym,
- w rezultacie błędne rozpoznanie merytorycznych podstaw odrzucenia oferty
Skarżącego.

Zdaniem Skarżącego, w jego ofercie zastosowano w sposób prawidłowy
stawkę podatku VAT w wysokości 7%, gdyż usługą zasadniczą jest niewątpliwie
dostawa aparatury medycznej, która jest opodatkowana preferencyjną stawką
podatku Vat 7%, a przystosowanie pomieszczeń Zakładu Diagnostyki Obrazowej
zapewniające jego zainstalowanie i prawidłowe funkcjonowanie, jest usługą
pomocniczą.

Podnosząc powyższe zarzuty, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty Skarżącego oraz
zasądzenie kosztów postępowania.

Na poparcie swego stanowiska Skarżący przedłożył Interpretację
indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27.03.2008 r.
wydaną na podstawie art.i4b § 1 i 6 Ordynacji podatkowej, stwierdzającą, że
stanowisko Skarżącego, przedstawione we wniosku z dnia 27.12.2007 r. o
udzielenie pisemnej interpretacji prawa podatkowego dotyczącej podatku od
towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy i montażu sprzętu
medycznego, jest prawidłowe.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o umorzenie postępowania,
ewentualnie oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Przystępujący ADO-MED Sp. z 0.0. w Świętochłowicach w odpowiedzi na
skargę wniósł ojej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Rozpoznając skargę, Sąd Okręgowy uznał ją za niezasadną.

W ocenie Sądu, zaskarżony wyrok jest prawidłowy, a zarzuty podniesione w
skardze - nietrafne. Istota sporu - na etapie postępowania skargowego -
sprowadzała się do rozbieżności pomiędzy Zamawiającym a Skarżącym co do tego,
czy zastosowana przez Skarżącego w ofercie stawka podatku VAT do tzw. prac
adaptacyjnych, jest prawidłowa. Sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że Skarżący błędnie zastosował stawkę preferencyjną w tym
zakresie. Należy zgodzić się ze Skarżącym gdy twierdzi, że w kontekście zapisów
art.29 i 41 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług dopuszczalne
jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT ( właściwej dla świadczenia głównego
) do usługi zasadniczej oraz do usługi pomocniczej. Tego stanowiska oraz
przytoczonego na jego poparcie orzecznictwa nikt w niniejszym postępowaniu nie
kwestionuje, a znajduje ono dodatkowo potwierdzenie w przedłożonej przez
Skarżącego Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.

Trafnie jednak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, że zakres prac
adaptacyjnych, będących przedmiotem przetargu, obejmuje nie tylko prace
bezpośrednio związane z instalacją angiografii, ale także prace zmierzające da
modernizacji całej pracowni RTG. Wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
prace mające na celu jedynie odnowienie pomieszczeń nie są ściśle związane i
niezbędne dla zrealizowania świadczenia głównego ( np. wymiana wykładzin i
malowanie ścian i sufitu korytarzy, prace hydrauliczne i budowlane związane z
przesunięciem do innego pomieszczenia łazienek ). Zatem brak jest podstaw do
zastosowania do tych prac preferencyjnej stawki podatku VAT. Izba w sposób
logiczny, wyczerpujący i przekonujący uzasadniła swoje stanowisko w tym
zakresie. Stanowisko to i argumenty przytoczone na jego poparcie zostały w pełni
zaaprobowane przez Sąd Okręgowy i zbędne jest powielanie tej argumentacji w
tym miejscu.

Należy zwrócić jedynie uwagę, że uzyskana przez Skarżącego interpretacja
indywidualna nie pozostaje w sprzeczności z powyższym rozstrzygnięciem. 14 c
wniosku bowiem o udzielenie interpretacji Skarżący przedstawił nieco inny stan
faktyczny niż ustalony w niniejszej sprawie. Nie wymienił wszystkich prac
remontowo - budowlanych będących przedmiotem zamówienia, lecz wskazał w taki
sposób zakres prac adaptacyjnych, który sugeruje, iż wszystkie te prace są
konieczne do realizacji świadczenia głównego. W ten sposób Skarżący uzyskał
interpretację, której istota sprowadza się do stwierdzenia, iż do wskazanych przez
niego we wniosku czynności wykonywanych w ramach jednego świadczenia
określonego w umowie istnieje możliwość zastosowania jednej stawki podatku od
towarów i usług właściwej dla świadczenia głównego. Zgodnie z zastrzeżeniem

zawartym w tej interpretacji, dotyczy ona stanu faktycznego przedstawionego
przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia
zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Mając powyższe względy na uwadze, skargę oddalono jako bezzasadną
zgodnie z art.igS ust.2 ustawy z dnia 2g.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
zasądzeniem kosztów postępowania skargowego stosownie do jego wyniku ( art.g8
kpc w zw. z art.194 ust.2 Prawa zamówień publicznych i art.391 § 1 kpc).