WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2008r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VI Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący
Sędzia :

Sędzia :
Protokolant :

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2008r. w Częstochowie

na rozprawie

sprawy ze skargi SITA Częstochowa Spółka z o.o.

z udziałem Gmina Miasto Częstochowa Miejski Zarząd Dróg w
Częstochowie , Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek w Bytomiu

skarga w sprawie zamówień publicznych

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 28 kwietnia 2008r.

sygn. akt KIO/UZP 351/08

I.    oddala skargę

II.    zasądza od SITA Częstochowa na rzecz Gminy Miasto

Częstochowa oraz Zakładu Usługowego Konserwacji

Terenów Zielonych Jacek Wieczorek w Bytomiu po 3£00
złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.    \

Sygn. akt VI Ca 377/08

Uzasadnienie

Odwołujący SITA Częstochowa sp. z o.o z siedzibą w Częstochowie
złożyła w dniu 15 maja 2008 roku skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2008 roku . Orzeczeniu zarzuciła naruszenie art. 188 ust 3 PZP poprzez błędne
oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony
Jerzego Sieradzkiego Wiceprezesa Zarządu Odwołującego , art. 188 ust 4 PZP poprzez
błędne oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z uwagi
na rzekome naruszenie przez odwołującego dyspozycji tego przepisu polegające na
nieprawidłowym sformułowaniu wniosku dowodowego ; art. 188 ust 7 PZP poprzez błędną
ocenę materiału dowodowego wynikającą z braku jego wszechstronnego rozważenia , art. 6
kc w zw. z art. 14 PZP poprzez błędne uznanie ,że ciężar dowodu okoliczności mających
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy obciąża wyłącznie odwołującego , nierówne
traktowanie stron polegające na pozbawieniu odwołującego prawa do wysłuchania i
przedstawienia swoich twierdzeń i dowodów na ich poparcie ; art. 89 ust 1 pkt 4 PZP poprzez
błędne uznanie , że oferta złożona przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zmówienia a w konsekwencji nie podlega ona odrzuceniu ; art. 90 ust 1 PZP poprzez błędne
uznanie ,że wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2008 roku skierowane do
wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek nie było
wezwaniem o którym mowa w art. 90 ust 1 PZP a wezwaniem w trybie art. 87 ust 1PZP ;
art. 90 ust 3PZP poprzez błędne uznanie ,że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty zoczonej przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek
na podstawie tego przepisu .

W oparciu o powyższe skarżąca domagała się :1) zmiany zaskarżonego
wyroku w całości i unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek wraz z zasadzeniem kosztów
postępowania ; 2) przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sadowego z zakresu analiz
ekonomicznych na okoliczność wykazania , żq ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia
usług oraz ustalenia rzeczywistych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia ; 3) przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony Jerzego
Sieradzkiego na okoliczność wykazania ,że ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia
usług oraz na okoliczność faktycznych warunków świadczenia usług będących
przedmiotem postępowania ( k: 2-12 ).

W odpowiedzi na skargę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek z siedzibą w Bytomiu wniósł o oddalenie skargi wraz z zasądzeniem
kosztów zastępstwa procesowego (k : 34-41 ).

Zamawiająca Gmina Częstochowa wniosła o oddalenie skargi z zasądzeniem
kosztów postępowania . ( k : 56-57).

W toku postępowania apelacyjnego skarżący wniósł również o zobowiązanie
Częstochowskiego przedsiębiorstwa Komunalnego sp z o.o. ( Sobuczyna ul. Konwaliowa 1
we Wrzosowej ) do przedstawienia umowy zawartej przez tą spółkę z Jackiem
Wieczorkiem oraz dokumentu ( zestawienia ) wskazującego ilość oddanych przez niego do
składowania odpadów w okresie od dnia 12 maja 2008 r. do dnia 18 czerwca 2008 roku z
wyszczególnieniem ilości oddanych odpadów w poszczególnych dniach .

Powyższy wniosek został oddalony postanowieniem Sadu Okręgowego w
Częstochowie z dnia 8 lipca 2008 roku (k-62).

Z kolei w dniu 17 lipca 2008 roku Sąd odwoławczy dopuścił dowód z opinii
biegłego sądowego na okoliczność wykazania , że ceny zaoferowane przez Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek są cenami poniżej kosztów świadczenia
usług będących przedmiotem postępowania ( k -64 ).

Ostatecznie badając zasadność skargi Sąd odwoławczy zważył, co następuje :

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg ( jednostka budżetowa Gminy
Częstochowa ) rozpisał przetarg nieograniczony na utrzymanie Miasta Częstochowy w
okresie letnim od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2010 roku -zadanie nr 2. Zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na przedmiot zamówienia
składało się wykonanie następujących czynności : utrzymanie w stanie czystości jezdni ulic z
azylami i wysepkami w sposób mechaniczny oraz ręcznie w okresie letnim i zimowym ,
mechaniczne utrzymanie ulic po zimie , mechaniczne lub ręczne oczyszczanie pętli
autobusowych MPK w zakresie jezdni , polewanie jezdni ulic , wywożenie nieczystości
stałych na zlecenie Zamawiającego w okresie całego roku oraz w rejonie Klasztoru
Jasnogórskiego i w rejonie tras pielgrzymkowych od maja do października . Zgodnie z
zapisami SIWZ Wykonawca w ofercie miał podać dla wszystkich zadań ceny jednostkowe
ustalone na podstawie kalkulacji własnych wykonania usług . Po otwarciu ofert Zamawiający
widząc różnicę w cenach zwrócił się do uczestnika postępowania SITA Częstochowa sp . z
o.o. siedzibą w Częstochowie o wyjaśnienie niektórych pozycji w kalkulacji cen
jednostkowych . Uczestnik postępowania przetargowego pismem z dnia 4 marca 2008 roku
oświadczył , że uwzględnił w swoich kalkulacjach cenowych wszystkie elementy
kosztowe oraz jednoznacznie potwierdził ,że wykona przedmiot umowy po zaoferowanych
cenach . Podniósł nadto ,że ceny na podstawie , których zostało wykonane wyliczenie cen
ofertowych są cenami , które odpowiadają wielkością cen stosowanych przez firmę dla
zamówień u większości ich klientów . Ceny te wyliczone zostały z należytą starannością . W
wykazanych cenach uwzględniono wszystkie niezbędne koszty osobowe , sprzętowe i
materiałowe niezbędne do realizacji zamówienia . Zamawiający nie znalazł podstaw do
przyjęcia ,że zaoferowane ceny są rażąco zaniżone . Stosując ustalone kryteria ceny ofert
Zamawiający dokonał wyboru i uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez uczestnika
postępowania. Również protest od wyboru oferty złożony przez skarżącego został przez
Zamawiającego oddalony. Od decyzji tej skarżący złożył odwołanie , które zostało oddalone
przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2008 roku , wydanym w
sprawie sygn. akt KIO/UZP 351/08. Izba uznała , że odwołujący nie wykazał obiektywnych
czynników wskazujących na zastosowanie przez ZUKTZ Jacek Wieczorek ceny rażąco
niskiej Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił podnoszonego zarzutu a podstawy do
oszacowania dotyczące przedmiotu zamówienia przedstawione przez Zamawiającego
odbiegają od ceny oferty najkorzystniejszej złożonej przez ZUKTZ Jacek Wieczorek w
jednym elemencie usługi , który nie determinuje ceny całości przedmiotu zamówienia
dlatego też brak jest podstaw do przyjęcia ,że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę .
Odwołanie zostało przez Izbę oddalone na podstawie art. 191 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Sąd Okręgowy zważył , że kluczowym w sprawie zagadnieniem , jest ustalenie
czy ceny wskazane przez ZUKTZ Jacek Wieczorek są rażąco zaniżone. Problem rażąco
niskiej ceny jest bardzo trudnym tematem . Udowodnienie przez Zamawiającego rażąco
niskiej ceny jest z reguły trudne . Można przyjąć , że oferta z rażąco niską ceną , to taka
oferta , której wartość znacznie różni się od ofert konkurencyjnych . Zamawiający , w
przypadku zaistnienia takiej sytuacji jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego .W przedmiotowej sprawie wezwanie zamawiającego dokonane było w
trybie art. 87 ust 1 ustawy , wynika to bowiem ze stanowiska samego Zamawiającego oraz
prawidłowej wykładni tego zagadnienia dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W toku postępowania ustalono , że mowa na wykonanie zamówienia została
podpisana w dniu 12 maja 2008 roku i jest wykonywana przez uczestnika postępowania i
rozliczana wg cen zawartych w umowie i zaoferowanych w postępowaniu przetargowym
Na potwierdzenie tego faktu Zamawiająca Gmina Miasto Częstochowa złożyła do akt odpis
umowy nr 116/2008 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą ZUKTZ Jacek
Wieczorek na realizacje usługi polegającej na Utrzymaniu Miasta Częstochowy w okresie
letnim od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2010 roku w zakresie zadania nr 2
wraz z fakturą VAT wystawioną przez Uczestnika oraz protokół odbioru wykonanych
robót sporządzony przez Zamawiającego (k: 137-170).

W tych okolicznościach Sąd odwoławczy ponownie dokonał oceny zebranego w
sprawie materiału dowodowego i uznał , że skarga jest bezzasadna dlatego też postanowienie
dowodowe z dnia 17 lipca 2008 roku zostało uchylone , a sama skarga oddalona , gdyż
zdaniem Sądu odwoławczego samo zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą
nie jest przyczyną zbędności wyrokowania przez Sąd Okręgowy rozpoznający skargę a
dopiero stan wykonania umowy w całości przesądza o bezprzedmiotowości kontynuowania
kontroli sądowej i ewentualne umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem skargi .

Jednocześnie w tych warunkach Sąd II instancji stwierdził ,że skarga jest
nieuzasadniona ponieważ wskazana przez wykonawcę w ofercie cena , nie posiada znamion
ceny rażąco niskiej w zakresie wykonania zadania objętego ofertą . Z samego bowiem faktu
że skarżący ma wysokie koszty świadczenia usług nie wynika w sposób bezpośredni ,że
niższe ceny jego konkurentów są z samego tego faktu cenami rażąco niskimi. Do oceny
bowiem , czy oferta zawiera rażąco niską cenę jak trefnie przyjęła KIO , nie można stosować
wyłącznie kryterium arytmetycznego , choć w niektórych sprawach może się ono okazać
przydatne . Skoro zatem nie ma istotnej różnicy między wartością przedmiotu zamówienia
w zakresie szacunków elementów zamówienia , a odpowiednimi elementami zamówienia
oferty ZUKTZ Jacek Wieczorek to , brak jest podstaw do kwestionowania ceny oferty jako
całości i stwierdzenia , że wybrana przez Zamawiającego oferta zawiera rażąco niską cenę.
W tym stanie rzeczy zarzuty , dotyczące obrazy podanych przez skarżącego w skardze
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , okazały się bezpodstawne. Dopuszczenie
zawnioskowanych przez skarżącego dowodów , było niezasadne skoro na etapie
posterowania przetargowego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie
doszło do naruszenie przepisów przedmiotowej ustawy . Brak było bowiem podstaw do
odrzucenia oferty złożonej przez uczestnika postępowania a tym samym wybór tej oferty ,
jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu przetargowym , był zgodny z
procedurami ustalonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych .

Z uwagi na powyższe Sąd odwoławczy ostatecznie uznał , że dowód z tezą
dowodową zakreśloną w treści odwołania, był zbędny do rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy ,podobnie jak dowód z przesłuchania w charakterze strony Jerzego Sieradzkiego ,
który mógłby jedynie przedstawić sposób kalkulacji cen w swoim przedsiębiorstwie , a nie
decydować o kryterium rażąco niskiej ceny , którą miał zaoferować uczestnik postępowania ,
a co mogłoby prowadzić do stwierdzenie , że uczestnikowi postępowania można by zarzucić
stosowanie nieuczciwej konkurencji.

Jeśli natomiast , uczestnik postępowania w zakresie działania swego
przedsiębiorstwa dopuszcza się czynów niezgodnych z obowiązującym porządkiem prawnym
to dowodzenie ich zaistnienia , przekracza ramy niniejszego postępowania ; podobnie jak
badanie i ocena wykonywania umowy z dnia 8 maja 2008 roku, zawartej pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą .    \

Orzeczono na podstawie art. 385 kpe oraz art. 98 i 108 koc „„. . . J, 1 , ,

^{r    f}    --H»oiyghialG wlaś(llwfifpodpl«v

ność światlczJ
SEK&BTARZ