j KRAJOWA iZBA i HW iii aWCZA J

' £²-^{04 2013}

fe ///

V\j P Ł. Y !\J P Ł o /

POSTANOWIENIE

Dnia 20 marca 2013 r.

Sąd Okręgowy w Toruniu    Wydział VI Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Jerzy P. Naworski (spr.)

Sędziowie: SO Mirosława Białocerkiewicz, SO Jakub Rusiński

Protokolant st. sekr. sądowy Dorota Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 06 marca 2013 r. w Toruniu

na rozprawie

sprawy ze skargi Powiatowego Szpitala w Aleksandrowie Kujawskim sp. z o.o.
w Aleksandrowie Kujawskim

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2012 r., sygn. akt KIO
255^12    2 y

przy uczestnictwie przeciwnika skargi Krzysztofa Bruskiego
postanowił

Y. uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie w sprawie,

2. obciążyć Skarb Państwa kosztami sądowymi, od uiszczeniu których skarżący był
zwolniony

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2012r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako KIO),
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę Krzysztofa Bruskiego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiatowy Szpital w Aleksandrowie Kujawskim sp. z o.o.
w Aleksandrowie Kuj. (dalej też jako szpital) w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi cateringowe dla szpitala (nr. sprawy 22/2010), uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego i obciążyła go kosztami postępowania.

KIO wskazała, że postępowanie było prowadzone na podstawie art. 179 ust. 1 w zw.
z art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., dalej jako p.z.p.) wobec czynności
zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonanie
wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

KIO wskazała, że odwołujący złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w sytuacji, gdy
kryterium ceny wynosi 70 procent. Według odwołującego zaoferowana niska, ale nie _z
rażąco niska, cena gwarantuje mu uzyskanie zamówienia pomimo złożonych innych
ofert i kolejnych kryteriów oceny ofert. W związku z odrzuceniem jego oferty utracił
możliwość uzyskania zamówienia, co daje odwołującemu prawo do wniesienia
odwołania. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień.

KIO na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów ze Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty odwołującego oraz korespondencji
w toku postępowania o udzielenie zamówienia ustaliła, że odwołujący złożył ofertę na
kwotę 506.940,00 zł. brutto. Cena jednostkowa osobodnia przy trzech posiłkach

_r. <' 7

wynosi 7,84 zł netto, a przy pięciu posiłkach dodatkowo cena netto II śniadania plu^ ''
podwieczorka 8,74 zł. Z protokołu postępowania wynika, że szacunkowa wartcfjć^
zamówienia została ustalona na kwotę 802.560,00 zł brutto. Wartość zamówienia \ ^!i>’

została ustalona w dniu 25 września 2012 r. na podstawie ilości zapotrzebowania
łącznej wartości zamówień w terminie poprzednich 12 miesięcy. Na otwarciu ofert,
bezpośrednio przed ich otwarciem podano cenę 802.560,00 zł netto. Złożono pięć
ofert na następujące kwoty brutto: 804.500,00 zł, 675.388,80 zł, 707.270,40 zł,
722.600,00 zł i oferta odwołującego 506.940,00 zł. Zamawiający odrzucił dwie oferty,
w tym ofertę odwołującego, ma podstawie art. 89 ust.l pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
p.z.p. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powziął wątpliwość porównując cenę oferty odwołującego
z pozostałymi złożonymi ofertami i kwotą ustaloną przez zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że kwotę obliczył zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Cena oferty odwołującego jest niższa o 41,51% od ceny brutto ustalonej przez
zamawiającego. Cena odwołującego jest niższa o 27,76% od ceny uśrednionej
pozostałych oferentów. Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w dniach 10 i 15 października 2012 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi
pismami z dnia 10 i 16 października 2012 r. Złożone wyjaśnienia w ocenie
^mawiającego mają charakter ogólnikowych twierdzeń i nie wskazują konkretnych
okoliczności, w związku z którymi odwołujący doszedł do zaoferowanej ceny. Nie
uwzględnił jaki wpływ na cenę ma transport od zamawiającego do kuchni
odwołującego to jest 40 km. Nie przedstawił dowodów jakie koszty ponosi w związku
z zakupami surowców. Odwołujący łączy kontrakty bez wiedzy wykonawców,
a zamawiający nie godzi się na łączenie kontraktów. W porównaniu do pozostałych
ofert i wartości rynkowych oferta odwołującego nie pozwala na wykonanie
zamówienia. Wyjaśnienia nie pozwalają na dokonanie oceny, czy cena jest rażąco
niska. Rażąco niska cena powoduje nienależyte wykonanie umowy z uwagi na użycie
nieodpowiednich surowców do produkcji za doktryną i orzecznictwem.

KIO uznała odwołanie za zasadne podkreślając, że zamawiający zastosował art. 89
ust.l pkt 4 p.z.p. odrzucając ofertę odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Mimo
udzielonych wyjaśnień oraz zajęcia stanowiska w sprawie przez odwołującego
zamawiający, po zbadaniu całości sprawy, podjął czynność odrzucenia oferty
odwołującego stwierdzając, że dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę, co w ocenie zamawiającego wypełnia przesłanki z art. 90

ust.3 p.z.p. uprawniające zamawiającego do odrzucenia oferty. Zamawiający wziął

pod uwagę stosunek zaoferowanej ceny przez odwołującego do wyceny dokonanej

przez niego oraz cen jakie zaoferowali pozostali oferenci w przedmiotowym

postępowaniu. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w zawiadomieniu

o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego podkreślił,

że wartość zamówienia ustalił zgodnie z obowiązującymi przepisami. Poza taką

uwagą nie zamieścił żadnych innych informacji czy wyjaśnień co do ustalenia

wartości zamówienia po jego stronie. Z kolei z protokołu postępowania wynika, że

ustalona wartość netto na kwotę 802.560,00 zł została ustalona w oparciu

o poprzednio obowiązujące stawki u zamawiającego w okresie ostatnich dwunastu

miesięcy („wartości zamówień w terminie poprzednich 12 miesięcy”). Jak wynika

z dokonanych ustaleń, zamawiający do tej pory organizował wyżywienie pacjentów

szpitala przy wykorzystaniu własnej kuchni szpitalnej. Po raz pierwszy organizuje

wyżywienie na zasadach dowozu wyżywienia do szpitala sporządzonego na zewnątrz

czyli na zasadach cateringu. Na podstawie powyższej okoliczności odwołujący

w swoim stanowisku zawartym w odwołaniu oraz w złożonych wyjaśnieniach w dniu

16 października 2012 r. podniósł, że wycena zamawiającego jest niemiarodajna do

obowiązujących cen rynkowych posiłków dowożonych do zamawiającego czyli na

zasadach tzw. cateringu. Tym samym odwołujący zakwestionował wycenioną usługę

przez zamawiającego, który tzw. osobodzień wycenił na poziomie ponad 13,00 zł,

a odwołujący na poziomie ponad 8,00 zł. Z kolei odwołujący odnosząc się do

zaoferowanej przez niego stawki osobodnia porównał ją z cenami na rynku i wskazał

w swoich wyjaśnieniach z dnia 16 października 2012 r. na przykładzie 6 ośrodków

zamawiających ze wskazaniem ich nazw, adresów, telefonów oraz wykonawców,

którzy dla wyżywienia szpitalnego zaoferowali stawki na niższym poziomie lub

porównywalnym z ofertą odwołującego. Według oświadczenia odwołującego

zawartego w wyjaśnieniu z dnia 16 października 2012 r. co najmniej jeszcze

w kilkudziesięciu innych ośrodkach również zaoferowano ceny porównywalne z jego

ofertą. Ponadto odwołujący zauważył, że są to zarówno ośrodki porównywalne,

większe, a nawet aglomeracje miejskie, gdzie koszty są wyższe a mimo to ce

/ »

zaoferowanego wyżywienia dla tych ośrodków są porównywalne z ofertą

odwołującego. Tak więc dokonane zestawienie ceny zaoferowanej w ofercie
odwołującego z cenami rynkowymi wskazanymi w wyjaśnieniach odwołującego
z dnia 16 października 2012 r. nie wskazuje na to, że jego oferta nie jest na poziomie
rynkowym lub odbiega od niego. Natomiast zamawiający na rozprawie nie
zakwestionował prawdziwości podanych cen rynkowych w wyjaśnieniu
odwołującego. Wskazywał na przykłady, że występują również wyższe stawki i to
nawet w okolicach zamawiającego.

W tym stanie rzeczy, skoro odwołujący podał przykłady niższych cen bądź
porównywalnych z ceną przez niego zaoferowaną na tego samego rodzaju usługi
u tego samego rodzaju zamawiających, to nie można postawić zarzutu ofercie
odwołującego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skoro zatem zamawiający nie zaprzeczył prawdziwości informacji o cenach
rynkowych wskazanych w powołanym piśmie odwołującego ani w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty, ani na rozprawie, to należy przyjąć, że zarzut rażąco niskiej ceny
wobec odwołującego jest bezpodstawny skoro na rynku funkcjonują ceny jeszcze
niższe bądź porównywalne z cenami odwołującego.

Pomimo, że odwołujący wykazał, że jego cena nie odbiega od cen rynkowych to
w piśmie z dnia 16 października 2012 r. wyjaśnił okoliczności zastosowania niskiej,
ale jak podkreślił, nie rażąco niskiej ceny. Na rozprawie uzupełniająco wyjaśnił, że
zastosowanie stosunkowo niskiej ceny podyktowane było z jego strony okolicznością,
że pozostałe kryteria oceny ofert w jego ocenie miały charakter nader subiektywny..
Przedstawiając w tym zakresie argumentację oraz wyjaśnienia, odwołujący zastosował
się do wezwania zamawiającego, zwłaszcza zawartego w drugim wezwaniu do
złożenia wyjaśnień. Nie można zarzucić odwołującemu, że nie zastosował się do
wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia są wyczerpujące i wskazują na indywidualną
sytuację odwołującego wynikającą w szczególności z faktu wydzierżawiania kuchni
szpitalnej w Publicznym Specjalistycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej
w Inowrocławiu (dalej szpital w Inowrocławiu ), dla którego odwołujący już realizuje
kontrakt i, jak oświadczył, trwający przez okres 48 miesięcy. Natomiast na rozprawie
zamawiający podważył co do zasady okoliczność, przyznaną w wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 16 października 2012 r., z której wynika, że koszty dzierżawy

kuchni szpitalnej w Inowrocławiu nie będą wliczane w koszty usługi zaoferowanej dla
zamawiającego. Zamawiający wprost oświadczył na rozprawie, że na taki rozkład
kosztów, a właściwie nie obciążanie zamawiającego kosztami dzierżawy kuchni
szpitalnej Inowrocław, nie zgadza się. Według wiedzy zamawiającego, odwołującemu
takie prawo nie przysługuje bez zgody szpitala w Inowrocławiu, ale również bez
zgody wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i to pod rygorem
unieważnienia umowy czy to ze szpitalem w Inowrocławiu, czy również ze szpitalem
zamawiającego, w związku ze świadczonymi usługami żywieniowymi przez
odwołującego.

Rozumowanie zamawiającego jest nieuzasadnione prawnie, ponieważ inną kwestią
jest wydzierżawianie kuchni szpitalnej, a inna kwestią kalkulowanie cen usług i to
zarówno na rzecz szpitala w Inowrocławiu, jak i szpitala zamawiającego. W zakresie
kalkulowania cen będących przedmiotem niniejszego postępowania zamawiający nie
zawarł żadnych wymogów co do sposobu i metody ich kalkulowania. Również nie ma
w tym zakresie żadnych obowiązujących bezwzględnie przepisów prawa. W takiej
sytuacji pozostają jako porównywalne i miarodajne do oceny, czy nie występuje
okoliczność rażąco niskiej ceny, ceny rynkowe, a nie sposób i metody kalkulowania
cen.

Dopóki nie ma żadnych ogólnie obowiązujących reguł kalkulowania cen
w przedmiocie będącym sporem rozwiązania lub też reguł ustalonych na poczet
przedmiotowego postępowania przez zamawiającego to nie można skutecznie
postawić zarzutu odwołującemu, że nie skalkulował kosztów pracy kuchni szpitalnej
w kalkulacji oferty na rzecz zamawiającego.

Zresztą sam odwołujący wprost przyznaje w wyjaśnieniach z dnia 16 października
2012 r., że koszty dzierżawy kuchni szpitalnej w Inowrocławiu obciążają kontrakt
żywieniowy szpitala w Inowrocławiu, a zatem koszty te nie będą obciążać kontraktu
z zamawiającym pomimo, że kuchnia ta ma pracować na rzecz kontraktu
z zamawiającym i nie ma w tym żadnego naruszenia prawa, wbrew przekonaniu
zamawiającego. Tak należy ocenić zaistniałą w sprawie sytuację prawną, skoro nie ma
obowiązujących zasad kalkulacji ceny wskazujących obligatoryjne elementy
kalkulacji ceny.    I

W konsekwencji, jak podkreśliła KIO, zamawiający nie wykazał rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast odwołujący przywołał ceny
w innych ośrodkach szpitalnych na poziomie niższym lub porównywalnym z jego
ceną czemu zamawiający nie zaprzeczył ani w odrzuceniu oferty z powodu rażąco
niskiej ceny, ani na rozprawie w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wskazał
na główną przyczynę ujęcia w jego ofercie świadomie niskich cen zaproponowanych
zamawiającemu. Przyczyną jest subiektywna ocena w pozostałych kryteriach oceny
ofert poza kryterium cenowym oraz możliwość pokrycia kosztów dzierżawy kuchni
szpitalnej w Inowrocławiu w innych kontraktach już zawartych. Powyższa sytuacja
z kuchnią szpitalną umożliwiła wykonawcy zaoferowanie niższej ceny
zamawiającemu i przez to konkurencyjność jego oferty w stosunku do pozostałych
wykonawców, natomiast sam fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa o 41,51%
od ceny brutto ustalonej przez zamawiającego i około 27% ceny średnio ważonej
oferentów w przedmiotowym postępowaniu, nie jest podstawą do stwierdzenia rżąco
niskiej ceny w ofercie odwołującego. Już sama okoliczność, że zamawiający wycenił
wartość usług według poprzednio obowiązujących zasad prowadzenia własnej kuchni
szpitalnej, wskazuje na zawyżenie wyceny zarówno co ko kosztów materiałowych, jak
i osobowych, w stosunku do usług dowozu żywności z zewnątrz (catering). Natomiast
zasady wyceny sporządzonej przez pozostałych oferentów są nieznane
i nieporównywalne, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie ma ustalonych
reguł kalkulacji kosztowej ceny.

Co do podnoszonych na rozprawie argumentów przez zamawiającego, że odwołujący
nie uwzględnił jaki wpływ na cenę ma (np. transport od zamawiającego do kuchni
odwołującego to jest 40 km), nie przedstawił dowodów jakie koszty ponosi w związku
z zakupami surowców, odwołujący w poszczególnych kwestiach wyjaśnił, że koszty
transportu są uwzględnione w pozycji usługi obce, a faktury zakupu surowców np.
jabłek nie dadzą zamawiającemu obrazu, co do zaoferowanej ceny. Odnośnie do
kosztów transportu, to ujęte są w pozycji usługi obce. Jeśli chodzi o przywoływane
środki czyszczące i podobne to ujęte one są w materiałach i energii.

Na podstawie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień, zwłaszcza w dniu 16
października 2012 r., oraz udzielonych na rozprawie odpowiedzi na argumentację

zamawiającego, KIO nie stwierdziła po stronie odwołującego wystąpienia ceny rażąco
niskiej w porównaniu do przedmiotu zamówienia poprzez porównanie do wartości
rynkowych podobnych zamówień. Tym samym nie potwierdziło się stanowisko
zamawiającego, że zaoferowana cena przez odwołującego uniemożliwia wykonanie
zamówienia.

Z przedstawionych względów odwołanie zostało uwzględnione, ponieważ wykazane
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust.3 p.z.p. przez zamawiającego ma wpływ na
wynik postępowania, co nakazało uwzględnienie odwołania. O kosztach KIO orzekła
stosownie do wyniku sprawy (k. 22- 27, s. 2).

Zamawiający złożył skargę na ten wyrok, któremu zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego,

1.    art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 405 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. przez ich
pominięcie, a w szczególności przyjęcie, że w sytuacji, gdy koszty kontraktu
zawartego z zamawiającym będą pokrywane w dużej części z kontaktu zawartego
pomiędzy wykonawcą a szpitalem w Inowrocławiu nie naruszają żadnego przepisu
prawa, podczas gdy rażąco naruszają wymienione przepisy, albowiem we wskazanym
stanie faktycznym takie ukształtowanie ceny przez wykonawcę (z uszczupleniem
majątku szpitala w Inowrocławiu) odpowiada bezpośrednio instytucji bezpodstawnego
wzbogacenia, a to z kolei przesądza, że zaproponowana cena jest rażąco niska, co
nakazuje odrzucenie oferty,

2.    art. 353¹ k.c. w zw. z art. 14, 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ich pominięcie,
w szczególności przyjęcie, że przyszły kontrakt między zamawiającym a wykonawcą
będzie mógł w ogóle dojść do skutku po przeprowadzeniu postępowania
z uwzględnieniem oferty wykonawcy, podczas gdy treść stosunku prawnego
wynikającego z przyszłej umowy sprzeciwiałaby się ustawie i zasadom współżycia
społecznego, albowiem ustalenie przez wykonawcę ceny poniżej kosztów
wytworzenia usługi, w sposób odpowiadający bezpodstawnemu wzbogaceniu
i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, świadczy dobitnie o rażąco niskiej ceni
co powoduje naruszenie powołanych unormowań,

3.    art. 3 i 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst. Jeden . Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw. z art. 90
ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. przez pominięcie treści i znaczenia tych przepisów,
w szczególności przyjęcie, że w sytuacji, gdy koszty kontraktu zawartego
z zamawiającym będą pokrywane w dużej części z kontaktu zawartego pomiędzy
wykonawcą a szpitalem w Inowrocławiu nie naruszają żadnego prawa, podczas gdy
naruszają je ewidentnie, albowiem cena zaproponowana przez wykonawcę nie
odpowiada kosztom wytworzenia usługi, a może być skalkulowana wyłącznie
wówczas, gdy wykonawca będzie otrzymywał quasi dopłaty z kontraktu szpitala
w Inowrocławiu na rzecz świadczenia usług przez zamawiającego, co ewidentnie
wskazuje na rażąco niską cenę w celu eliminacji innych oferentów,

4.    art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 333 ze zm.)
poprzez ich pominięcie, a w szczególności przyjęcie, że w sprawie nie naruszono
żądnych przepisów prawa, podczas gdy narzucenie przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny z zamiarem wyeliminowania konkurentów stanowi zakazana zachowanie
kwalifikowane jako nadużywanie pozycji dominującej,

5.    art. 26 ust. 2b i art. 44 p.z.p. przez ich pominięcie w sytuacji, w której wykonawca
złożył oświadczenie o spełnieniu warunków w sytuacji, w której powołał się na
potencjał innego podmiotu, tj. szpitala w Inowrocławiu, a zatem naruszył powołane
przepisy i tym samym nie wykazał, że będzie dysponował tymi zasobami,

6.    art. 32 p.z.p. przez jego niezastosowanie uznając, że zamawiający wykazał tylko, że
wartość zmówienia ustalił zgodnie z obowiązującymi przepisami, podczas gdy
zgodnie z dyspozycją ten normy prawnej zamawiający prawidłowo określił wartość
zamówienia,

7.    art. 26 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2 i art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez ich
pominięcie, gdyż wykonawca miał obowiązek wykazania przy przedstawionej
kalkulacji ceny rzeczywistych kosztów uiszczenia podatków i składek na
Ubezpieczenie zdrowotne w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz podania liczby
osób niezbędnych do jego wytworzenia realnie, a nie w oderwaniu od obowiązujących
standardów; wskazanie na zerowy składnik podatków i udział składek z tytułu

ubezpieczeń społecznych w zaproponowanej cenie na poziomie 2,3% jest
niewiarygodne i dalece odbiegające od wskaźników rynkowych,

8.    art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i ich zastosowanie
uznając, że w sytuacji, gdy zgodnie ze stwierdzonym przez KIO stanem faktycznym
cena usługi zaproponowana przez wykonawcę zawiera w sobie elementy
bezpodstawnego wzbogacenia (koszty usługi skalkulowane z uwzględnieniem
uszczuplenia majątku szpitala w Inowrocławiu) i nieuczciwej konkurencji (koszty
usługi skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia),

9.    art. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2007 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157,
poz. 1240 ze zm.) w zw. z art. 2 pkt 9 p.z.p. poprzez pominięcie ich treści i znaczenia,
w szczególności przyjęcie, że w sytuacji, gdy koszty kontraktu zawartego
z zamawiającym będą pokrywane w dużej części z kontraktu zawartego przez
wykonawcę ze szpitalem w Inowrocławiu nie naruszają żadnego przepisu prawa,
podczas gdy je naruszają w sposób rażący,

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.

1. art. 190 ust. 7 p.z.p. przez jego zastosowanie bez uwzględnienie wszystkich
okoliczności sprawy, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów,
w szczególności bezpodstawnego i pozostającego w kolizji z materiałem dowodowym
przyjęcia, że:

a)    zamawiający nie kwestionował podanych przez wykonawcę „cen rynkowych”,

b)    zarzut zamawiającego w przedmiocie ceny rażąco niskiej jest bezpodstawny, gdyż
na rynku funkcjonując ceny jeszcze niższe bądź porównywalne,

c)    odwołujący się posiada kontrakt zawarty zgodnie z prawem na 48 miesięcy,

d)    zamawiający nie musiał żądać od odwołującego się dowodów na potwierdzenie
kosztów transportu, usług obcych, faktur zakupu surowców gdyż niebyły to elementy
istotne dla sprawdzenia, czy zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska,

e)    ustalony przez KIO fakt łączenia kontraktów przez finansowanie usługi
zamawiającego przez szpital w Inowrocławiu nie stanowi naruszenia prawa,

/

f)    przedstawione przez odwołującego ceny wybranych usługodawców mogą stanowić
podstawę do uznania, że są to ceny rynkowe bez krytycznego odniesienia do materiału

dowodowego i twierdzeń zamawiającego, iż wskazania te mogą stanowić rynek
nieuczciwej konkurencji,

2.    art. 192 ust. 2 p.z.p. przez brak wykazania i wskazania przy uwzględnieniu
odwołania zarówno w sentencji wyroku, jak i w jego uzasadnieniu, naruszenia jakich
przepisów p.z.p. dopatrzyła się KIO, które miało wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, ograniczając się do wskazania, że wskazane naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 p.z.p. przez zmawiającego ma wpływ na wynik
postępowania, co nakazywało uwzględnienie odwołania bez określenia na czym
naruszenie polegało,

3.    art. 160 ust. 6 w zw. z art. 190 ust. 7 p.z.p. przez nieuwzględnienie faktów
powszechnie znanych oraz znanych z urzędu, a mających zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, tj.:

a)    dokonania oceny faktu, że odwołujący się zaoferował zamawiającemu cenę
cateringową w wysokości 8,47 brutto zł same posiłki, jak w szpitalu w Inowrocławiu,
za które od tego szpitala pobiera kwotę 13,88 brutto, co stanowi dowód uszczuplenia
majątku tego szpitala na rzecz zamawiającego, a także czyn nieuczciwej konkurencji,

b)    dokonanie oceny fakt, że dla uzyskania zamówienia wykonawca powołuje się
kontrakt zawarty ze szpitalem w Inowrocławiu na okres 48 miesięcy uzyskanych na
okres 48 miesięcy uzyskany na kwotę ponad 7 min złotych bez przetargu
w kontekście korzystania z potencjału technicznego, zatrudnionych osób i potencjału
ekonomicznego przez okres niezbędny dla wykonania zamówienia,

III. nowe fakty i dowody; po wydaniu orzeczenia i przesłaniu wezwania do
przedłużenia terminu związania oferty przeciwnik skargi nie wyraził zgody ma
przedłużenie terminu związania ofertą i nie potwierdził wniesienia wadium co
oznacza rezygnację z udziału w przetargu, a ponadto świadczy o tym, że cena byłaby
ceną nierealną bez udziału majątku szpitala w Inowrocławiu, a tym samym cene byłą
rażąco niska.

. Wskazując na te postawy skarżący na podstawie art. 198f p.z.p. wniósł o zmianę

) wyroku przez oddalenie odwołania przeciwnika skargi i zasądzenie kosztów
postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 07 stycznia 2013 r. uzasadnieniu skarżący przedstawił
szeroką argumentację odnoszącą się do poszczególnych zarzutów skargi. Podkreślił,
że jego skargę potwierdza to, że przeciwnik, mimo korzystnego orzeczenia KIO, nie
przedłużył terminu związania ofertą oraz nie wniósł wymaganego wadium o oznacza,
że nie wyraża woli i nie ma zamiaru uczestniczenia w dalszych czynnościach
przetargowych. W konsekwencji zaskarżone orzeczenie nie może wywołać skutków
i staje się bezprzedmiotowe, gdyż bez uczestnictwa w czynnościach przetargowych
przeciwnika skargi komisja przetargowa nie ma podstaw do zmiany wyrażonego
poprzednio stanowiska (k. 15-32).

Przeciwnik skargi nie udzielił odpowiedzi na skargę, a na rozprawie w dniu 06 marca
2013 r. przyznał, że zrezygnował z przetargu, a jego oferta nie jest ważna (00.15.25-
00.18.42, k. 75).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą. Na etapie odwołania kwestię przedłużenia ważności wadium innego niż
w pieniądzu reguluje art. 184 zd. 1 p.z.p. Stosownie do tego przepisu, zamawiający
wzywa wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego
wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium. Powołane
unormowanie powtarza sankcję z art. 24 ust. 2 pkt 2 stanowiąc expressis verbis
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, stwierdzając że zachodzi okoliczność implikująca konieczność
wykluczenia z postępowania, obowiązany jest czynności tej dokonać. O wykluczeniu
zamawiający informuje wykonawcę, niezwłocznie po podjęciu tej czynności, podając
uzasadnienie prawne (wskazując odpowiedni przepis ustawy) oraz faktyczni
okoliczności, które wypełniają przesłankę wykluczenia. Na czynność wykluczenia

z postępowania wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej przewidziane
w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem jest, że przeciwnik skargi nie przedłużył
ważności wadium, co powoduje obowiązek zamawiającego wykluczenie go z dalszego
postępowania. Pojawia się w związku z tym pytanie, czy Sąd odwoławczy rozpoznając
skargę na wyrok KIO uwzględniający odwołanie wykonawcy i nakazujący
unieważnienie wyboru oferty, odrzucenie oferty odwołującego i nakazujący ponowną
ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, który
następnie nie przedłużył ważności wadium, powinien rozpoznać ją merytorycznie, czy
też rozstrzygniecie powinno być formalnie.

Sąd Okręgowy opowiada się za tym drugim rozwiązaniem. Wykluczenie oferty
przeciwnika skargi będące obowiązkiem zamawiającego powoduje, że ponowna ocena
i wybór najkorzystniejszej oferty, z pominięciem oferty odwołującego, byłaby
oczywista. W związku z tym merytoryczne rozstrzygnięcie skargi ni miałoby sensu.

W konsekwencji należało na podstawie art. 198f ust. 3 p.z.p. uchylić zaskarżony
wyrok i umorzyć postępowanie w sprawie.

W myśl art. 198f ust. 5 p.z.p., strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego
wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także
koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Z uwagi na
umorzenie postępowania wywołane nieprzedłużeniem ważności wadium przez
przeciwnika skargi nie ma podstaw do zasądzenia od skarżącego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego. To samo dotyczy jednak kosztów poniesionych
przez skarżącego.

Kosztami postępowania, od uiszczenia których skarżący był zwolniony należało
natomiast obciążyć Skarb Państwa na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca
2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jeden . Dz. U. z 2010 r. Nr

90, poz. 504 ze zm.).