*1

SĄD OKRĘGOWY W TORUNIU
' SĄD GOSPODARCZY

VI Wydział Gospodarczy
87-100 Toruń, ul. Piekary 51
000571493

tel. (56) 61-05-531, fax (56) 655-57-06

w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 6 grudnia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Toruniu Wydział VI Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Jerzy P. Naworski

Sędziowie: SO Mirosława Białocerkiewicz (spr.), SO Jakub Rusiński

Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Kwiatkowska

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2012 r. w Toruniu

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie

przeciwko GRONTMIJ POLSKA sp. z o.o. w Poznaniu

przy uczestnictwie Kujawsko-Pomorskich Inwestycji Medycznych sp. z o.o.
w Toruniu

na skutek skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 października
2012 r., sygn. akt KIO 2003/12

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie GRONTMIJ
POLSKA sp. z o.o. w Poznaniu i obciąża kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego,

II. obciąża Skarb Państwa kosztami sądowymi, od uiszczenia których skarżący był

•ryginale włościw©

Za, zgodność

Kierownika Sekretariati
starszy Sekretat

Dorota Kwia,

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych uwzględniła odwołanie Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu od czynności
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum firm 1) Portico Project Management sp. z o.o.
i Wspólnicy spółka komandytowa oraz 2) Hill International sp. z o.o. /dalej: „Konsorcjum
Portico,,/ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu, Wojewódzkiego Szpitala Obserwacyjno-Zakaźnego w Toruniu oraz Wojewódzkiego
Ośrodka Lecznictwa Psychiatrycznego w Toruniu,, wszczętego przez zamawiaj ącego-
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. w Toruniu, w wyniku czego nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w której ramach nakazała wykluczenie z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych /Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm./ „Konsorcjum
Portico,, oraz w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p.
k. 41 akt/. W uzasadnieniu swojego stanowiska Izba odwołała się do wydanego 6 sierpnia
2012 r. wyroku KIO nakazującego zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ustaliła,
że:

Wykonując ten nakaz zamawiający wezwał pismem z 31 sierpnia 2012 r. „Konsorcjum
Portico,, do złożenia wyjaśnień w sprawie pkt. 1 wykazu usług polegających na świadczeniu
pomocy merytorycznej i eksperckiej łub audytu technicznego dokumentacji lub nadzoru nad
opracowaniem i realizacją projektu dotyczącego budowy wielospecjalistycznego obiektu
służby zdrowia z kompleksowym blokiem operacyjnym/min. 5 sal/ i lądowiskiem celem
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego
w pkt. 8.4. lit. „a„ SIWZ., a sprowadzającego się do posiadania wiedzy i doświadczenia w
ww. zakresie w związku z tym, że usługi wykazane w ofercie Konsorcjum nie potwierdzają,
że obiekt posiada wymagane przez zamawiającego funkcje. W razie braku stosownych
referencji, zamawiający wezwał do przedstawienia nowych referencji potwierdzających
wykonanie usługi spełniającej wymogi SIWZ.

W odpowiedzi na to 'wezwanie udzielonej pismem z 5 września 2012 r. „Konsorcjum
Portico,, przesłało ponownie wykaz usług wraz z tłumaczeniem i referencjami,

A

potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób odpowiadając/
opisowi zamieszczonemu w pkt. 8.4 lit. „a„ SIWZ. Konsorcjum przedstawiło nową usługę

obejmującą jedno zadanie sprawowania pomocy technicznej w zakresie monitorowania i
nadzorowania projektu, w skład której wchodziło sprawdzanie projektu polegające na jego
zanałizowaniu, uwzględniając całość procesu budowlanego oraz ustalone cele;: nadzór nad
dokumentacją projektu. Wykonalność projektu. Sprawdzenie zgodności z przepisami
krajowymi im lokalnymi w Vigo. Sprawdzenie spełniania zobowiązań określonych w umowie
koncesji w odniesieniu do projektu. Wykrywanie ryzyka i propozycje działania. Ogólna
analiza funkcjonalna projektu. Analiza i wykrywanie ryzyka związanego z kosztami i
terminem realizacji....Miejsce wykonania: Hiszpania, Vigo, podmiot zlecający: Novo Hospital
de Vigo SA„

Zdaniem Izby-zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta złożona przez
Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu i dokonania w dniu 10 września 2012 r.
jej wyboru jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że dokonana przez zamawiającego
powtórna ocena ofert nastąpiła wbrew wyrokowi KIO z 6 sierpnia 2012 r., która w pisemnych
motywach „uznała za zasadne wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wskazania w pkt. 1 wykazu usług lądowisk-Hiszpania, Barcelona, Szpital del Mar oraz
dokonanie przez zamawiającego oceny wyjaśnień w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt.
3 p.z.p.. W przypadku braku podstaw do wykluczenia na podstawie tego przepisu, wykonawcy
powinni być wezwani do uzupełnienia ofert na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.,,.

Wg Izby ocena przesłanek, czy działanie Konsorcjum miało na celu wprowadzenie w błąd
winna być oparta o określone wyjaśnienie związane z usługą, której prawdziwość jest
kwestionowana, potwierdzające w sposób jednoznaczny, że nieprawdziwa informacja nie
została złożona. Oparcie się przez zamawiającego na nowym, uzupełnionym dokumencie nie
odnoszącym się do dokumentu pierwotnie złożonego w ofercie jest wadliwe.

Odnosząc się do przedstawionego przez Konsorcjum w toku ponownego badania ofert
„dokumentu mającego potwierdzić wykonanie uzupełnionej usługi,,/ str. 4 uzasadnienia
wyroku/ Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do ponownego wezwania Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień, gdyż takie działanie naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum z
postępowania uznając, że nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej-prawdziwą,
a ewentualne inne działanie, w tym ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadziłoby
do nadużyć.

Skargę na powyższe orzeczenie w trybie art. 198„b,, ust. 4 zd. pierwsze p.u.n. w zw. z art.
198„a„ ust. 1 p.z.p. złożył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podnosząc zarzut
aruszenia następujących przepisów p.z.p.:

-    art. 24 ust. 2 pkt. 3 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykluczenie
wykonawców od udziału w postępowaniu na podstawie tego przepisu powinno nastąpić
pomimo braku złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w
stanie dokonać weryfikacji prawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, przez co
nie nastąpiło jednoznaczne stwierdzenie nieprawdziwości informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania;

-    art. 26 ust. 3 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż nie można zastąpić
informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą podczas gdy przepis ten dopuszcza
możliwość wzywania wykonawców, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu i zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie;

-    art. 26 ust. 4 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż zamawiający nie jest
uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia
prawdziwości złożonych informacji, pomimo że z przepisu tego nie wynika ograniczenie do
jednokrotnego skorzystania z procedury wyjaśniającej w zakresie dokumentów lub
oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
uprzednio żądane wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone.

Z tych względów apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie

odwołania oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198
„f„ ust. 5 in fine p.z.p. i jednocześnie nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania
skargowego/ k. 49/.

Odwołujący złożył odpowiedź na skargę pismem procesowym z 16 listopada 2012 r.
wnosząc o umorzenie postępowania wywołanego skargą z uwagi na unieważnienie przez
zamawiającego postępowania przetargowego zgodnie z wyrokiem KIO względnie o oddalenie
skargi/ k. 104/.

Na rozprawie apelacyjnej zamawiający oświadczył, że -po zasięgnięciu opinii Urzędu
Zamówień Publicznych- unieważnił czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego/ k. 131/.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Rozpatrując odwołanie wykonawcy Grontmij Polska sp. z o.o. od czynności zamawiąNrean

z 10 września 2012 r. polegającej na wyborze oferty „Konsorcjum Portico,, Krajów:

Odwoławcza uznała, że wystąpiła przesłanka do wykluczenia Konsorcjum z postępc
polegająca na złożeniu nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpł

wynik prowadzonego postępowania z art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. KIO uznała tym samym za
zasadny podstawowy zarzut odwołania, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych wyjaśnień
co do pkt. 1 wykazu usług załączonego do oferty, a zatem zamawiający nie miał
jakiejkolwiek możliwości dokonania oceny, czy działanie Konsorcjum miało charakter
celowego wprowadzenia w błąd, a tylko takie wyjaśnienia dotyczące usługi, której
prawdziwość jest kwestionowana, a nie nowy, uzupełniony dokument, taką możliwość dają.
Takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Jak trafcie podnosi w skardze skarżący, w myśl
przywołanego wyżej przepisu p.z.p. wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia następuje w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: 1/ złożenia
nieprawdziwych informacji, przy czym informacje te 2/ mają lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania.

Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z
udziału w postępowaniu wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji,
mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, dąży do uzyskania korzystnego dla
siebie wyniku postępowania. Jak trafcie podnosi skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3
p.u.n. nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 „g„ dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi/ DZ.U. U.E. nr 134,
poz. 114 z późn. zm./, zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć
każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd
musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. Niewątpliwie
dokonana w zaskarżonym wyroku KIO wykładnia art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest nie tylko
niezgodna z dyrektywą 2004/18/WE, a więc z prounijną wykładnią przepisów krajowych, ale
także z jego literalnym brzmieniem i w odniesieniu do kolejnej podstawy wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 4 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie
zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny
dowieść, że złożona przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest
nieprawdziwa i jako taka została świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie/
art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p./. Pozyskaniu stosownej wiedzy w tym kierunku służyć
powinno postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.
Dokonując oceny dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w
pierwszej kolejności wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji istotnych warunków
zamówienia lub omyłki wykonawcy i ocenić, czy omyłka ta wpływa/może wpływać/na wynik

postępowania. W przypadku dokonania przez wykonawcę wadliwej interpretacji SIWZ w
zakresie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i pozostawania w
przekonaniu o spełnieniu tychże warunków, a w konsekwencji przedstawienia dokumentów,
które nie potwierdzałyby spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca taki, jak
słusznie wywodzi skarżący, automatycznie objęty zostałby sankcją wykluczenia z udziału w
postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Taka interpretacja art. 24 ust. 2
pkt. 3 p.z.p. nie może się ostać w sytuacji, gdy niewskazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 p.z.p./ stanowi przecież odrębną podstawę wykluczenia.
Za przedstawioną w skardze wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. przemawia także brzmienie
art. 25 p.z.p., który oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców dzieli na
potwierdzające spełnianie a/ warunków udziału w postępowaniu i b/ wymagań określonych
przez zamawiającego.

Reasumując dodać trzeba, stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego
wyroku, w świetle którego wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu jest brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie dokumentów, w stosunku do
których powzięto przypuszczenie o ich nieprawdziwości, odbiega od dotychczasowego
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych,
powołanego na str. 10 uzasadnienia skargi.

Podzielić należy także tezę skarżącego, że w konkretnych okolicznościach, ze względu na
sposób sformułowania wezwania zamawiającego dokonanego pismem z 31 sierpnia 2012 r.,
wykonawca był uprawniony jedynie do uzupełnienia oferty o nowy wykaz i nowe referencje
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu skoro działał zgodnie
wezwaniem, którego celem było ustalenie ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt. 4.

Dlatego też o złożeniu przez Konsorcjum nieprawdziwej informacji nie stanowi am
uzupełnienie oferty na potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu ani zaniechanie
udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu wykonanych usług.

Z przedstawionych względów na podstawie art. 198„f„ ust. 2 zd. drugie p.z.p. zaskarżony
wyrok należało zmienić poprzez uwzględnienie skargi i oddalenie odwołania.

O kosztach postępowania skargowego i odwoławczego orzeczono na podstawie art. 198„a„
ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz art. 94 ustawy z dnia 28 lipca
2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych/t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 90, poz. 594 ze