Sygnatura akt VI Ga 142/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy Wydział VI Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący
Sędziowie

S.O.

Protokolant    st. sekretarz sąd. Grażyna Pawlicka

po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2009r. w Świdnicy
na rozprawie sprawy

wykonawcy:    PRE - FABRYKAT Spółki z o.o. z siedzibą w Miłkowie

przeciwko zamawiającemu. Gminie Mieroszów w Mieroszowie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi wykonawcy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2008r.

sygnatura akt KIO/UZP 1302/08

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od wykonawcy PRE-FABRYKAT Spółki z o.o. z siedzibą w
Miłkowie na rzecz zamawiającego Gminy Mieroszów w Mieroszowie kwotę
1.217,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt VI Ga 142/08

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 132/08 po rozpoznaniu odwołania oferenta: PRE-FABRYKAT Spółki z o.o. w Miłkowie
od rozstrzygnięcia zamawiającego Gminy Mieroszów oddalającego protest oferenta z dnia 24
października 2008 r. oddaliła odwołanie i orzekła o kosztach postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza wydała w oparciu o następujący stan
faktyczny:

Zamawiający Gmina Mieroszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą
„Budowa Gminnego Centrum Edukacyjno-Sportowego w Mieroszowie Etap I - Kompleks
rekreacyjno-turystyczny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 18 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia 191732-2008).

W pkt. 10.2 lit c specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia zamawiający wskazał,
że złożona przez wykonawcę oferta zawierać musi m.in. „kosztorys ofertowy szczegółowy
sporządzony w oparciu o załączone przedmiary robót”. W pkt 12.1 siwz zamawiający zawarł
postanowienie: „wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy w oparciu o specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót i projekt budowlany”.

Do siwz zamawiający dołączył formularz „oferta przetargowa”, do której załącznikiem jest
„formularz cenowy”. Formularz cenowy zawiera wymóg dotyczący wpisania kwoty brutto kosztu
wykonania robót budowlanych określony na podstawie specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót, dokumentacji oraz przedmiaru”. Zamawiający dołączył również do siwz dokument
pt. „Przedmiary”, w którym zawarł książki przedmiarów oraz formularze pt. „zestawienie
wyposażenia”, w tym zestawienie wyposażenia w sprzęt sportowy oraz zestawienie wyposażenia
obiektu sali sportowej, ujęte w formie tabelarycznej ze wskazaniem wymaganego rodzaju sprzętu i
jego ilości wraz z kolumnami do wypełnienia - oznaczonymi jako cena jednostkowa i cena łączna.

Ponadto w dniu 2 września 2008 r. zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji w
zakresie m.in. zawartym w pytaniu nr 3 jednego z wykonawców cyt.: „Czy w załączonych do
dokumentacji przetargowej przedmiarach robót nie występuje podwójne wskazanie wyposażenia
sportowego obiektów ? W przedmiarze robót nr 30-05- Mieroszów- E (roboty budowlane)
znajduje się dział dotyczący wyposażenia i jednocześnie załączony został przedmiot nazwany
„zestawienie wyposażenia” gdzie niektóre elementy zostały podane ponownie jak w przedmiarze
robót budowlanych. Czy tym samym oferent powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w
pozycjach od 162 do 169 (przedmiar robót 30-05-Mieroszów - E) oraz w „zestawieniu
wyposażenia”?

Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił, że „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w
przedmiarach. Wyposażenie to jest kosztem inwestycyjnym”.

Pismem z dnia 17 października 2008 r. przekazanym odwołującemu w dniu 22 października
2008 r. oraz zamieszczonym na stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r. zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Handlowe CHWASTEK Spółki z o.o. w Kamiennej Górze oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Pre-Fabrykat Spółkę z o.o. w Miłkowie ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym
„zestawienia wyposażenia”.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający
w siwz wymagał złożenia przez wykonawców w ofercie dokumentu pt. „zestawienie wyposażenia”.
Udzielając wyjaśnień treści siwz zamawiający, na zadane w toku postępowania pytanie, wyjaśnił,
że do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w przedmiarach. Wykonawca w pytaniu podniósł zaś
podwójne ujęcie wyposażenia w przedmiarach, a zatem oczywistym jest, iż chodziło o wyposażenie
zawarte zarówno w zestawieniu wyposażenia jak i w książkach przedmiarów. Odwołujący
potwierdził, że nie załączył do oferty istotnego zestawienia i stwierdził, że uznał iż w świetle
wyjaśnień zamawiającego dokument ten jest zbędny. Tym samym potwierdził, że wniosek taki
wywiódł samodzielnie pomimo, że zamawiający nie wycofał wprost wymagania dotyczącego ujęcia
w ofercie zestawienia wyposażenia. Oferta odwołującego nie spełniała więc wymogów siwz, a
zatem podlegała ona odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej odwołująca nie mogła podnosić zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
konkurencyjnych ofert gdyż zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. la pkt. 3 i 4 odwołanie wnosi się w
zakresie czynności wykluczenia oferenta lub odrzucenia oferty, a nie w zakresie zaniechania tych
czynności.

Pre-Fabrykat Spółka z o.o. w Miłkowie w skardze na wyrok Krajowej Komisji
Odwoławczej zarzuciła:

- naruszenie art. 184 ust. 1 a pkt. 3 i 4 pzp przez przyjęcie, że w postępowaniu o wartości niższej

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, a nie czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty innych
wykonawców;

- błędy w ustaleniach faktycznych przejawiające się uznaniem, że:

a)    zamawiający nie wycofał wprost wymagania dotyczącego ujęcia w ofercie „zestawienia
wyposażenia”,

b)    oferta skarżącego nie zawiera pełnego zakresu rzeczowego zadania z uwzględnieniem
wymagań zamawiającego zawartych w siwz,

c)    wyjaśnienia zamawiającego z dnia 2 września 2008 r. dotyczyły przedmiarów rozumianych
jako tytuł, nie zaś ich składowej części tj. przedmiaru robót nr 30-05-Mieroszów- E (roboty
budowlane),

d)    tylko w dwóch pozycjach „zestawienia wyposażenia” dubluje się sprzęt wymieniony w
przedmiarze 30-05-Mieroszów - E (roboty budowlane), podczas gdy sprzęt ten dubluje się
w ośmiu pozycjach;

sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego
przejawiającą się uznaniem, że:

a)    wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 2,3,4,5 i nie wycenili w nich zestawienia wyposażenia
zrezygnowali z ubiegania się o zamówienie zdając sobie sprawę z popełnionego błędu, w
sytuacji gdy formą rezygnacji jest niezłożenie lub wycofanie oferty oraz brak jest dowodów
wskazujących, że wykonawcy ci uznali swoje oferty za błędne,

b)    zamawiający wobec nie przedłużenia wadium przez wykonawców, którzy złożyli oferty nr
2,3,4,5 nie dokonywał ich merytorycznej oceny w sytuacji gdy zamawiający przy
odrzuceniu oferty zobowiązany jest wskazać wszystkie podstawy prawne z art. 89 pzp, a
przepis ten przesłanek odrzucenia oferty nie dzieli na formalne i merytoryczne i o tym
poinformować.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez
ustalenie, że Daniel Kubacki podlega wykluczeniu z postępowania gdyż nie potwierdził spełnienia
warunków podmiotowych i skutkiem tego jego oferta podlega odrzuceniu, a oferta
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego CHWASTEK Spółki z o.o. w Ptaszkowie - Borównie
podlega odrzuceniu gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz ustalenie, że najkorzystniejszą
ofertą jest oferta złożona przez Pre-Fabrykat Spółkę z o.o. w Miłkowie.

Sąd Okręgowy przyjmując ustalenia faktyczne Krajowej Komisji Odwoławczej za
własne zważył co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, choć niektóre zarzuty są trafne.

W sprawie bezspornym jest to, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w dniu 2 września 2008 r. do zamawiającego wpłynęły zapytania do specyfikacji
indywidualnych warunków zamówienia (dalej siwz) złożone w trybie art. 38 ust. 1 pzp. Sporne jest
natomiast w jaki sposób należało rozumieć odpowiedź udzieloną przez zamawiającego.

Z akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wynika, iż zapytanie skierowane
do zamawiającego zostało sformułowane w następujący sposób: „Czy w załączonych do
dokumentacji przetargowej przedmiarach robót nie występuje podwójne wskazanie wyposażenia
sportowego obiektów? W przedmiarze robót nr 30-05- Mieroszów - E (roboty budowlane)
znajduje się dział dotyczący wyposażenia i jednocześnie załączony został przedmiot nazwany
„zestawienie wyposażenia” gdzie niektóre elementy zostały podane ponownie jak w przedmiarze
robót budowlanych. Czy tym samym oferent powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w
pozycjach od 162 do 169 (przedmiaru robót 30-05- Mieroszów- E) oraz w zestawieniu
wyposażenia?” Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił następnie następującej odpowiedzi:
„Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w przedmiarach. Wyposażenie to jest kosztem
inwestycyjnym”. Analiza treści zadanego pytania oraz udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi
nie pozwala zaakceptować prezentowanego przez skarżącą stanowiska, iż w wyniku tej odpowiedzi
zamawiający wycofał się z wymagania ujęcia w ofercie sprzętu wymienionego w „zestawieniu
wyposażenia”. Sąd Okręgowy podziela bowiem pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, że skoro w
pierwszym zdaniu pytania posłużono się wyrażeniem „przedmiary” w znaczeniu przyjętym przez
zamawiającego jako część siwz (zestawienie wyposażenia i książka przedmiarów) to tak samo
należało odczytać znaczenie udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Wyjaśnić przy tym
należy, iż rację ma wprawdzie skarżąca podnosząc, że w pytaniu aż czterokrotnie posłużono się
słowem „przedmiary” (trzy razy w rozumieniu książki przedmiarów, a raz w rozumieniu działu
siwz) to jednak podnosząc stosowne zarzuty bezpodstawnie pomija ona, że tam gdzie zwrot
„przedmiary” został użyty na oznaczenie książki przedmiarów jednocześnie wskazywano
oznaczenie „nr 30-05-Mieroszów - E”. Skoro zaś pytający w pierwszym zdaniu podniósł
„podwójne” ujęcie wyposażenia w „przedmiarach” (jako dział siwz obejmujący zestawienie
wyposażenia i książkę przedmiarów) bez użycia dodatkowego oznaczenia, to w konsekwencji tak
samo należało ocenić znaczenie zwrotu „przedmiary” użytego w treści odpowiedzi. Dla powyższej
interpretacji nie bez znaczenia jest przy tym to, na co zwróciła już uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający bezsprzecznie
zamieścił w dziale „Przedmiary” dokument pt. „zestawienie wyposażenia”. To oznacza, że
wymagając złożenia w ofercie szczegółowego kosztorysu ofertowego zamawiający wymagał tym
samym uwzględnienia sprzętu sportowego wymienionego w tym zestawieniu (jest ono częścią
działu siwz „Przedmiary”). Nadto wskazać należy, iż wyrażony w uzasadnieniu skargi pogląd, że
zamawiający wycofał się w swojej odpowiedzi od wymagania dotyczącego ujęcia w ofercie sprzętu
sportowego wymienionego w „zestawieniu wyposażenia, nie znajduje uzasadnienia nawet w treści
pytania skierowanego do zamawiającego „czy tym samym oferent powinien wycenić wyposażenie
podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169 (przedmiaru robót 30-05-Mieroszów - E) oraz w
zestawieniu wyposażenia?”. Pomimo, iż pytanie to dotyczyło wyłącznie kilku pozycji to jednak
skarżąca nie wyceniła pozostałego, nie powtarzającego się, sprzętu wymienionego w zestawieniu
wyposażenia. Oznacza to, że gdyby nawet założyć, iż rzeczywiście doszło do dublowania
zamówionego sprzętu to jednak odpowiedź zamawiającego, w kontekście zadanego pytania, nie
daje żadnych podstaw by przyjąć, że zamawiający odstąpił od zamówienia kilkudziesięciu
pozostałych pozycji, nie powtarzających się z książką przedmiarów, wymienionych w „zestawieniu
wyposażenia”. Oferta skarżącej kosztorysu tego sprzętu także jednak nie zawierała. To przesądza
zaś, iż wbrew zarzutom skarżącej, Krajowa Komisja Odwoławcza trafnie uznała, że oferta skarżącej
nie odpowiadała wymogom zawartym w siwz (nie uwzględniała ona kosztorysu na sprzęt
sportowym wskazany w zestawieniu wyposażenia). W konsekwencji przyjąć też należało, iż oferta
skarżącej słusznie została przez zamawiającego odrzucona w oparciu o treść przepisu art. 89 ust 1
pkt 2 pzp. Na powyższą ocenę bez znaczenia pozostaje ilość pozycji sprzętu jaka miała według
skarżącej ulegać dublowaniu. W ocenie Sądu Okręgowego wymogi wskazane w siwz oraz treść
odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego na istotne w sprawie pytanie przesądzają bowiem, iż
zakresem zamówienia publicznego objęty był cały sprzęt sportowy wymieniony w dziale
„Przedmiary” siwz, a więc zarówno w zestawieniu wyposażenia jak i w książce przedmiarów. Na
marginesie wskazać jedynie należy, iż nie dość, że tylko niektóre pozycje tych formularzy zostały
opisane w identyczny sposób, to nadto skarżąca bezpodstawnie pomija, iż pozycja 166 w książce
przedmiarów (dostarczenie i montaż drabinek o szer. 90 cm) nie jest ścisłym odpowiednikiem
pozycji 19 w zestawieniu wyposażenia (drabinka gimnastyczna podwójna 800x3000), a pozycja
167 (dostarczenie i montaż gniazd do słupków) nie ma żadnego odpowiednika w zestawieniu
wyposażenia. Na koniec powyższej części rozważań wskazać jeszcze należy, iż wprawdzie
zestawienie wyposażenia nie jest przedmiarem robót w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym to jednak dla
niniejszej sprawy istotne jest to, że zamawiający zestawienia tego nie nazwał przedmiarem robót,
lecz umieścił w „Przedmiarach” jako dziale siwz obejmującym to zestawienie i książkę
przedmiarów.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżąca trafnie zarzuciła, iż zebrany w sprawie materiał
dowodowy nie potwierdza tego aby wykonawcy, którzy złożyli oferty 2,3,4,5, zrezygnowali z
ubiegania się o zamówienie zdając sobie sprawę z popełnionego błędu w postaci braku wyceny
zestawienia wyposażenia. Bezsprzecznie wspomniani wykonawcy zostali bowiem wykluczeni z
przetargu z uwagi na nieprzedłużenie ważności wadium, a więc brak podstaw do wniosku, iż
zrezygnowali oni z zamówienia gdyż w swoich ofertach nie zamieścili kosztorysu sprzętu
wymienionego w zestawieniu wyposażenia. Wbrew stanowisku skarżącej popełnienie takiego
samego błędu przez tych wykonawców nie może jednak stanowić logicznego uzasadnienia
poprawności dokonanej przez skarżącą interpretacji odpowiedzi zamawiającego. Jak wskazano już
bowiem powyżej treść odpowiedzi zamawiającego w porównaniu treścią zadanego pytania oraz
częściami siwz nie potwierdza tego, aby zamiarem zamawiającego była rezygnacja z całego sprzętu
wymienionego w zestawieniu wyposażenia. Nadto okoliczność, iż wykluczając wspomnianych
wykonawców zamawiający nie powołał się na niezgodność oferty z treścią siwz nie oznacza, że ich
oferty podlegały merytorycznej ocenie. Podnosząc, iż zamawiający przy odrzuceniu oferty
zobowiązany jest wskazać wszystkie podstawy prawne z art. 89 pzp skarżąca bezpodstawnie pomija
bowiem, iż oferty tych wykonawców nie zostały odrzucone lecz wykonawcy ci zostali wykluczeni
(art.24 ust pkt). Wprawdzie stosownie do treści art. 24 ust. 4 ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą to jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy nie następuje w wyniku
oceny oferty lecz oceny jego wiarygodności i zdolności do wykonania zamówienia

Jako trafny należy ocenić zarzut naruszenia art. 184 ust. la pkt. 3 i 4. W ocenie Sądu
Okręgowego treść powołanego przepisu nie daje bowiem podstaw do jego zawężającej wykładni w
sposób jaki został dokonany w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Wprawdzie z
uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej art. 184 pzp wynika, iż zamiarem projektodawcy było
ograniczenie odwołań w tzw. małych przetargach (poniżej progów unijnych) tak aby przedsiębiorcy
mogli bronić tylko swoich ofert, a nie mieli prawa do kwestionowania ofert konkurencyjnych to
jednak przy wykładni art. 184 ust. la nie można jednak pominąć tego, że w toku prac
legislacyjnych doszło do usunięcia z jego treści słowa „czynności”, co całkowicie zmieniło sens
tego przepisu. Skoro przepis ten stanowi obecnie, że odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia
dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia (pkt. 3) oraz
odrzucenia oferty (pkt. 4), a przy tym nie zawiera on żadnego ograniczenia co do przedmiotu
protestu, to tym samym prawo wniesienia odwołania odnosi się do wszystkich rozstrzygnięć
protestów dotyczących odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Stosownie do treści
art. 180 ust. 1 pzp protest przysługuje bowiem zarówno wobec „czynności podjętych przez
zamawiającego” (w tym odrzucenie oferty i wykluczenie wykonawcy) jak też „w przypadku
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany” (w tym zaniechanie odrzucenia
oferty lub wykluczenia wykonawcy). To oznacza, że odwołanie przysługuje nie tylko od protestu
dotyczącego odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy, ale także od protestu dotyczącego
zaniechania przez zamawiającego tych czynności. W tym miejscu wskazać należy, iż wprawdzie
zarzut naruszenia art. 184 ust. 1 a pkt. 3 i 4 okazał się trafny, to jednak pozostaje on bez wpływu na
treść zaskarżonego wyroku. Z przedstawionych powyżej rozważań wynika bowiem, iż częścią siwz
było także „zestawienie wyposażenia”, a bezspornie oferta wykonawcy, który przetarg wygrał
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe CHWASTEK Spółka z o.o. w Ptaszkowie - Borównie,
zawierała także kosztorys sprzętu wskazanego w tym zestawieniu. Wbrew zarzutom skarżącej
oferta, która została wybrana w toku zamówienia nie podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt. 6 pzp gdyż, inaczej niż oferta skarżącej, spełniała wymogi siwz.

Mając więc na uwadze powyższe na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 194 ust. 2 pzp
skarga podlegała oddaleniu.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z at. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 194

,_l>źunate wiasctwy/e podpis/v
za /.godność z oryginałem