Sygn. akt VI Ga 29/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 kwietnia 2008r.

Sąd Okręgowy w Kaliszu, VI Wydział Gospodarczy
w składzie:

Sędzia SO Janusz Roszewski - spr
Sędzia SO Jacek Chmura
Sędzia SR Renata Olejnik (del)
Alicja Guzdek

po rozpoznaniu w dniu 14 kwietnia 2008r. w Kaliszu

na rozprawie

skargi Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

wydanego w dniu 6 lutego 2008r.

w sprawie KIO/UZP 22/08

przy udziale zamawiającego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wlkp.
przystępującego CLAR SYSTEM SA w Poznaniu

I.    Oddala skargę,

II.    Zasądza od Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD w Krakowie na rzecz Zespołu
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wlkp. kwotę 600,-zł (sześćset)
tytułem kosztów postępowania sądowego.

Sygn. akt VI Ga 29/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 22/08
i KIO/UZP 82/08 Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie oddaliła odwołanie
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie wniesione w dniu 08.01.2008r.
i w dniu 24.01.2008r. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim jej protestów z dnia
24.12.2007r. i z dnia 09.01.2008r. oraz zawarła rozstrzygnięcie o kosztach
postępowania odwoławczego..

Orzeczenie to zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 04.10.2007r. Zamawiający, Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Ostrowie Wielkopolskim, ogłosił postępowanie na wykonanie zadania
publicznego na świadczenie kompleksowych usług porządkowych, utrzymania
czystości i prawidłowego stanu sanitarnego w obiektach ZZ&L w trybie
przetargu nieograniczonego. W dniu 18.12.2007r. Zamawiający zawiadomił
uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 24.12.2007r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie
złożyła pierwszy protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust 1 pkt 8, art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę Cl ar System S.A. Zamawiający rozstrzygnął ww. protest w dn.
03.01.2008r., oddalając go w całości.

Od opisanego wyżej rozstrzygnięcia Wykonawca Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" wniosła w dniu 08.01.2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.

W dniu 4 stycznia 2008r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie
powzięła wiadomość o dokonanych przez Zamawiającego czynnościach,
polegających na wezwaniu Clar System S.A. do uzupełnienia dokumentu
wadium oraz do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, w związku z czym w dniu 08.01.2008r. złożyła drugi protest,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 3, art. 183 ust 5 pkt 2 oraz ust. 6 i wniosła o
powtórzenie czynności oceny ofert z pominięciem oferty złożonej przez Clar
System S.A.

Zamawiający nie rozstrzygnął w.w. protestu, dlatego Wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w dniu 24.01.2008r. wniosła kolejne
odwołanie, podtrzymując zarzuty podnoszone w proteście.

Rozpoznając wniesione odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała na
wstępie, że odwołujący posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony
prawnej w obu postępowaniach, ponieważ w wypadku ich uwzględnienia,
w szczególności wykluczenia Clar System S.A. z postępowania, jego oferta
musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutów pierwszego protestu, a w szczególności do
zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odnośnie rażąco niskiej ceny, Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, o ile poweźmie podejrzenie, że cena zaoferowana jest rażąco niska.
Cenę za rażąco niską można by uznać w wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie
niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej
zamówienia. W niniejszym postępowaniu złożono 5 ofert. W ocenie KIO cena
zaoferowana przez Clar System S.A. była niższa od pozostałych cen, jednak nie
w sposób rażący. Wobec powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do
powzięcia podejrzeń, że oferta najkorzystniejsza jest ofertą z rażąco niską ceną.

Stąd nie było potrzeby ustalenia, czy oferta Wykonawcy Clar System S.A.
zawiera rażąco niską cenę, a tym samym wezwania do wyjaśnienia odnośnie
ceny.

W związku zarzutem dotyczącym nieprawidłowej treści oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wobec podniesienia przez
skarżącego, iż Clar System S.A. załączył do oferty oświadczenie (strona 5
oferty, w aktach sprawy), wykorzystując formularz będąc załącznikiem do
SIWZ (załącznik nr 3 do SIWZ), KIO zważył, że treść oświadczenia złożonego
na tymże formularzu wypełnia dyspozycję art. 44 w zw. z art. 22 Prawa
zamówień publicznych. Kwestionowany dokument jest zatytułowany
„oświadczenie o spełnianiu warunków wymaganych przez zamawiającego w
trybie art. 22, ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych", i właśnie dlatego zarzut Odwołującego, że w
treści dokumentu brakuje oświadczenia, iż Wykonawca Clar System S.A.
„spełnia warunki udziału w postępowaniu", nie można uznać za zasadny.

W zakresie trzeciego zarzutu pierwszego protestu dotyczącego treści
polisy nr 901001099360 (w aktach), z której wynika, że trzy podmioty, w tym
Clar System SA, ubezpieczone są solidarnie od odpowiedzialności cywilnej, a
suma gwarancyjna wynosi 3 000 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki w
okresie ubezpieczenia", KIO uznała, że Przystępujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Z warunków tych
bowiem wynika, że „Dla potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia do oferty należy załączyć:
polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej w
zakresie usług będących przedmiotem niniejszego postępowania o zamówienie
publiczne na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł na wszystkie zdarzenia i 1 000
000,00 zł na jedno zdarzenie." (str. 3 SIWZ, Rozdział IX). Ponadto podczas
oceny ofert w zakresie stwierdzenia, czy załączone do ofert polisy spełniają
warunek udziału w postępowaniu opisany w SIWZ, Zamawiający skorzystał z
wiedzy osoby, posiadającej wiadomości specjalne (opinia brokera z dn.
13.12.2007r. w aktach), która nie zakwestionowała żadnej ze złożonych polis.

Odnośnie czwartego zarzutu polegającego na nieuwzględnieniu braku w
odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego nr 0000189335 złożonego przez Clar
System S.A. potwierdzenia uprawnienia do realizacji niektórych usług
składających się na przedmiot zamówienia, ponieważ wśród numerów PKD nie
ma numeru 85.14, obejmującego niektóre z czynności wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, KIO wskazał, że do
wykonywania tego zakresu czynności nie jest konieczne posiadanie zezwolenia
administracyjnego (kwestia ta nie jest sporna - vide oświadczenie Odwołującego
zawarte w jego ofercie, strona 7 oferty). Wobec powyższego, nie można
odmówić prawa do wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w
żaden sposób koncesjonowana (nie podlega żadnym ograniczeniom
administracyjnym). W ocenie KIO Sposób klasyfikacji (czy to wg PKD czy wg
PKWiU) nie ma znaczenia dla określenia, czy dany podmiot posiada
uprawnienie do wykonywania określonej czynności.

Rozpoznając zarzut drugiego protestu, dotyczący złożenia dokumentu
wadium w niewłaściwej formie KIO uznał, iż został on złożony po terminie,
ponieważ ofertę uznaną za najkorzystniejszą można było oprotestować nie
później, niż w terminie 7 dni od ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jako
czynności dokonanej z uchybieniem formalnym, naruszającym art. 183 P.z.p, w
sytuacji gdy Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 P.z.p, nie uwzględnił pierwszego protestu w części
dotyczącej przedmiotowego zarzutu oraz do zarzutu uchybienia materialnego
polegającym na błędnej interpretacji wyjaśnień Przystępującego, która
doprowadziła do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca nie złożył oferty
z rażąco niską ceną, KIO uznał że zarzuty te nie są uzasadnione.

W uzasadnieniu skarżonego wyroku KIO wskazała, iż Zamawiający po
wniesieniu pierwszego protestu, mimo iż wcześniej uznał, że nie miał podstaw
do ustalenia, czy oferta Clar System S.A. zawiera rażąco niską cenę, postąpił
zgodnie z sugestią zawartym w pierwszym proteście i zwrócił się do Clar
System S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, co wynika z pisma z dn. 27.12.2007r. Przystępujący
w dniu 02.01.2008r. udzielił wyjaśnień, które zostały zaakceptowane przez
Zamawiającego i w konsekwencji, oddalił on zarzut zaniechania czynności
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Ocena
Zamawiającego, iż w postępowaniu nie złożono oferty z rażąco niską ceną była
prawidłowa. W piśmie z dn. 30.11.2007 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ,
uzupełniając ją o informację dotyczącą prognozowanych kosztów zatrudnienia
pracowników zaplanowanych do przejęcia w trybie art. 23¹ Kodeksu pracy.
Fakt, że były to koszty szacunkowe, wynika ze sformułowań użytych przez
Zamawiającego, tj „Informacja ta dotyczy pracowników, którzy
prawdopodobnie pozostaną w stosunku pracy w dniu 01.01.2008r."; zestawienie
„nie obejmuje odpisów na ZFSS, dodatków za pracę w nocy oraz ekwiwalentów
BHP". Nikt z uczestników postępowania nie oprotestował modyfikacji SIWZ
z dn.30.11.2007r. Zatem, jako że na dzień otwarcia ofert nie można było
przewidzieć ostatecznej ilości pracowników i wszystkich elementów
wynagrodzeń, Zamawiający podał szacunkowy koszt zatrudnienia
pracowników. Zdaniem KIO wobec tego, że cena oferty była ceną ryczałtową
a koszty wynagrodzeń, stanowiące jeden z elementów ceny, były wielkością
szacunkową to Wykonawca miał prawo wycenić całkowity koszt usługi biorąc
pod uwagę wszelkie prognozowane okoliczności, w tym wynikające z faktu, iż
jest zakładem pracy chronionej, co wynika także z przejęcia w trybie art. 23¹
K.p. pracowników, w tym osób niepełnosprawnych i związanych z tym
ewentualnych dofinansowań, czy też korzystnych warunków oferowanych przez
kontrahentów, a dotyczących zakupu materiałów czyszczących.

Różnica między miesięczną ceną realizacji usługi u Odwołującego i
Przystępującego to 7630,16 zł (cena brutto miesięczna to odpowiednio 164000zł
i 156369,84zł). Reasumując, zdaniem KIO nie można uznać, że została złożona
oferta z rażąco niską ceną.

W ocenie KIO podniesiony przez Odwołującego na rozprawie, zarzut
popełnienia przez Clar System sp.z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji przez
podanie w ofercie ceny poniżej wytworzenia usługi, nie jest uzasadnieniony,
gdyż w informacji dotyczącej elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, Przystępujący szczegółowo opisał, w jaki sposób cenę
skalkulował; wyjaśnił również, dlaczego przyjął niższe koszty pracownicze.
Koszt realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia to nie tylko koszt
zatrudnienia przejmowanych pracowników, a zatem nie można było uwzględnić
zarzutu Odwołującego.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2008r. złożyła
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie. Rozstrzygnięciu temu zarzuciła
naruszenie:

1)    art. 90 Prawa zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
oferowanie ceny niższej od kosztów pracowniczych nie wymaga wyjaśnienia;

2)    art. 44 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że tytuł
oświadczenia jest równoznaczny z jego treścią

3)    art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
dokument polisy OC i odpis KRS potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;

4)    art. 183 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że
dokonanie oprotestowanej czynności przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu jest zgodne z ustawą

5)    art. 183 ust 6 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że brak
powiadomienia przez Zamawiającego wszystkich Wykonawców o dokonaniu
czynności oprotestowanej nie narusza przepisu ustawy

6)    art. 90 ust 2 i 3 oraz art. 89 ust 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
uznanie, że ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 ogranicza się do
porównania wartości ofert, a dane wynagrodzeń pracowniczych podane w SIWZ
są szacunkowe.

Stawiając wszystkie te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie
zaskarżonego wyroku i uwzględnienie obu odwołań w całości poprzez
unieważnienie wyniku postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności od momentu oceny ofert względnie unieważnienie
postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy
i zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona, gdyż przytoczone w jej uzasadnieniu zarzuty
okazały się nietrafne.

Przede wszystkim należy podkreślić, że stosownie do postanowień
art. 194 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie
stanowią inaczej. Skutkiem powyższego i zgodnie z art. 367 k.p.c, skarga winna
spełniać wymogi stawiane apelacji, tak co do formy, jak i jej poszczególnych
elementów co do treści i zakresu wskazanych podstaw oraz przytoczonych
zarzutów.

Tymczasem zawarty w skardze zarzut naruszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, który skarżący upatruje w naruszeniu przepisów art. 89 ust.3, art.
90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art.44, art.24 ust.2 pkt 3 art. 183 ust.5 pkt 2 i ust.6 p.z.p.

jest on tyle nieprecyzyjny, że w skardze brak jest wskazania, którego z
wymienionych wyżej przepisów naruszenia skarżący upatruje w błędnej
wykładni, a którego w błędnym jego zastosowaniu.

Ponieważ treść ustaleń faktycznych poczynionych w uzasadnieniu
zaskarżonego orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą nie są przez skarżącą
kwestionowane a ponadto w ocenie Sądu Okręgowego zostały one dokonane na
prawidłowej analizie dowodów, dlatego wysnute z nich wnioski faktyczne, Sąd
Okręgowy uznaje za prawidłowe i przyjmuje za własne.

Przede wszystkim wymaga ustosunkowania się przez Sąd Okręgowy do
podstawowego zarzutu skarżącej dotyczącego nieuwzględnienia przez KIO
zarzutu złożenia przez wykonawcę Clar System S.A. w Poznaniu oferty z ceną
niższą niż podane przez Zamawiającego koszty pracowników, których
wysokość wykonawca miał obowiązek podania w ofercie, co skarżący wywodzi
zarówno z art. 23¹ Kodeksu pracy, jak i z warunku podanego w SIWZ, zgodnie z
którym nie jest wystarczające podanie szacunkowej wysokości wynagrodzeń.

Należy zważyć, że z ustaleń KIO ( niekwestionowanych przez skarżącą)
wynika, że wprawdzie Zamawiający w piśmie z dnia 30.11.2007 r.
zmodyfikował SIWZ, uzupełniając je o informację dotyczącą prognozowanych
kosztów zatrudnienia pracowników zaplanowanych do przejęcia w trybie art.
23¹ Kp, lecz zmiana ta dotyczyła obowiązku podania jedynie kosztów
szacunkowych i żaden z uczestników, co dotyczy również skarżącej, nie
oprotestował modyfikacji SIWZ.

Należy również podkreślić, że wprawdzie wykonawca, którego oferta
została wybrana, jest ustawowo zobowiązany do przejęcia w trybie art. 23¹ Kp
pracowników dotychczas wykonujących zadania z zakresu objętego
przedmiotem zamówienia, lecz przejęcie zatrudnienia następuje nie w związku
z umową zawartą w trybie przetargu, lecz od podmiotu dotychczas
wykonującego usługę dla zamawiającego. Pracownicy ci bowiem nie pozostają
w stosunku pracy z Zamawiającym. Zatem Zamawiający nie może obejmować
przetargiem warunków, których wykonanie nie należy do stosunku prawnego
powstałego na podstawie umowy zawieranej w tym trybie.

Uwadze skarżącego umknął fakt, że objęta skargą kwestia treści SIWZ, w
której skarżący upatruje także obowiązek wykonawcy przejęcia od niego
pracowników, przejętych od Zamawiającego na podstawie wcześniej zawartej
umowy w wyniku wygranego w 2004 r. postępowania przetargowego, oraz
objęcia ofertą kosztów ich wynagrodzeń, jako skutków przejęcia pracowników
na podstawie art. 23¹ Kp, była już przedmiotem protestu innych uczestników
przetargu. Zamawiający w dniu 30 listopada 2007 r. oddalając skargę Clar
System S.A. w Poznaniu oraz Impet Cleanig Sp z o.o. we Wrocławiu pokreślił,
że wszczynając postępowanie nie podał w treści SIWZ informacji o przekazaniu
pracowników, albowiem nie zatrudnia tych osób, które wykonują prace
utrzymania czystości. Zatem, co jest także zgodne z oświadczeniem
zamawiającego, przejecie pracowników, jakkolwiek następuje z mocy
przepisów prawa pracy, nie jest warunkiem udziału w przetargu, gdyż nie
stanowi ono przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji tych stwierdzeń, wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie
kosztów zatrudnienia, nie stanowi wyjaśnień o oferowanej ceny na wykonanie
usługi, która dla Zamawiającego ma charakter ryczałtowy, a dla wykonawcy
będącego przedsiębiorcą, świadczenie z tego tytułu stanowi wyłącznie jeden ze
składników (źródeł) przychodów. W oparciu o SIWZ wybór najkorzystniejszej
oferty w zakresie ceny, mógł zostać dokonany przez Zamawiającego bez
uwzględnienia spodziewanych kosztów wynagrodzenia osób, których
zatrudnienie uzależnione było od wyników przetargu, gdyż te zależą od
indywidualnej sytuacji każdego z oferentów.

W ocenie Sądu Okręgowego porównanie ofert przez zestawienie
oferowanych przez uczestników cen obliczonych w sposób podany w punkcie
XVII SIWZ, jest wystarczającym sposobem wyboru ceny najkorzystniejszej w
tym przetargu, zaś dokonany wybór oferty Clar System S.A. w Poznaniu, jako
najkorzystniejszej, spełnia kryteria wskazane w punkcie XIX SIWZ. W istocie
różnica pomiędzy ceną w ofercie wybranego wykonawcy a następną należącą do
skarżącego wynosi miesięcznie jedynie kwotę 7.630,16 zł, zaś rocznie
274.685,76 zł. Cena zaoferowana przez Clar System S.A. nie jest zatem, także w
ocenie Sądu Okręgowego, ceną rażąco niską.

Odnosząc powyższe stwierdzenie do zarzutu wezwania Zamawiającego z
dnia 27 grudnia 2007 r. skierowane do Clar System S.A. w Poznaniu do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
która to czynność została podjęta po złożeniu protestu, i w ocenie skarżącej
powinna być dokonane po uznaniu protestu i przy powiadomieniu o wezwaniu
wszystkich wykonawców, to w ocenie Sądu Okręgowego nie zachodzi
zarzucane przez skarżącego naruszenie art. 90 ust.l i art. 183 ust. 5 pkt 2, oraz
art. 183 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu Okręgowego KIO prawidło, w sposób nienaruszający
prawidłowego rozumienia treści wymienionych wyżej przepisów, dokonał
oceny prawnej czynności podjętej przez Zamawiającego. Podkreślić również
należy, że wezwanie o wyjaśnienia nie dotyczyło treści żądania i zarzutów
zawartych w proteście skarżącego z dnia 24 grudnia 2007 r.

Zgodnie bowiem z art. 183 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. powtórzenie oprotestowanej
czynność lub bezprawnie zaniechanej zamawiający dokonuje po ostatecznym
rozstrzygnięciu jedynie w przypadku uwzględnienia protestu., oraz gdy dotyczy
zgłoszonych żądań, z których co najmniej jedno nie zostało uwzględnione.
Uwzględnienie protestu oznacza uznanie przez zamawiającego merytorycznej
zasadności protestu, zarówno zarzutów, jak i zadania. Jednakże tylko
nieuwzględnienie wszystkich żądań nakazuje wstrzymanie się zamawiającego
od powtórzenia oprotestowanej czynności lub bezprawnie zaniechanej.

Skoro protest skarżącego z dnia 24 grudnia 2007 r. wprawdzie obejmował
zaniechanie czynności wezwania uczestnika przetargu Clar System S.A. do
złożenia wyjaśnień obejmujących dotyczących danych wynikających z art. 90
ust. 1 p.z.p., to protest nie zawiera żądania dokonania przez Zamawiającego tej
czynności jako zaniechanej. Protest ten zawiera jedynie żądanie „powtórzenia
czynności oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej[.która to
czynność wyczerpuje dyspozycje art. 91 ust.l p.z.p.

Zatem Zamawiający w toku rozpoznawania protestu, którego ostatecznie
nie uwzględnił, był uprawniony do dokonania innej czynności i wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, które nie dotyczyły składników wysokości
ceny / jak wynika z p-ktu 1 protestu/, lecz czynników mających na nią wpływ,
które są wymienionych w art. 90 ust. 2 p.z.p.. W konsekwencji tych rozważań,
skoro zamawiający nie dokonał czynności zaniechanej, nie został również
naruszony nakaz wynikający z art. 183 ust. 6 p.z.p. poinformowania o
dokonaniu takiej czynności wszystkich wykonawców.

Również bezzasadny jest zarzut skarżącego odnoszący się do naruszenia
przez KIO przepisu art. 44 p.z.p. oraz art. 24 ust.2 pkt 3 p.z.p. Naruszenia
pierwszego z wymienionych przepisów polegającego na uznaniu przez KIO, że
tytuł oświadczenie jest równoznaczny z jego treścią, skarżący upatruje w
złożeniu błędnego oświadczenia w trybie art.44 p.z.p. ( raczej, nie spełniającym
wymogów art. 44 p.z.p.).

Odmawiając zasadności podniesionego zarzutu KIO uznał, że załączone
do oferty oświadczenie Clar System S.A. zostało złożone na formularzu
przygotowanym przez Zamawiającego i stanowiącym załącznik do SIWZ, a
jego treść wypełnia dyspozycję art. 44 w zw. Z art. 22 p.z.p. Stanowisko KIO
należy podzielić, bowiem w treści złożonego na formularzu oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, Clar System S.A. zawarł dane
wynikające z art. 22 ust. 1 p.zp. o posiadanych uprawnieniach, o posiadanej
wiedzy i doświadczeniu, o swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz
o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Złożenie w oświadczeniu takich
informacji, zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art.
65 Kc, nie może budzić wątpliwości, iż wolą składającego to oświadczenie było
potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Odmienna ocena treści tego
oświadczenia, lub podważanie wartości dowodowej dokumentu zawierającego
taką treść, jest nieuprawnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez KIO art., 24 ust.2 pkt 3 p.z.p.
przez uznanie, że dokument polisy OC i odpis KRS potwierdza spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, skarżący w istocie nie kwestionuje ustaleń
dokonanych w tym zakresie w uzasadnieniu skarżonego wyroku, lecz podważa
wnioski wyprowadzone na ich podstawie. Kwestionując przydatność dokumentu
wspólnego ubezpieczenia OC dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, skarżący nie wskazuje, na jakiej podstawie odmawia temu
dokumentowi waloru potwierdzającego wiarygodność fimansową wykonawcy.
Sam fakt wspólnej polisy OC, wbrew sugestiom skarżącego, nie może stanowić
podstawy do gorszej oceny sytuacji ekonomicznej podmiotu objętego tą polisą,

ł

niż podmiotu ubezpieczonego indywidualnie. Ponadto zarzut ten stawiany jest
w sprzeczności do postanowień SIWZ, w szczególności z punktem IX pktl ppkt
j) SIWZ, w którym potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie jest
związany z obowiązkiem załączenia dokumentu indywidualnego ubezpieczenia.

Również bezzasadne jest odwoływanie się skarżącego do wpisu
w rejestrze przedsiębiorców KRS dotyczącego Clar System S.A., w którym brak
jest wpisu dotyczącego prowadzenia działalności objętej przetargiem (PKD
85.14). Wbrew zapatrywaniu skarżącego wpis do rejestru przedsiębiorców jest
zgodnie z art. 14 ust.l ustawy o swobodzie działalności gospodarczej swoistą
deklaracją (zgłoszeniem) zamierzonej przez przedsiębiorcę działalności
gospodarczej, której przedmiot został zgłoszony. Decyzją o v/pisie i wpisem do
rejestru organ nie rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności.
Prawo to (wolność gospodarcza) wynika bezpośrednio z norm konstytucyjnych.
Wpis jest jedynie czynnością materialno-techniczną i ma charakter wyłącznie
deklaratoryjny (potwierdzający), a nie konstytutywny (prawotworzący). Organ
ewidencyjny stwierdza tylko, czy nie zaszły przesłanki wyłączające możliwość
korzystania z tego prawa. Czynność rejestrowania nie jest więc samodzielną
podstawą powstania prawa do wykonywania określonego rodzaju działalności,
lecz jednym z normatywnie przepisanych warunków dla możliwości
skorzystania z niego. W rezultacie to nie wpis kreuje dla danego przedsiębiorcy
uprawnienie do wykonywania określonego przedmiotu działalności
gospodarczej, gdyż uprawnienie to powstaje z mocy samego prawa, po
spełnieniu omówionych powyżej warunków materialnych i formalnych.

Nie ulega jednak wątpliwości, że jeżeli określony rodzaj działalności
wymaga posiadania odpowiednich do tego uprawnień (kwalifikacji)
zawodowych, to wystarczy, aby przedsiębiorca w tym celu posłużył się
osobami, które takie uprawnienia posiadają chyba, że przepisy szczególne
wprowadzają wymóg posiadania przez przedsiębiorcę odpowiednich
kwalifikacji ( art. 19 sdg). Podobnie gdy określony rodzaj działalności
gospodarczej wymaga uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji ( art. 46 sdg) lub
zezwolenia ( art.64 sdg).

Nie dotyczy to jednak działalności, której wykonywanie związane jest z
wykonywaniem usług objętych w niniejszej sprawie zamówieniem publicznym,
na co wskazuje zarówno treść postanowienia SIWZ oraz treść zarzutu
skarżącego.

Z powyższych względów, na podstawie art. 198 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, Sąd Okręgowy oddalił
skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w
związku z art. 194 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych oraz w związku z § 5 i § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności
radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy
prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr
163, poz. 1349 z późn.zm.). Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, wysokość
stawek minimalnych w sprawach nieokreślonych w rozporządzeniu ustala się,
przyjmując za podstawę stawkę w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju.
Sprawą taką jest w stosunku do przedmiotowego postępowania sprawa o
uchylenie wyroku sądu polubownego, w której wysokość minimalnej stawki
wynosi 1.200 zł (§ 10 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia).