Sygn. akt: VII Ca 363/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 czerwca 2008 roku

Sąd Okręgowy w Koszalinie VII Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia SO Tadeusz Szkudlarek (spr.)

Sędziowie: SO Marian Wawrzynkowski, SO Zbigniew Rdesiński
Protokolant: Ryszard Jagiełowicz

po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2008 roku w Koszalinie

na rozprawie

skargi Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „Eko-Wark" Spółki
z o.o. w Szczecinie

przy udziale Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z o.o.

w Szczecinku, „OTECH" Spółka z o.o. w Gorlicach oraz
konsorcjum w składzie „BUDIMEX DROMEX" S.A. w Warszawie
i Cadagua S.A. w Bilbao (Hiszpania)

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie

z dnia 22 kwietnia 2008 roku, sygn. akt. KIO UZP 321/08

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółkę z o.o. w
Szczecinku

1)    oddala skargę;

2)    zasądza od skarżących Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „Eko-
Wark" Spółki z o.o. w Szczecinie i Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowego „OTECH" Spółki z o.o. w Gorlicach solidarnie na
zamawiającego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z

Szczecinka 1.217 zł (jeden tysiąc dwieście siedemnaście złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego (wynagrodzenia
pełnomocnika procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa);

3) zasądza od skarżących Przedsiębiorstwa Produkcyjmo-Usługowego „Eko-
Wark" Spółki z o.o. w Szczecinie i Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowego „OTECH" Spółki z o.o. w Gorlicach solidarnie na rzecz
„Budimex Dromex" S. A. w Warszawie i Cadagua S.A. w Bilbao (Hiszpania)
kwotę 1.217 zł (jeden tysiąc dwieście siedemnaście złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania skargowego (wynagrodzenia pełnomocnika
procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).

Uzasadnienie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w
Szczecinku w listopadzie 2007r. wszczęło postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego przebudowy oczyszczalni ścieków w
Szczecinku w ramach inwestycji pn. zintegrowana gospodarka wodno-ściekowa
w dorzeczu Parsęty - rejon III Szczecinek. Wartość zamówienia 19.827.938,86
euro (=86.985.167,78 zł.) Warunki finansowania : 85% ze środków Unii
Europejskiej i 15% ze środków własnych. Termin realizacji zamówienia - 30
miesięcy od udzielenia zamówienia. Kryterium oceny ofert wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu - cena (wygrywała ważna oferta z najniższą ceną).

Komisja powołana przez zamawiającego dokonała porównania ofert,
stosując wzór ze str. 21 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
C=^iajniższa cena spośród ważnych ofert; cena oferty badanej)x 100.

Porównanie ofert dało następujące wyniki:

1)    konsorcjum „Budimex -Dromex” S.A. w Warszawie i Cadagna S.A.
w Bilbao (Hiszpania): 91,53;

2)    KTS „ELPOM” S.A. w Nadarzynie: 87,25;

3) konsorcjum PPU „Eko-Wark” Sp. z o.o. w Szczecinie i PUPH
„Otech” Sp. z. o.o. w Gorlicach: 100.

Najniższą ofertę zgłosiło konsorcjum PPU „Eko-Wark” Sp. z o.o. i PUPH
„Otech” Sp. z o.o., gdyż zgłosiło cenę brutto równą 21.289.000,39 euro.
Oznacza to, że oferta konsorcjum „Budimex-Dromex” S.A. i Cadagna S.A.
wynosiła 23.259.041,20 euro (od oferty najniższej więcej o 1.970.040,81euro),
zaś oferta KTS „ELPOM” S.A. wynosiła 24.400.000 euro (od oferty najniższej
więcej o 3.110.991,61 euro).

Pismem z 12.03.2008r. zamawiający zawiadomił, że najkorzystniejsza--^
była oferta konsorcjum „Eko-Wark” Sp. z o.o. w Szczecinie i „Otech” Sn.'"z- ó:o~.^ xĄ\

w Gorlicach na kwotę 21.289.000,39 euro.

Od tego rozstrzygnięcia protest wniosło konsorcjum „Budimex -
Dromex” S.A. w Warszawie i Cadagna S.A. w Bilbao (k. 11-14). W proteście
tym skarżący podniósł dwa zarzuty:

1.    konsorcjum firm „Eko -Wark” i „Otech” nie przedłożyło dokumentu
wskazującego na niekaralność jednego z członków zarządu;

2.    oferta w/w konsorcjum jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), gdyż zamawiający w toku
postępowania zmodyfikował niektóre pozycje przedmiaru robót, a
oferent w ślad za tych nie dokonał stosownej modyfikacji swojej oferty.

Zamawiający w dniu 27.03.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu w
ten sposób, że (zob. k. 17-20):

1- oddalił protest w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum
firm „Eko-Wark” i „Otech”, gdyż wystarczające było przedłożenie
aktualnej informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego także dla
cudzoziemca będącego członkiem zarządu, co zostało wykonane;

2. uwzględnił protest w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert w/w
konsorcjum z uwagi na to, że jego oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pod koniec pisma z rozstrzygnięciem zaznaczono, że konsekwencją
uwzględnienia protestu będzie powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór
oferty najkorzystniejszej.

Pismem z 25.03.2008r. udział w postępowaniu po stronie zamawiającego
zgłosiło konsorcjum firm „Eko-Wark” i „Otech” (k.21-27).

Konsorcjum „Eko-Wark” i „Otech” wniosło odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie od rozstrzygnięcia protestu (k.l-
10). W tym odwołaniu skarżący podnieśli szereg zarzutów, w tym m.in.:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych wskutek
uwzględnienia protestu, choć wykonawcy złożyli ofertę ryczałtową i
oświadczyli, że wzięli pod uwagę wyjaśnienia, które zamawiający
poczynił wobec treści SIWZ w toku postępowania, i stwierdzili, że
wykonają zamówienie według modyfikacji;

-    naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców do uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub
dokumentów;

-    zarzuty o charakterze formalno- prawnym, w tym brak właściwego
umocowania pełnomocnika protestującego.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 22.04.2008r. oddaliła
odwołanie oraz orzekła o kosztach postępowania (k. 71-80).

W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdził m. in.,
że fakt istnienia niezgodności zapisów przywołanych w proteście jest niesporny
i został przyznany przez strony. Przedmiotem sporu były jedynie jego skutki.
Zdaniem Odwołującego niezgodność pomiędzy zmienionymi zapisami
przedmiarów a kosztorysem nie ma znaczenia, ponieważ oferta obejmuje te
zmiany. Odwołujący nie ujął nie ujął tych zmian wyraźnie w kosztorysie, gdyż
zamawiający nie przesłał wykonawcom zmienionych formularzy przedmiaru.
Natomiast konsorcjum „Budimex - Dromex” S.A.i Cadagna S.A. wskazało, że
modyfikacje wprowadzone przez zamawiającego w podanych pozycjach miały
wpływ na wycenę tych pozycji i jakości oferowanych materiałów, a ze względu
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia również na późniejsze rozliczenia
między Zamawiającym i wykonawcą robót.

Skład orzekający Izby uznał, że w kosztorysie oferowanym istnieją
widoczne niezgodności ze zmianami przez Zamawiającego opisami pozycji
przedmiaru, a w ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania
Zamawiającego, które wpływają na cenę i zakres wymaganego przez
Zamawiającego świadczenia. Przesłanie przez zamawiającego nowych wersji
dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia, mających ułatwić złożenie oferty, jest częstą praktyką
zamawiających, ale nie jest wymogiem ważności wprowadzonych zmian. Zatem
ich nieprzesłanie nie oznacza, ich zmian tych nie należy ująć w ofercie.

Następnie arbitrzy uznali, że kosztorys oferowany nie podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, albowiem nie jest dokumentem, o
którym mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z 19.05.2006r. (Dz. U. Nr 87,
poz. 605), a który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Jest to bowiem dokument.......

określający zakres świadczenia oraz przede wszystkim cenę, jak wskazuje'sama . \

z /■ -Zz

definicja słowa „kosztorys” (jest to obliczenie przewidywanych kosztów
związanych z wykonaniem czegoś).

W zakresie zarzutu dotyczącego niedołączenia do SIWZ publikacji
„ Warunki kontraktowe dla budowy - dla robót inżynieryjno — budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego”, wydanych przez Międzynarodową
Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC), skład orzekający Izby stwierdził,
że zarzut ten podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 PZP jako
podniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Jest to zarzut
dotyczący treści SIWZ i powinien być wysunięty w terminie określonym w art.
180 ust. 3 pkt. 2 PZP, czyli w ciągu 14 dni od momentu publikacji SIWZ.
Według arbitrów ta okoliczność nie pociąga za sobą obowiązku unieważnienia
postępowania z urzędu zgodnie z art. 191 ust. 3 PZP.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.04.2008r. wniósł
radca prawny Sławomir Poczobut-Odlanicki, który jako stronę skarżącą wskazał
PPU „Eko-Wark” Sp. z o.o. w Szczecinie oraz PUPH „Otech” Sp. z o.o. w
Gorlicach ( przy tej drugiej firmie podał, że działa ona przez pełnomocnika,
którym jest pierwsza z firm). Do skargi zostało dołączone! pełnomocnictwo dla
tegoż radcy prawnego wystawione przez prezesa PPU „Eko-Wark” (k. 85-90
skarga i k. 91 pełnomocnictwo).

Skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa zamówień
publicznych:

-    art. 191 ust.3 oraz art. 93 ust.l pkt 7 przez ich niezastosowanie i
przyjęcie, że nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania z
urzędu (unieważnienie powinno być skutkiem tego, że zamawiający nie
dołączył do SIWZ „Warunków kontraktowych dla budowy [...]”
wydanych przez FIDIC);

-    art. 187 ust. 4 pkt 4 PZP (w skardze omyłkowo: art. 184 ust. 4 pkt 4

PZP ) na skutek przyjęcia, że zgłoszony przez Wnioskodawcę zarzut
niedołączenia do SIWZ „Warunków kontraktowych dla budowy[...]"
wydanych przez FIDIC jest zarzutem dotyczącym treści specyfikacji i
jako taki podlega on odrzuceniu.

Skarżący po takich zarzutach wniósł o uchylenie wyroku i unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz o
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania skargo

ewentualny to uchylenie zaskarżonego wyroku z przekazaniem sprawy do
ponownego rozpatrzenia.

Na rozprawę sądową 30.06.2008r. stawił się też drugi pełnomocnik
konsorcjum PPU „Eko-Wark” i PUPH „Otech” radca prawny Zbigniew Olech,
który złożył do akt pismo procesowe z data 27.06.2008r. (k. 179-184,
pełnomocnictwo k. 185). Zmodyfikował on żądanie skargi w ten sposób, że
wniósł o zmianę wyroku polegającą na :

-    nakazaniu powtórzenia czynności badania i wyboru najkorzystniejszej
oferty (art. 191 ust. 2 pkt 1 PZP),

-    nakazaniu unieważnienia czynności Zamawiającego z 25.04.2008r. , tj.
wyboru oferty interwenienta [„Budimex” S.A. i Cadagna S.A.] jako
najkorzystniejszej (art. 191 ust. 2 pkt 2 PZP),

-    nakazaniu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
zawarciu umowy o wykonawstwu z uczestnikiem interwenienta, jeśli
taka umowa została zawarta (art. 191 ust. 2 pkt 2 PZP),

a ewentualnie na:

-    unieważnieniu z urzędu niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę oczyszczalni ścieków w
Szczecinku.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie na kilku
podstawach, a ewentualnie o jej oddalenie (k. 112-123).

Interwencję uboczną po stronie zamawiającego wniosło konsorcjum
firm „Budimex-Dromex” S.A. i Codagna S.A., wnosząc o odrzucenie skargi,
ewentualnie o jej oddalenie (art. 104-110).

Obie strony swoje stanowiska rozwinęły w dalszych pismach
procesowych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W aktach sprawy na k.29-30 znajduje się pełnomocnictwo podpisane
przez prezesa PPU „Eko-Wark” Sp. z o.o. oraz prezesa i wiceprezesa PUPH „
Otech” Sp. z o.o., z którego wynika, że konsorcjum, obu firm będzie
reprezentowane w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (w
tym przed sądem okręgowym) przez pełnomocnika w osobie członka
konsorcjum PPU „Eko-Wark” Sp. z o.o. W tej sytuacji należało uznać, że
pełnomocnictwo procesowe z 29.04.2008r. dla radcy prawnego Sławomira
Poczobut- Odlanickiego, choć formalnie umocowuje go do reprezentowania
PPU „Eko-Wark” w postępowaniu skargowym i przed sądami powszechnymi
oraz Sądem Najwyższym, to umocowuje go także do reprezentowania drugiego
członka konsorcjum, skoro pierwszy członek jest jego pełnomocnikiem. Pogląd
ten można uznać za dyskusyjny, ale niniejszy skład orzekający uznaje go za
słuszny.

W powyższej sytuacji nie ma podstaw do odrzucenia skargi, gdyż wniósł
j^ podmiot uprawniony.

Przechodząc do zarzutów skargi, stwierdzić należy, że nie są one
uzasadnione. Na podniesienie zarzutu dotyczącego braków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest za późno na etEipie postępowania
sądowego. Termin do wnoszenia takich zarzutów został wskazany w art. 180
ust. 3 PZP. Należy też zauważyć, że nieodłącznie do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) warunków kontraktowych FIDIC nie było wadą
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie omawianego
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). Trzeba tu dodać, że
Zamawiający wskazał adres, pod jakim warunki kontraktowe FIDIS są
dostępne, bo sam nie mógł ich powielić, gdyż nie przysługiwały mu do nich
prawa autorskie. Zresztą wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego
dysponowali identyczna treścią SIWZ i mięli taka samą jak inni możliwość
zapoznania się z warunkami kontraktowymi FIDIC.

Z wszystkich wymienionych względów skargę należało oddalić (art. 198
ust. 2 PZP).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. “ “

99 i art. 391 § 1 k.p.c. w związku z art. 194 ust. 2 PZP.