POSTANOWIENIE

Dnia 18 lipca 2013 roku

Sąd Okręgowy w Koszalinie VII Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia SO Tadeusz Szkudlarek (spr.)

Sędziowie: SO Wiesława Stawczyk, SO Czesław Podgórny
Protokolant: st. sekr. sądowy Izabela Wałęga

po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2013 roku w Koszalinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Wojskowych Zakładów Motoryzacyjnych SA w Poznaniu

na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KIO 822/13

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym przez

zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4224 w Wałczu

przy udziale Konsorcjum w składzie STV Group a.s. w Pradze (Czechy) i

Excalibur Army spoi. S.r.o. w Pradze (Czechy)

postanawia:

1.    oddalić skargę;

2.    zasądzić od skarżącego Wojskowych Zakładów Motoryzacyjnych SA w
Poznaniu na rzecz zamawiającego Jednostki Wojskowej Nr 4224 w
Wałczu 900 zł (dziewięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego (wynagrodzenia pełnomocnika
procesowego).

Sygn. akt: VII Ca 472/13

UZASADNIENIE

W dniu 9 stycznia 2013 r. Jednostka Wojskowa nr 4224 w Wałczu
wszczęła postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie usługi remontu
średniego bojowych wozów piechoty BWP-1, remontu głównego bojowych
wozów piechoty BWP-1 i BWP-1D oraz remontu konserwacyjnego bojowych
wozów piechoty BWP-1 i BWP-1D. Postępowanie zostało wszczęte w trybie
przewidzianym w decyzji nr 291/MON Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia
26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony
narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy
(Dz.Urz. MON nr 14, poz.179). Tegoż dnia Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej ogłoszenie o wszczęciu postępowania i warunki przetargu.
Zamawiający określił wartość zamówienia netto na 36.508.130,08 zł.

Oferty złożyły dwa podmioty: Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne SA w
Poznaniu oraz konsorcjum czeskich firm STV Group a.s. w Pradze i Excalibur
Army spoi, s.r.o. w Pradze.

Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną i w dniu 2 kwietnia
2013 r. poinformował zainteresowanych, że najkorzystniejszą ofertą w
zadaniach 1-5, ofertę z najmniejszą ceną, złożyło konsorcjum dwóch czeskich
firm, więc zamawiający tę ofertę wybrał.

Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne SA w Poznaniu w dniu 10 kwietnia
2013 r. wniosły odwołanie od rozstrzygnięcia przetargu na roboty remontowe.
W odwołaniu skarżące Zakłady wysunęły kilkanaście zarzutów odnoszących się
m.in. do zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji zastosowania
niewłaściwego trybu postępowania, zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
czeskich firm, która nie odpowiadała treści warunków przetargu, zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu czeskiego konsorcjum itd. Przy każdym,
z zarzutów skarżący wymienił naruszone - jego zdaniem - przepisy ustawy z 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.759
ze zm.) oraz przepisy Dyrektywy Obronnej Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z 13 lipca 2009 r.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. W przypadku
nieuwzględnienia tego wniosku odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, unieważnienia aukcji
elektronicznej, dalej - nakazania powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
wykluczenia czeskiego konsorcjum z postępowania, ewentualnie: odrzucenia
oferty tego konsorcjum i wyboru oferty odwołującego złożonej w formie
pisemnej jako najkorzystniejszego.

Odwołujący powołał się też na to, że Rzeczpospolita Polska zobowiązana
była do 21 sierpnia 2011 r. dokonać transpozycji Dyrektywy Obronnej, ale
zrobiła to z opóźnienia, bo z dniem 20 lutego 2013 r. Nie zwalnia to jednak
organów publicznych od bezpośredniego stosowania nadających się do tego
postanowień Dyrektywy Obronnej. Ponadto według odwołującego się
niezgodny z prawem Unii Europejskiej jest przepis art.4 ust.l ustawy z 12
października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane (Dz.U. 2012, poz.1271), który stanowi,
że do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy [przed 20
lutego 2013 r.] stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem do niniejszego
postępowania należało stosować wprost postanowienia Dyrektywy Obronnej
oraz w/w ustawy.

Konsorcjum STV Group a.s. w Pradze i Excalibur Army spoi, s.r.o. w
Pradze przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie zażądał jego
odrzucenia, gdyż do niniejszego postępowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mają zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie postanowieniem z 24 kwietnia
2013 r. odrzuciła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła Wojskowe
Zakłady Motoryzacyjne SA w Poznaniu.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Izba stwierdziła, że nawet przyjmując
hipotetyczne założenie, iż badane postępowanie podlega przepisom ustawy
Prawo zamówień publicznych - jak uważa Odwołujący, a z czym Izba się nie
zgadza - uznać należy, że wszystkie czynności i zaniechania Zamawiającego
zostały zakwestionowane z uchybieniem terminu (z wyjątkiem czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zarzutów bezpośrednio z nią związanych).

Spóźnione podnoszenie zarzutów wobec czynności, które wywarły skutki
prawne w postępowaniu, i wywodzenie z nich konieczności unieważnienia
postępowania - uniemożliwia rozpoznanie istoty zarzutów związanych z
wyborem najkorzystniejszej oferty.

Przepis art. 182 ust.3 Prawa zamówień publicznych ustala termin 10 dni na
wniesienie odwołania wobec czynności innych niż określone w art. 182 ust. 1 i 2
tegoż prawa - termin liczony od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę odwołania. Odwołujący kwestionuje zaniechanie
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz
wadliwy wybór trybu postępowania, czyli okoliczności, o których uzyskał
wiadomość w dniu zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu, udzielonego
zgodnie z decyzją Ministra Obrony Narodowej - czyli kwestionuje po upływie
wskazanego terminu.

Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP w przypadku postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie
10 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej. Tymczasem
Odwołujący dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty zarzucił naruszenie art.29 i art.30 PZP przez dokonanie;

3 '

opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. Owa
niejednoznaczność dotyczy określenia w opisie, że celem remontu jest
doprowadzenie wozów bojowych do pełnej sprawności, przy czym nie
zapewniono wykonawcom możliwości wcześniejszego zweryfikowania przez
wykonawców zakresu prac przy wozach, gdyż nie mogli oni dokonać
demontażu urządzeń. Tak samo spóźniony, bo postawiony dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, był zarzut, że naruszony został art.36 PZP przez
wydanie Warunków przetargu niezgodnych z tym przepisem oraz art.42 PZP
przez udostępnienie specyfikacji istotnych warunków, pomimo niedokonania
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Powyższe okoliczności - w powiązaniu z faktem, że Odwołujący nie
kwestionował aukcji elektronicznej w terminie przepisanym ustawą, lecz
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty - prowadzą do wniosku, że
Odwołujący uważał, iż zarzucane Zamawiającemu wadliwości procedury nie
godzą w jego prawa w postępowaniu tak długu, jak oczekiwał, że to on uzyska
zamówienie.

Środki ochrony prawnej przewidziane w Prawie zamówień publicznych
służą bieżącej korekcie czynności zamawiającego, korekcie adekwatnej do etapu
postępowania, i nie mogą być wnoszone w dowolnym, wybranym przez
wykonawcę momencie postępowania o udzielenie zamówienia.

Dziwi też stanowisko Odwołującego, który mocno akcentuje konieczność
unieważnienia postępowania i jednocześnie twierdzi, że dąży do uzyskania
zamówienia w ramach tego postępowania. Jest to pogląd wewnętrznie
sprzeczny.

Przede wszystkim jednak podnoszeniu zarzutów wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, sprzeciwia
się art.189 ust.2 pkt 1 PZP, albowiem w niniejszej sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Przepis art.4 ust.l ustawy z 12 października 2012
r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych [...] stanowi bowiem, że do
że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w
życie (tj. przed dniem 20 lutego 2013 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zamawiający wykazał, że przedmiotem niniejszego postępowania są usługi
dotyczące sprzętu znajdującego się „ Wykazie zadań o podstawowym znaczeniu
dla bezpieczeństwa i obronności kraju" - załączniku Nr 1 do Decyzji nr
6/MON z 9 stycznia 2012 r. w sprawie zadań o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa i obronności Państwa (zmienionej decyzją nr 165/MON z 31
maja 2012 r.). W oparciu o to Zamawiający wywodził, że nie mogą się stosować
do tego postępowania przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym zarówno w
dacie wszczęcia postępowania, jak i w brzmieniu zmienionym nowelą z 12
października 2012 r. - na podstawie art.4 pkt 3f (w odniesieniu do starego
brzmienia) i art.4 pkt 5b PZP (w odniesieniu do nowego brzmienia).

Słuszności tego poglądu Odwołujący nie podważał merytorycznie, lecz
wyłącznie przez stwierdzenie, że w takiej sytuacji Zamawiający nie mógł
stosować procedury przetargu oraz powinien udzielić zamówienia wykonawcy
polskiemu. Według Zamawiającego art.4 ust.l noweli z 12 października 2012 r.
do Prawa zamówień publicznych należy uznać za nieważny ex lege jako
sprzeczny z Dyrektywą Obronną. Wobec tego do niniejszego zamówienia
należy stosować postanowienia Dyrektywy Obronnej oraz Prawa zamówień
publicznych w brzmieniu sprzed 20 lutego 2013 r.

Z tymi dwiema tezami Izba się nie zgodziła. Podkreśliła tu, że usługi
będące przedmiotem postępowania były i są wyłączone spod reżimu PZP, zaś
regulacje Dyrektywy obronnej nie nadają się do bezpośredniego stosowania w
zakresie formułowania takich zarzutów, jakie wysunięto w niniejszej sprawie,
chociażby w zakresie poświadczenia dokumentów lub wskazania podmiotu
przeprowadzającego aukcję. Zatem rozstrzyganie o tych zarzutach na podstawie
PZP stanowiłoby orzekanie contra legem.

Z tych wszystkich względów Izba na podstawie art. 189 ust.2 pkt 1 i 3 PZP
odrzuciła odwołanie.

Wojskowe Zakłady Motoryzacyjne SA w Poznaniu wniosły skargę na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, w której postawiły sześć zarzutów
naruszenia prawa materialnego bądź procesowego:

1.    art. 189 ust.l pkt 1 PZP przez bezpodstawne odrzucenie odwołania w
sytuacji, gdy ustawa Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie
w sprawie;

2.    art.55 i nast. oraz art.72 Dyrektywy Obronnej z 13 lipca 2009 r. poprzez
pozbawienie skarżącej spółki środków ochrony prawnej przewidzianej w
tych przepisach;

3.    art.4 pkt 3 lit.f PZP w związku z art.296 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej [obecnie art.4 pkt 5b PZP w związku z art.346 Traktatu] -
poprzez przyjęcie, że te przepisy pozwalają na wyłączenie zamówień
obronnych spod działania PZP w dowolnym celu;

4.    art. 189 ust.l pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie odwołania w
sytuacji, gdy w odwołaniu zaskarżono także te czynności Zamawiającego,
co do których bezsporne jest, że zostały zakwestionowane w terminie;

5.    art. 189 ust.l pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie odwołania z
powołaniem się na fakt wskazania w odwołaniu wadliwych czynności z
wstępnego etapu postępowania, co było według Izby spóźnione na etapie
odwołania, ale Izba nie wzięła pod uwagę tego, że wadliwość tych
czynności uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy, będącej
wynikiem postępowania - co w konsekwencji powinno skłonić Izbę do
unieważnienia całego postępowania;

6.    art. 190 ust.9 PZP przez niewłaściwie zastosowanie, polegające na działaniu
niezgodnym z interesami obronności i bezpieczeństwa państwa.

Powołując się na te zarzuty, skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości

orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, merytoryczne rozpoznanie odwołania i
w jego konsekwencji: a) unieważnienie postępowania oraz b) unieważnienie

umowy zawartej przez JW 4224 w Wałczu z konsorcjum STV Group a.s. w
Pradze i Excalibur Army spoi, s.r.o. w Pradze.

Wnioski ewentualne w razie nieuwzględnienia powyższych żądań:

a)    unieważnienie zawartej w wyniku postępowania nr 232/2012 umowy
między JW 4224 w Wałczu i konsorcjum dwóch czeskich firm z Pragi;

b)    nakazanie Zamawiającemu:

•    unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,

•    unieważnienia aukcji elektronicznej,

•    powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,

•    wykluczenia konsorcjum dwóch czeskich firm z Pragi,

•    wyboru oferty Skarżącej spółki złożonej w formie pisemnej.

Ponadto Skarżąca wniosła o zasądzenie od Zamawiającego na jej rzecz kosztów
postępowania skargowego i odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

Pełnomocniczki Zamawiającego (dwie radczynie prawne i pracownica
cywilna jednostki wojskowej) na rozprawie sądowej wniosły o oddalenie skargi
i zasądzenie od Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

Pełnomocnik konsorcjum dwóch czeskich firm na rozprawie apelacyjnej
także wniósł o oddalenie skargi, a ponadto poinformował, że Zamawiający
zawarł z konsorcjum umowę, która została zrealizowana w około 80 %.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, czy do
zamówienia nr 232/2012 mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przedmiotem tego zamówienia były usługi remontów średnich,
głównych i konserwacyjnych bojowych wozów piechoty, czyli remontu sprzętu--.^
wojskowego znajdującego się w Wykazie zadań o podstawowym znaczeniu dla .

bezpieczeństwa i obronności kraju. Ten wykaz stanowi Załącznik nr 1 do
Decyzji nr 6/MON z 9 stycznia 2012 r. w sprawie zadań o podstawnym
znaczeniu dla bezpieczeństwa i obronności. Wykaz dotyczy zadań rzeczowych,
które obejmują m.in. zamierzenia z zakresu modernizacji technicznej
realizowane w ramach centralnych planów rzeczowych na podstawie Decyzji nr
7/MON, przywołanej w § 14 Decyzji 291/MON z 26 lipca 2006 r. Na podstawie
tej ostatecznej decyzji zostało wszczęte postępowanie w niniejszej sprawie.

Do dnia 19 lutego 2013 r. obowiązywał przepis art.4 pkt 3 lit. „f” PZP,
który wyłączał spod działania przepisów ustawy dostawy i usługi, do których
stosuje się art.296 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Przepis
art.296 zezwalał państwom członkowskim na podejmowanie środków, które one
uznają za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów swojego
bezpieczeństwa. Do tych środków należało m.in. zwolnienie zamówień
publicznych w dziedzinie obronności spod regulacji rynku wewnętrznego (u
nas: spod ustawy PZP) oraz od stosowania dyrektyw unijnych, w tym
Dyrektywy Obronnej. W Polsce do wymienionego dnia sposób udzielania
zamówień w dziedzinie obronności przez komórki organizacyjne Ministerstwa
Obrony Narodowej oraz jednostki mu podlegle był określony w przepisach
decyzji nr 291 MON z 26 lipca 2006 r.

Stan prawny w omawianym przedmiocie zmienił się z dniem 20 lutego
2013 r.; tego dnia weszła w życie ustawa z 12 października 2012 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych [...] (Dz.U. z 2012 r., poz.1271), która
m.in. włączyła do regulacji polskiego prawa zamówień publicznych zasady
określone w Dyrektywie Obronnej nr 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. Z
przepisów tej noweli wynika, że od dnia jej wejścia w życie znacznie
ograniczona jest możliwość wyłączenia od stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych dostaw i usług z dziedziny obronności. Przepis art.4 ust.3 lit. „f”
przestał obowiązywać, a w jego miejsce pojawił się przepis art.4 ust.5b PZP
stanowiący, że ustawy nie stosuje się do zamówień dotyczących produkcji lub
handlu bronią, amunicja lub materiałami wojennymi, o których mowa w art.346
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy
interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania
ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku. Przy
wykładni tego przepisu można przyjąć, że również zamówienia, których
przedmiotem są usługi remontowe sprzętu wojskowego ujętego w wykazie,
mogą być wyłączone z zakresu stosowania przepisów PZP, o ile łączyć się będą
z podstawowym interesem bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający twierdzi, że
właśnie przepis art.346 Traktatu był podstawą do oznaczenia przedmiotu
zamówienia symbolem BP (uzbrojenie i sprzęt wojskowy o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa i obronności państwa), zatem zarówno przed 20
lutego 2013 r., jak i od tego dnia przedmiot zamówienia jest wyłączony spod
działania PZP. Jest to pogląd dyskusyjny. Wszakże nawet jeśli pod rządem
obecnych przepisów przedmiot zamówienia taki, jak w niniejszej sprawie, nie
byłby wyłączony spod regulacji PZP, to należy mieć na uwadze art.4 ust.l
ustawy nowelizującej z 12 października 2012 r. Przepis ten nakazuje stosować
przepisy dotychczasowe do postępowań wszczętych przed dniem 20 lutego 2013
r. Odnosi się on do wszelkich postępowań, a więc zarówno postępowań
wszczętych na podstawie ustawy PZP, jak i postępowań wszczętych w oparciu o
Decyzję 291/MON z 26 lipca 2006 r..

Błędny jest pogląd skarżącego, że wobec sprzeczności przepisu art.4 ust.l
noweli do PZP z Dyrektywą Obronną WE do niniejszego zamówienia można
bezpośrednio stosować tę dyrektywę. Poza tym stosowanie Dyrektywy
wyklucza jednocześnie stosowanie ustawy PZP, ale skarżący tej sprzeczności w
swoim stanowisku nie zauważa i w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu skargi
odwołuje się do wielu przepisów PZP. Słusznie Zamawiający uważa, że
Dyrektywa Obronna nie nadąje się do bezpośredniego stosowania, zarówno co
do procedury postępowania, jak i w odniesieniu do rozstrzygnięcia w sposób
konkretny o zarzutach wobec orzeczenia tej Izby. Postanowienia Dyrektywy w
tym zakresie nie są wystarczająco precyzyjne i bezwarunkowe. Dyrektywa ma
charakter wytycznych dla państwa członkowskich co do tego, jakie istotne
rozwiązania powinny być zawarte w ich ustawach regulujących zamówienia
publiczne w odniesieniu do dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Zresztą,
przepis art.2 Dyrektywy mówi,, że stosuje się ją do zamówień w dziedzinie
bezpieczeństwa i obrony, których przedmiot został określony w czterech
podpunktach, ale z zastrzeżeniem art.30, 45, 46, 55 i 296 Traktatu.

W konsekwencji powyższych rozważań uznać należało, że słusznie
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust.2 pkt 1
PZP. Z tego względu rozpatrywanie pozostałych zarzutów skarżącej spółki jest
bezprzedmiotowe.

Mając to na uwadze, Sąd Okręgowy oddalił skargę (art. 198f ust.2 PZP).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art,198f
ust.5 PZP.

10