Sygn. akt: VII Ca 986/12

WYRO K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 Iutego2013 roku

Sąd Okręgowy w Koszalinie VII Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia SO Tadeusz Szkudlarek (spr.)

Sędziowie: SO Urszula Fijałkowska, SO Wiesława Stawczyk
Protokolant: sekr. sąd. Edyta Kanonowicz

po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2013 roku w Koszalinie
na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy Virklund Sport Poland Spółki z o.o. w Ustce
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 30 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2241/12
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym przez
zamawiającego Miasto Białogard

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od wykonawcy Virklund Sport Poland Spółki z o.o. w Ustce na
rzecz zamawiającego Miasta Białogard 1.800 zł (jeden tysiąc osiemset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego
(wynagrodzenia pełnomocnika procesowego).

Sygn. akt: VII Ca 986/12

Uzasadnienie

Burmistrz Miasta Białogard w dniu 12 września 2012 r. w trybie
przetargu nieograniczonego wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Budowa szkolnego placu zabaw dla dzieci młodszych przy
Szkole Podstawowej Nr 5 w Białogardzie w ramach programu Radosna Szkoła.
W dniu 17 września 2012 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1 pod poz. 351066.
Wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający na podstawie kosztorysu
inwestorskiego określił na 214.634,27 zł netto (= 53.396,92 euro), a jako jedyne
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty podał cenę wykonania.

Powołana przez burmistrza komisja przetargowa w dniu 2 października
2012 r. dokonała otwarcia ofert. Z protokołu dotyczącego tej czynności wynika,
że wpłynęły trzy oferty niżej wymienionych firm:

1.    Virklund Sport Poland Spółka z o.o. w Ustce na kwotę 189.373,68 zł brutto;

2.    JUL-DOM Przemysław Mazurkiewicz w Szczecinie na kwotę 214.020 zł
brutto;

3.    Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MATEXIM” Heidner i
Wspólnicy Spółka jawna w Białogardzie na kwotę 254.975 zł brutto.

Komisja przetargowa zaproponowała wybór oferty „JUL-DOM” Przemysław
Mazurkiewicz w Szczecinie jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie
komisja zawnioskowała odrzucenie oferty Virklund Polska Spółki z o.o. w
Ustce z uwagi na braki w pełnomocnictwie do podpisania oferty oraz złożenie
oferty niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Wszakże tego dnia komisja nie zdecydowała się na wybór oferty, a potem
pismem z 5 października 2012 r. wezwała ustecką spółkę Virklund Sport Poland
do złożenia wyjaśnień w kwestii pominięcia przez nią w poszczególmiełr
pozycjach kosztorysowych jednostek miary i ilość przewidzianych do

wykonania robót. W odpowiedzi zawartej w piśmie z 8 października 2012 r. ów
wykonawca wyjaśnił, że według niego kosztorys dołączony do oferty
odzwierciedla wszystkie pozycje i ilości ujęte w przedmiarze będącym częścią
dokumentacji przetargowej, a więc jest zgodny z wymogami dla kosztorysu
ofertowego podanymi przez Zamawiającego w SIWZ. Do tej odpowiedzi
ustecka spółka dołączyła kosztorys szczegółowy uzupełniony o dodatkową
kolumnę z jednostką miary robót i ilościami.

W dniu 11 października 2012 r. komisja przetargowa powtórzyła
czynności oceny ofert i w ich wyniku wybrała jako najkorzystniejszą ofertę
firmy JUL-DOM Przemysław Mazurkiewicz oraz odrzuciła ofertę Spółki
Virklund Sport Poland.

Cztery dni później ustecka spółka wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, w którym zaskarżyła dwie czynności Zamawiającego: 1.
odrzucenie oferty Odwołującego się i 2. wybór jako najkorzystniejszej oferty
JUL-DOMu Przemysława Mazurkiewicza, która taką nie była.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła rozprawę z udziałem
przedstawicieli Zamawiającego i Odwołującego się, po czym wyrokiem z 30
października 2012 r. oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła
Spółkę Virklund Sport Poland.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach
faktycznych:

Burmistrz Miasta Białogard przeprowadził postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego o zamówienie publiczne o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.ll ust. 8
p.z.p.

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w
rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 3 podał, że w
kosztorysie ofertowym należy uwzględnić koszt dokumentacji powykonawczej

(w kosztach pośrednich lub odrębnej wycenie). W punkcie 4 tegoż rozdziału

wskazano, że szczegółowy zakres robót opisany został w dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i
przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do SIWZ, zaś wykonawca
zobowiązany będzie do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją
projektową, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi
przepisami i polskimi przepisami.

Rozdział XII SIWZ pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” zawierał m.in.
następujące wytyczne:

1.    Wykonawca określi cenę oferty brutto w oparciu o dokumentację
projektową, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych, przedmiar robót i zapisy w SIWZ, która stanowić będzie cenę
kosztorysową.

2.    Podstawą do opracowania ceny kosztorysowej jest dokumentacja projektowa
i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót i
zapisy SIWZ.

3.    Wykonawca w formularzu ofertowym poda cenę ofertową brutto
(kosztorysową) za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz kwotę podatku
VAT. Do oferty załączy szczegółowy kosztorys ofertowy sporządzony na

podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i

odbioru robót, przedmiaru robót i zapisów SIWZ[uwaga SO: w oryginale
SIWZ to zdanie już było podkreślone przez Zamawiającego].

4.    Zaoferowana cena ofertowa (kosztorysowa) musi zawierać wszystkie koszty
niezbędne do wykonania zamówienia, w tym wszystkie koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej,
jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia,
oraz załatwienie wszelkich innych formalności dotyczących budowy i
kosztów z tym związanych.

8. W przypadku, gdy przedmiar robót nie zawiera robót, które - jak wynika z
projektu - są konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia lub
rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót a projektem budowlanym i
zapisami SIWZ, Wykonawca powinien zwrócić się do Zamawiającego.

W rozdziale XIX SIWZ pt. „Pozostałe informacje” w punkcie 5 ppkt 8
jako załącznik do SIWZ został wskazany m.in. przedmiar robót.

Zamawiający przekazał wykonawcom dokumentację postępowania i
projekt budowlany oraz przedmiar robót zawierający w sumie 62 pozycje ze
wskazaniem podstawy wyceny (nr KNR lub kalkulacja własna), opisem każdej
pozycji, jednostką miary i ilościąjednostek dla każdej pozycji.

Spółka Virklund Sport Poland dołączyła do swojej oferty kosztorys
ofertowy, zawierający 43 pozycje wraz z ich skróconymi opisami oraz wartością
netto i brutto dla każdej pozycji. W tym kosztorysie Odwołujący dokonał
skrótowego przedstawienia opisów poszczególnych pozycji, m.in. przez
pominięcie jednostek miar oraz ilości jednostek miar dla wszystkich pozycji.

Zamawiający pismem z 5 października 2012 r. powołując się na art.87
p.z.p., wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień dotyczących pominięcia
- w poszczególnych pozycjach kosztorysowych - jednostek miły"^ i ilości
przewidzianych do wykonania robót w załączonym do oferty kosztorysie
ofertowym szczegółowym.

Odwołujący odpowiedział na to wezwanie pismem z 8 października 2012
r., w którym stwierdził, że: 1. dołączony do oferty kosztorys odzwierciedla
wszystkie pozycje i ilości ujęte w przedmiarze dołączonym przez
Zamawiającego do dokumentacji przetargowej, 2. przesyła w załączeniu
uzupełniony kosztorys ofertowy. Dołączony do tego pisma kosztorys ofertowy
zawierał 43 pozycje kosztorysowe wraz ich opisem, jednostką miary, ilością
jednostek miary dla każdej pozycji oraz wartością netto i ceną brutto dla każdej
pozycji.

Zamawiający pismem z 11 października 2012 r. zatytułowanym „ Wybór
oferty najkorzystniejszej” poinformował wykonawców, że oferta JUL-DOMu
Przemysława Mazurkiewicza z ceną ofertową 214.020 zł została uznana za
najkorzystniejszą zaś oferta Odwołującego się - Spółki Virklund Sport Poland
- została odrzucona na podstawie art.89 ust.l pkt 2 i 8 p.z.p. W uzasadnieniu
tego pisma Zamawiający podał, że treść złożonej oferty nie odpowiada SIWZ i
że wykonawca - wezwany do uzupełnienia dokumentów - nie nadesłał w
terminie właściwego pełnomocnictwa.

Tego samego dnia Zamawiający przekazał wykonawcom pismo pt.
„Powtórzenie czynności oceny oferty i rozstrzygnięcia postępowania”, w
którym podał, że komisja przetargowa przedstawiła kierownikowi
Zamawiającego propozycję rozstrzygnięcia postępowania w zakresie
zweryfikowania podstawy prawnej odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający
wyjaśnił, że w toku powtórnej oceny oferty wykonawcy Virklundu Sport Poland
uznano, że oferta powinna być odrzucona na jednej podstawie - treść oferty nie
odpowiada SIWZ (art.89 ust.l pkt 2 p.z.p.). Według Zamawiającego nie ma
możliwość zweryfikowania ilości i zakresu prac podanych w przedmiarze
(stanowiącym załącznik do SIWZ) z kosztorysem ofertowym, stanowiącym
część oferty wykonawcy, a to z uwagi na pominięcie ilości i jednostek miary
prac wskazanych do wykonania w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego.

Po takich ustaleniach Krajowa Izba Odwoławcza dokonała rozważań
prawnych i oceny postawionych zarzutów.

Przede wszystkim Izba uznała, że nie został naruszony art.89 ust.l pkt 2
p.z.p. Przepis ten nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ. Spór między stronami sprowadza się do oceny, czy pominięcie przez
Oferenta w dołączonym do oferty kosztorysie liczby jednostek miar oraz
samych jednostek miar powoduje, że mamy do czynienia z

oferty z treścią SIWZ pod względem merytorycznym. Inaczej mówiąc, należy
odpowiedzieć na pytanie, czy pominięcie w/w elementów kosztorysu
ofertowego powoduje, że zakres zaoferowanego przez Odwołującego
świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu przez zamawiającego w treści
SIWZ (art.82 ust.3 p.z.p.). Pozytywna odpowiedź skutkuje odrzuceniem oferty
na podstawie art.89 ust.l pkt 2 p.z.p.

Dla oceny zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ decydujące
znaczenie ma rola, jaka w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w SIWZ została
nadana przez zamawiającego dokumentowi w postaci oferty. Ponadto należy
ustalić, z jakiego rodzaju niezgodnością mamy do czynienia w przypadku
sporządzenia dokumentu w sposób odmienny od oczekiwanego przez
zamawiającego oraz jaki jest zakres tej niezgodności.

Hipotezą normy art.89 ust.l pkt 2 p.z.p. objęte są trzy sytuacje, gdy treść
oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ: 1. w ofercie pominięto
pewien zakres świadczenia, 2. zaoferowano odmienny zakres świadczenia, 3.
brak dookreślenia tego zakresu w sposób, który uniemożliwia ocenę, czy
wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Zdaniem
Izby w niniejszej sprawie zachodzi trzeci z wymienionych przypadków. W
ofercie firmy Virklund Sport Poland brak jest bowiem dookreślenia treści oferty
pod względem ilościowym. Tego rodzaju informacje zaś, stosownie do
postanowienia rozdziału XII punktu 3 zd.2 SIWZ, powinny wynikać z samej
oferty. W tym punkcie wskazano, że do oferty należy dołączyć szczegółowy
kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót i
zapisów SIWZ. Każdy z tych dokumentów (dokumentacja projektowa,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót) w
zakresie przedmiotu zamówienia jest nośnikiem odmiennych informacji. Projekt
budowlany określa zasadniczy zakres przedmiotowy/skazując, co i gdzie należy

wykonać. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych
odnoszą się do standardu i jakości tych robót, jak również dookreślają
technologię ich wykonania. Przedmiar robót powinien zawierać zestawienia
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności
technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub
wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz ze wskazaniem
właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych (§ 6 ust.l rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego, Dz. U Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym
takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Wykonawca
potwierdza przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia
oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej.
Wynika to z roli, jaką pełnią kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu
o przedmiary robót, a także z faktu, że w przypadku wynagrodzenia ustalonego
w formie kosztorysowej Zamawiający jest obowiązany do przekazania wraz z
dokumentacją projektową także przedmiarów robót. Takiego obowiązku
Zamawiający nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego.

Definicje wynagrodzenia ryczałtowego i wynagrodzenia kosztorysowego,
zawarte w ustawie Kodeks cywilny, odnoszą swoje skutki zarówno do etapu
wyceny (sporządzenia oferty), jak i do etapu rozliczenia (realizacji robót
budowlanych). W związku z tym nie można zgodzić się z Odwołującym, który
w oparciu tylko o postanowienia umowy uznał, że w ramach niniejszego
postępowania mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtów
kosztorysowym. Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie musi
regulować kwestii wyliczenia wynagrodzenia, gdyż ten etap odnosi się do
czynności związanych z przygotowaniem oferty i powinien być uregulowany w
SIWZ. Formy wynagrodzenia doprecyzowanej na etapie jego ustalenia nie
podważa to, że na etapie realizacji płatność następuje w oparciu o jedną fakturę
końcową. Czym innym bowiem jest ustalenie wynagrodzenia w sposób
określony w art. 629 k.c., tj. na podstawie zestawienia planowanych prac i
przewidywanych kosztów, a czym innym rozliczenie na podstawie kosztorysu
powykonawczego, które wiąże się z etapem płatności za zrealizowany zakres
przedmiotowy. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym i w tym zakresie nieistotne jest, w jaki sposób dojdzie do jego
rozliczenia na etapie realizacji, tj. czy rozliczenie będzie się łączyć z płatnością
jednorazową po realizacji całego zakresu przedmiotowego robót, czy też z
płatnością w oparciu o kosztorysy powykonawcze.

W rozdziale XII SIWZ w punktach 1 -4 wyraźnie wskazano, że określona
przez wykonawcę cena to cena kosztorysowa, wyliczona na podstawie
szczegółowego kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o
dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych, tj. cena wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy.

Według Izby za kosztorys szczegółowy w ramach niniejszego
postępowania należy uznać kosztorys odpowiadający w zakresie zawartych w
nim informacji przedmiarowi robót, który jest załącznikiem nr 8 do SIWZ.

W związku z tym Izba uznała, że przedstawione przez wykonawców w
niniejszym postępowaniu kosztorysy ofertowe powinny odpowiadać treści
przedmiaru robót choćby w minimalnym zakresie. Zatem Zamawiający miał
prawo i obowiązek sprawdzenia poprawności kosztorysów ofertowych, zaś
wszelkie rozbieżności ich treści w odniesieniu do zawartych w przedmiarze
robót poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości materiałów, jak również

pominięcie jakichkolwiek danych zawartych w tych pozycjach - stanowią o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była wynikiem czynności
oceny i badania ofert, której skutkiem było odrzucenie oferty Virklundu Sport
Poland. Skoro odrzucenie oferty było zgodne z prawem, to nie mogło dojść do
naruszenia art.91 ust.l p.z.p. To samo dotyczy rzekomego naruszenia przepisu
art.7 ust.3 p.z.p.

Spółka Virklund Poland wniosła skargę na wyrok z 30 października
2012 r., w której wysunęła trzy zarzuty:

1.    sprzeczność z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego co do
ustalenia, że oferta skarżącego zawiera braki jednostek miar i samych miar,
choć zgromadzony materiał dowodowy w postaci dokumentacji (zwłaszcza
pisma skarżącego z 8 października 2012 r. z załączonym do niego
kosztorysem ofertowym szczegółowym) wskazuje na zgodność złożonej
oferty ze SIWZ;

2.    naruszenie art.89 ust.l pkt 2 p.z.p. przez niezgodne z prawem odrzucenie
oferty skarżącego;

3.    naruszenie art.91 ust.l w związku z art.7 ust.3 p.z.p. przez dokonanie wyboru
oferty, która nie była najkorzystniejsza.

Powołując się na te zarzuty, skarżący wniósł o zmianę wyroku KIO i
uwzględnienie odwołania w całości, a nadto o nakazanie Zamawiającemu (jeśli
umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta): 1.
uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego
badania ofert, 3. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego (przed
KIO) i kosztów postępowania skargowego. Wniosek ewentualny - w przypadku

zaskarżonego wyroku i uwzględnienie odwołania w całości połączone ze
stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył przepis art.89 ust.l pkt 2 p.z.p. oraz
art.91 ust.l w związku z art.7 ust.3 p.z.p. Ponadto skarżący wniósł o obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i postępowania
skargowego.

Pełnomocniczka Zamawiającego na rozprawie przed sądem wniosła o
oddalenie skargi i o zasądzenie od skarżącego zwrotu kosztów postępowania.
Ponadto oświadczyła ona, że 5 listopada 2012 r. Miasto Białogard zawarło z
Przemysławem Mazurkiewiczem, prowadzącym przedsiębiorstwo JUL-DOM w
Szczecinie, umowę o wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego (do
akt złożyła kpię tej umowy k.76). Umowa została zrealizowana i w dniu 30
listopada dokonano końcowego odbioru technicznego (k.77 protokół odbioru).
Wykonawca wystawił fakturę na 214.020 zł, która została zapłacona 6 grudnia
2012 r. (k.78 faktura, k.79 wyciąg z rachunku Miasta Białogard).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Dołączony do oferty z 28 września 2012 r. usteckiej spółki Virklund Sport
Poland Kosztorys ofertowy szczegółowy niewątpliwie zawierał braki w zakresie
ilości i jednostek miar wskazanych do wykonania. Wykonawca, wezwany do
usunięcia tych braków, uczynił to przez dołączenie do swego pisma z 8
października 2012 r. uzupełnionego kosztorysu szczegółowego. Jednakże ta
czynności na etapie badania ofert po ich otwarciu była spóźniona. Ustawa
bowiem uznaje za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywanie w niej
jakiejkolwiek zmiany, z wyjątkiem omyłek pisarskich oraz omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny (art.87 ust.l i 2 p.z.p.). Powołany przepis
reguluje kwestie wyjaśnień treści złożonych ofert, których zamawiający może
żądać od wykonawców w toku ich badania i oceny. Wątpliwości zamawiającego

muszą powstać „w toku badania i oceny ofert”, nie wcześniej i nie później.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w trybie art.87 ust.l p.z.p. nie mogą
polegać na usunięciu istotnych braków kosztorysu szczegółowego, aby
dostosować go do przedmiotu robót, a tak właśnie uczyniła skarżąca spółka. W
związku z tym Zamawiający słusznie odrzucił ofertę spółki Virklund Sport
Poland. W tym zakresie Sąd Okręgowy aprobuje wywody zawarte w
uzasadnieniu wyroku KIO, więc nie ma potrzeby ich tu powtarzać.

W konsekwencji tego uznać należało, że żaden z postawionych zarzutów
nie jest słuszny i oddalić skargę jako bezzasadną (art. 198 ust.2 zd.l p.z.p.).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono stosownie do jego
wyniku (art. 198 ust.5 p.z.p.). Skarżący przegrał sprawę, więc powinien zwrócić
Zamawiającemu poniesione przezeń koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika procesowego według stawek jak za instancję apelacyjną.