WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 grudnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Bała (spr.)

Sędziowie: SSO Irena Szrajer-Dragan, SO Marek Skrobisz

Protokolant: st. sekr. sądowy Danuta Zawierta

po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2010 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy ze skargi Zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego im. Wł. Buszkowskiego w Kielcach

przeciwko Odwołującemu Wykonawcy: VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH & Co KG w Wiedniu (Austria)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2010r., sygn. akt
KIO/2209/10;

Oddala skargę i zasądza od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala
Dziecięcego im. Wł. Buszkowskiego w Kielcach na rzecz VAMED
Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co KG w Wiedniu
(Austria) kwotę 1.817 zł (jeden tysiąc osiemset siedemnaście złotych)
tytułem kosztów postępowania.

Sygn.akt 146/10 „ za”

Uzasadnienie

Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im
Władysława Buszkowskiego w Kielcach w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania „Wykonanie dokumentacji projektowo kosztorysowej
wielobranżowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji pod
nazwą budowa budynku szpitala pediatrycznego wraz z obiektami
towarzyszącymi przy ul. Artwińskiego 3 w Kielcach ”po dokonaniu wyboru
ofert jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:

-    Zespół Projektowo - Inwestycyjny KONTRA- PUNKT V Projekt Aleksander
Mirek oraz

-    Magdalena Kozień - Wożniak, Marek Kozień, Katarzyna Kozień - Konecka
prowadzący działalność gospodarczą pod wspólną nazwą KKM Kozień
Architekci.

Uwzględniając odwołanie wykonawcy VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH & Co KG z siedzibą w Wiedniu ( Austria) Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 22.10.20 lOr. nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Obciążyła także zamawiającego kosztami
postępowania w kwocie 15.000 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza wykluczyła zaistnienie przesłanek odrzucenia
odwołania wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy. Prawo zamówień publicznych
wskazując, że nie jest nią nie przekazanie przez odwołującego zamawiającemu
wraz z odwołaniem kopii dokumentów, które znajdowały się w dyspozycji
zamawiającego a stanowiły dokumentację w sprawie udzielenia zamówienia.

Dokumentami, którymi nie dysponował zamawiający w chwili wnoszenia
odwołania był dowód wniesienia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i dowód
wniesienia opłaty będące załącznikami w rozumieniu § 4 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznaniu odwołań nie składające się na merytoryczną treść odwołania.
Stwierdziła także, że wypełniona została przesłanka interesu odwołującego
Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz, że Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Takiej ocenie spełnienia
przesłanki interesu odwołującego nie stoi na przeszkodzie podnoszona przez
Zamawiającego okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego
Wykonawcę przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

Kwota, którą zamawiający zabezpieczył na sfinansowanie zamówienia
stanowiła mniej niż jedną trzecią ustalonej wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia a przedstawione przez zamawiającego pismo odnosiło się jedynie
do dofinansowania na rok 2010, nie stanowiło natomiast dowodu na
okoliczność, że zamawiający nie zabezpieczył środków na rok 2011 i nie ma
możliwości zwiększenia kwoty, którą zabezpieczył na realizację zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego, iż
wybrany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego określonego w SIWZ dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.

Wskazała, że w pkt VI.l.c w zw. z pkt V. 1.3. SIWZ Zmawiający wymagał, by
osoby, które Wykonawca wskazał, jako mające uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadały uprawnienia budowlane co najmniej od 5 lat a ponadto
legitymowały się odpowiednim, dookreślonym w pkt V 1. 3. SIWZ
doświadczeniem w realizacji określonych prac. Wybrany oferent w złożonym
wraz z ofertą wykazie osób jako mającego brać udział w realizacji zamówienia
projektanta w branży drogowej wskazał Grzegorza Piechę. Ze złożonych zaś z
tym wykazem dokumentów wynika, że Grzegorz Piecha nie posiada uprawnień
budowlanych co najmniej od 5 lata.

Jednocześnie Izba uznała, że bez znaczenia dla oceny zasadności tego zarzutu
pozostaje, iż już po wniesieniu odwołania wybrani Wykonawcy oświadczyli, iż
dysponują inną osobą posiadającą uprawnienia budowlane co najmniej od 5 lat
albowiem zgodnie z przepisem art. 26 ust 2 a ustawy PZP Wykonawca jest
zobowiązany wykazać spełnianie warunków poprzez złożenie odpowiednich
dokumentów wraz z ofertą.

Ich uzupełnienie jest możliwe tylko w procedurze przewidzianej art. 26 ust 3
ustawy nie ma natomiast w świetle zapisów ustawy możliwości uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
etapie postępowania odwoławczego.

Za zasadny uznała też Izba zarzut Odwołującego, że wybrani Wykonawcy nie
przedstawili w dokumentach złożonych wraz z ofertą informacji na temat
doświadczenia w realizacji określonych w SIWZ prac, którym to
doświadczeniem miały się legitymować osoby mające brać udział w realizacji
zamówienia.

Za niewystarczające uznała Izba wykazanie w innych dokumentach prac
wykonanych przez wybranych Wykonawców oraz tego, że wskazane w wykazie
osoby to pracownicy Wykonawców. Z zapisów SWIZ wynikał bowiem wymóg
przedstawienia informacji o doświadczeniu osób, które były wskazywane jako
mające udział w wykonaniu zamówienia.

Zdaniem Izby zestawienie treści złożonego przez wybranych Wykonawców
oświadczenia oraz dokumentów potwierdzający fakt posiadania przez Grzegorza
Piechę uprawnień budowlanych powinno było wzbudzić w Zamawiającym
wątpliwości co do treści złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń, co
winno skutkować wezwaniem wybranych Wykonawców do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, tak by Zamawiający mógł zweryfikować treść dokumentów i
oświadczeń.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wybranych Wykonawców jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia Izba wskazała przede wszystkim, iż w
trakcie weryfikacji czy złożone oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny
Zamawiający winien odwoływać się do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia a nie do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację tego
przedmiotu.

Ustaliła przy tym, opierając się na wyjaśnieniach Zamawiającego, treści
protokołu postępowania i notatki występnej do zamówienia z dnia 27 maja 2010
r. znajdującej się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, że Zamawiający określił szacunkową wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę 5.000.000 zł. netto ( po uwzględnieniu podatku VAT
6.100.000 zł.).

Odwołanie się zatem do kwoty 2000.000 zł. jako tej którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy stanowiła
ona mniej niż trzecią część szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia Izba
uznała za niezrozumiałe.

Prawidłowo jednak zdaniem Izby Odwoławczej Zamawiający uznał, że nawet
przy tak zaniżonym progu odniesienia zaistniały okoliczności uzasadniające
wszczęcie wobec wybranych Wykonawców postępowania wyjaśniającego w
trybie art. 90 ustawy PZP, Wybrani Wykonawcy jednak w złożonych
wyjaśnieniach nie obalili domniemania, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołali się bowiem na takie
okoliczności, na jakie powoływać się mógł każdy z wykonawców profesjonalnie
działających na rynku.

W szczególności uznanie przez wybranych Wykonawców, że wyjątkowo
szczegółowo opracowany opis przedmiotu zamówienia pozwoli im na skrócenie

czasu pracy nad wykonaniem tego przedmiotu była okolicznościąjednakową dla
wszystkich Wykonawców i nie mogła umożliwić jednemu zaoferowania ceny
tak znacznie odbiegającej od cen pozostałych złożonych w postępowaniu ofert.
Na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł Zamawiający -
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im Władysława Buszkowskiego
w Kielcach.

Zarzucił:

-    naruszenie art. 180 ust 3 i 5 ustawy P Z P w związku z atr. 4 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 4 poz. 280) poprzez
zaniechanie odrzucenia odwołania mimo braku doręczenia przez odwołującego
odwołania z załącznikami Zamawiającemu

-    naruszenie art. 179 ust 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że Odwołujący miał
interes faktyczny i prawny w uzyskaniu zamówienia oraz, że może ponieść
szkodę w związku z działaniem zamawiającego mimo że brak jest związku
przyczynowego pomiędzy działaniem zamawiającego a szkodą Odwołującego.
Skoro bowiem zamawiający w dacie otwarcia ofert miał jedynie zabezpieczenie
w kwocie 2.000.000 zł. na 2010 r. a oferta była o 47,25 % od tej kwoty wyższa i
o 2.011.462,51 zł. droższa od oferty najkorzystniejszej, to tym samym ta oferta
nie była najkorzystniejsza.

-    naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie faktu, że wybrany
Wykonawca odrębnie oświadczył, iż dysponując osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia a zamawiający w SIWZ przewidział możliwość zmiany
osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz poprzez pominięcie
oświadczenia wykonawcy Konsorcjum „Kontrapunkt”, że posiada
doświadczenie w podobnym zakresie jak przedmiot zamówienia.

-    naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie dowodów z
wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z 1.09.2010 r., z wyliczeń
wybranego Wykonawcy a nadto pominięcie okoliczności, ze praca własnymi
pracownikami jest tańsza aniżeli przy użyciu podwykonawców oraz pominięcie
przy ocenie dowodów dowodu, ze złożonego na rozprawie przystąpienia co
miało istotny wpływ na wynik postępowania

- naruszenie art. 190 ust 1 ustawy PZP w związku z art. 6 kc poprzez przyjęcie,
że to wykonawca ma udowodnić, że jego oferta nie jest rażąco niska.

Podważając pogląd Izby jakoby cena wybranych Wykonawców była rażąco
niska Zamawiający podnosił, że Izba pominęła okoliczność, iż w dyspozycji
Zamawiającego była usługa podobna w cenie i o podobnym zakresie -
wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa dla nowych obiektów
służby zdrowia pn. „ Budowa bloków A B C z oddziałami dziecięcymi o
kubaturze 89,400 m² i cenie 874.733 zł. za okres od 10.08.2007 r. do 30.09.2009
r.” co potwierdziło realność ceny zaproponowanej przez wybranego
Wykonawcę.

Powołując się na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku i
oddalenie odwołania wniesionego przez Wykonawcę VAMED
Standortentwicklung und Engineering GmbH& Co KG.

Wniósł nadto o nieobciążanie go kosztami postępowania.

Przeciwnik skargi VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH&
Co KG wniósł ojej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
apelacyjnego według norm przepisanych.

Sad Okręgowy rozpoznając skargę na mocy art. 198 a ust 2 ustawy PZP w zw. z
art. 382 kpc zważył co następuje.

Sad Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego, że odwołanie Wykonawcy
VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbEI& Co KG winno być
przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 i 7
ustawy PZp w związku z naruszeniem przez Odwołującego przepisów art. 180
ust 3 i 5 ustawy PZp w związku z art. 4 ust lpkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań / Dz.U 48 Z 2010 r. poz. 280). Skarżący przyznał
bowiem, że odwołujący Wykonawca VAMED przesłał mu kopię odwołania w
terminie określonym w art 180 ust 5 ustawy. Swój zarzut opiera natomiast na
tym, że przesłana została mu kopia odwołania bez załączników.

Sąd Okręgowy podziela jednakże w tym zakresie pogląd prezentowany przez
Krajową Izbę iż nie stanowiło wypełnienia przesłanki określonej w art. 189 ust 2
pkt 7 w zw. z art. 180 ust 5 ustawy PZP nie przekazanie wraz z odwołaniem
kopii dokumentów składających się na dokumentację postępowania w sprawie
udzielenia zamówień będących w dyspozycji Zamawiającego.

Odnosząc się natomiast do podniesionej przez skarżącego okoliczności nie
przekazania mu tych załączników odwołania, którymi nie dysponował a w
szczególności dowodu uiszczenia wpisem od odwołania Sąd Okręgowy miał na
uwadze, że wykładnia § 4 pkt 10 w zw. z art. 2 pkt 1 cytowanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22.03.2010r. z art. 180 ust 5 ustawy
nie potwierdza trafności zarzutu skarżącego. Stosownie bowiem do treści art.
180 ust 5 odwołujący przesyła zamawiającemu kopię odwołania. Skoro zaś
zgodnie z brzmieniem § 4 ust 1 pkt 1-10 cyt. rozporządzenia w skład odwołania
wchodzi jedynie wykaz załączników zaś obligatoryjne załączniki do odwołania
określa § 4 ust 2 rozporządzenia to tym samym nie ma podstaw, by uznać, że nie
przesłanie kopii załączników oznacza naruszenie obowiązku wynikającego z
art. 180 ust 5 ustawy. Sąd Okręgowy zauważa nadto , że orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej wypracowało konsekwentną linię orzeczniczą, w myśl której
przekazanie kopii odwołania obejmuje samo odwołanie, bez załączników ( patrz
post, z 1.04.2008 r. KIO/UZP 239/08, LEX 396175) .

Za nieuzasadniony uznał też Sąd Okręgowy zarzut braku po stronie Wykonawcy
wnoszącego odwołanie przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179
ust 1 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy podziela ocenę Krajowej Izby Odwoławczej, że o braku interesu
i braku możliwości poniesienia szkody odwołującego Wykonawcy nie może
przesądzać wysokość posiadanych przez Zamawiającego w dacie otwarcia ofert
środków na przedmiot zamówienia .

Kryterium weryfikacji zaistnienia przesłanek z art. 179 ust 1 nie może być
bowiem oderwane od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.

Skoro zaś, jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza skarżący nie
przedstawił wystarczających dowodów, że nie będzie mógł zwiększyć kwoty
przewidzianej na realizację zamówienia, a niewątpliwie wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia przewyższa kwotę posiadanych w dacie otwarcia ofert
środków to tym samym zarzut braku interesu po stronie Wykonawcy, którego
oferta uznana została za drugą w rankingu ofert uznać należy za nieuprawniony.
Interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być bowiem rozumiany w
sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia.
Przesłanka szkody w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy PZP jest spełniona
natomiast w przypadku samej tylko możliwości jej poniesienia w postaci
utraconych korzyści jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy PZP.

Tak zatem zarzut naruszenia przez Krajową Izbę przepisów art. 179 ust.l
ustawy PZP Sąd Okręgowy uznał za niezasadny.

Oceniając zasadność zarzutów natury merytorycznej Sąd Okręgowy oparł się na
ustaleniach poczynionych przez Krajowa Izbę Odwoławcza uznając je za
własne.

Zarzuty skarżącego naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art.
190 ust 1 i 7 ustawy PZP uznał bowiem za bezzasadne. Wbrew bowiem tym
zarzutom treść uzasadnienia KIO wskazuje bowiem, że organ orzekający
dokonał oceny dowodu w postaci wyjaśnień wybranego Wykonawcy zawartych
w piśmie z 1.09.2010 r. i tę ocenę Sąd Okręgowy podziela. Niezasadny jest
również zarzut naruszenia wskazanego przepisu poprzez brak oceny „
przystąpienia” zgłoszonego na rozprawie przed KIO w dniu 20.10.2010 r.
Zauważyć bowiem należy, że stosownie do treści art. 190 ust 1 ustawy PZP
strony i uczestnicy postępowania mogą aż do zamknięcia rozprawy
przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej podczas gdy skarżący nie wnioskował o przeprowadzenie
takiego dowodu jaki wskazuje formułując powyższy zarzut skargi.

Jakkolwiek zaś brzmienie art. 190 ust. 3 ustawy PZP nie wprowadza katalogu
zamkniętego środków dowodowych wskazując jedynie, że dowodami są w
szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych i przesłuchanie
stron a skład Orzekający Izby może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę
( art. 190 ust 2 ustawy) to w świetle treści art. 185 ust 2 ustawy regulującego
zbliżoną do interwencji ubocznej z kodeksu postępowania cywilnego instytucję
„ przystąpienia” do postępowania odwoławczego, brak jest podstaw do uznania
by to przystąpienie stanowić miało środek dowodowy, który skład orzekający
Izby miałby dopuścić z urzędu, w sytuacji gdy w następstwie niedopełnienia
przez wykonawców formalnych przystąpień określonych w art. 185 ustawy
przystępujący wykonawcy nie stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego ( art. 185 ust 3 ustawy).

Skarżący upatruje naruszenia przez KIO art. 22 ust 1 ustawy PZP w pominięciu
przez Izbę faktu, że wybrany Wykonawca odrębnie oświadczył, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi wymogi co do
kwalifikacji określone w SIWZ podczas gdy Zamawiający przewidział w SIWZ
możliwość zmiany osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Zauważyć jednak należy, że to Zamawiający w pkt V 1. 3 SWIZ określając
warunki dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wymagał,
by projektanci branżowi, w tym specjalności drogowej posiadali uprawnienia
budowlane bez ograniczeń co najmniej od 5 lat a ccena tego warunku
następować miała wg formuły spełnia - nie spełnia.

Jeżeli zaś zważyć na okoliczność, że stosownie do treści art. 26 ust 2 a
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składaniu ofert
spełnianie warunków określonych w art. 22 ust 1 czyli między innymi co do
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a uzupełnienie
tych dokumentów możliwe jest tylko w formule określonej w art. 26 ust 3 to
trafna jest ocena KIO, że uzupełnienie warunków udziału w postępowaniu na
etapie postępowania odwoławczego nie jest możliwe.

Zarzut Zamawiającego jakoby SIWZ przewidywała możliwość zmiany osób
zdolnych do wykonania zamówienia, w świetle treści art. 26 ustawy nie może
odnieść skutku.

Wykładnia dokonana przez zamawiającego pozostaje w sprzeczności z tym
przepisem i oznaczałoby, że zamawiający, który określił w SWIZ warunki nie
miałyby możliwości uzyskania informacji co do kwalifikacji osób biorących
udział w realizacji zamówienia na etapie oceny ofert.

Zamawiający powołując się na zapis w załączniku 4 do SIWZ przewidujący
zmianę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia pominął
zamieszczony tam zapis wskazujący, że taka zamiana może nastąpić z własnej
inicjatywy wykonawcy w sytuacji gdy zmiana tych osób stanie się konieczna z
jakichkolwiek przyczyn niezależnych od wykonawcy.

W ocenie Sądu niespełnienie określonego w SIWZ warunku posiadania
uprawnień budowlanych przez co najmniej 5 lat dla projektanta branżowego nie
może być uznane za przyczynę niezależną od wykonawcy.

Także zarzut skargi naruszenia wskazanego art. 22 ust 1 PZP poprzez
pominięcie oświadczenia wybranego Wykonawcy, że posiada doświadczenie w
podobnym zakresie przedmiotu zamówienia jest niezasadny jeżeli zważyć, że
zamawiający w pkt VI 1 c określił wśród wymogów, jakie warunki mają spełnić
osoby, które wykonawca wskazuje jako mające uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia również zakres wykonywanych przez nich czynności ( zał Nr 4 do
SIWZ).

Niewątpliwie zaś wybrany Wykonawca w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji nie zamieścił informacji na temat zakresu wykonywanych przez te
osoby czynności.

W ocenie Sądu Okręgowego, gdy niezależnie od cyt. zapisu pkt VI 1 c w zw. z
pkt V 3 Zamawiający wśród warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków określił wymogi posiadania
wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie ( pkt
V 1,2 w zw. z pkt VI 1 b SIWZ) to ocena dokonana przez KIO, iż informacja o
pracach wykonanych przez wybranego Wykonawcę czy jednego z uczestników
konsorcjum nie jest tożsama z informacją o doświadczeniu osób, które były
wykazywane jako mające brać udział w wykonaniu zamówienia jest trafna.
Zamawiający zarzucił także, że KIO naruszyła w swoim wyroku przepis art. 6
kc w zw. z art. 190 ust 1 ustawy PZP przyjmując w sposób nieuprawniony, że to
wykonawca ma udowodnić, że jego oferta jest rażąco niska.

Kwestionował także ocenę komisji jakoby cena wybranego wykonawcy była
rażąco niska.

Te zarzuty są bezzasadne.

Podnosząc zarzut naruszenia przez KIO zasady rozłożenia ciężaru dowodu
Zamawiający twierdzi, że w sprawie nie było żadnych przesłanek
uzasadniających powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do zdolności
wykonania przedmiotu zamówienia prze wybranego wykonawcę za
zaproponowaną cenę.

Pozostaje to jednak w sprzeczności z działaniami tegoż Zamawiającego
poprzedzającymi wybór najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 1.09.2010 r L. dz. 7209/10 Zamawiający powołując się na art. 90
ust 1 ustawy PZP zwrócił się do Wykonawcy wiodącego w konsorcjum o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wskazując w treści pisma, że cena z tej oferty wywołuje
wątpliwości Zamawiającego jako, że odbiega znacząco od ceny zaoferowanej
przez innego wykonawcę i istnieje podejrzenie, że oferta zawiera cenę rażąco
niską.

Kryterium, na jakie powołał się zamawiający w tym piśmie - porównanie ceny z
tej oferty z ceną z innej oferty uznać należy za prawidłowe w przeciwieństwie
do kryteriów wskazywanych w uzasadnieniu skargi ( odwołanie się do wartości
wykonanej usługi przywołanej przez jednego z oferentów celem wykazania
własnego doświadczenia).

Skoro zaś zamawiający występując z tym zapytaniem zastosował procedurę
przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustawy PZP to, jak trafnie wskazała Izba w
uzasadnieniu swego wyroku stworzyło to domniemanie, że oferta zawiera
rażąco niska cenę i stosownie do zasad rozłożenia ciężaru dowodu to na
Wykonawcy spoczywał obowiązek dowodowy obalenia tego domniemania
poprzez złożenie szczegółowego wyjaśnienia powodów zaproponowania tak
niskiej ceny.

Zauważyć przy tym należy, że ustawodawca w art. 90 ust 1 ustawy PZP
wprowadził pojęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
a zatem trafny jest pogląd Izby, że nieuprawnionym jest odwołanie się przez
zamawiającego w trakcie weryfikacji czy złożone oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny nie do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia a do kwoty,
którą zamierzał przeznaczyć w 2010 r. na przedmiot zamówienia.

Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinien
racjonalnie wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny i w jakim
stopniu wskazany czynnik wpłynął na to obniżenie cen.

Zamawiający oceniając natomiast merytorycznie złożone wyjaśnienia
wykonawcy winien uwzględnić czynniki i uwarunkowania o obiektywnym
charakterze wpływające na ukształtowanie ceny. W przedmiotowym przypadku
natomiast, jak trafnie wskazała Izba Odwoławcza wybrany Wykonawca powołał
się na czynniki, które odnosząc się do wszystkich wykonawców profesjonalnie
działających na rynku - na to, że dokumentacja będzie wykonana na podstawie
opracowanej już koncepcji, co pozwoli na skrócenie czasu prac projektowych. Z
tej koncepcji jednak mogli korzystać wszyscy wykonawcy.

Druga z powoływanych w wyjaśnieniu okoliczności także nie może być uznana
za wystarczającą. Wykonawca podniósł bowiem, że rzeczywiste koszty jego
zespołu są niższe niż w innych jednostkach projektowych, bo dysponują wysoko
wykwalifikowaną kadrą projektową, doświadczeniem w realizacji tego typu
obiektów i najnowocześniejszymi systemami komputerowego wspomagania
projektowego. Wyjaśnienia te jako zbyt ogólne, nie pozwalają na
zweryfikowanie czy cena z oferty jest rzetelna. Także twierdzenie
zamawiającego, że wyjaśnienia te oceniał w oparciu o rozeznanie rynku jest
gołosłowne i nie przekonywujące .

W tym stanie rzeczy i gdy dla oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną winno się porównywać cenę zaproponowaną przez wykonawcę z wartością
szacunkową zamówienia, zarzut jakoby KIO w sposób niezasadny przyjęła, że
nie zostało wykazane, iż cena jest rażąco niska jest nieuprawniony.

Mając na uwadze przytoczone okoliczności Sąd Okręgowy na mocy art.
198 f ust 2 ustawy PZP oddalił skargę.

Orzekając o kosztach postępowania stosownie do treści art. 198 f ust 5 ustawy
stosownie do jego wyniku Sąd miał na uwadze treść art. 108 ustawy z dnia 28
lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych stanowiący, że
zwolnienie od kosztów sądowych nie zwalnia strony od obowiązku zwrotu
kosztów procesu przeciwnikowi.

Miał przy tym na uwadze, że zgodnie z przyjętymi kierunkami orzecznictwa
sama sytuacja ekonomiczna strony przegrywającej nie stanowi podstawy do
zwolnienia jej na podstawie art. 102 kpc od obowiązku zwrotu kosztów
przeciwnikowi.

SSO Marek Skrobisz SSO Maria Bała