Sygn. akt VII Ga 163/09 za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ' POLSKIEJ

Dnia 15 sLyeznia 20 łO r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

PrzcwfłdiiEczacy: ŚSO Elżbieta Kabzińaka

Sędziowie; SSO Maria Bida, SSO Irena Szrajer-Dragan (spr.)

Protokolant: apl, sąd, Magdalena Szostkowska

po rozpoznania w dniu 15 stycznia 2010 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy ze skargi: Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego Dorbud S.A, w
Kielcach

przy udziale: Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach, Przedsiębiorstwa KobÓL
Inżynieryjnych l^łOL-AQUA S.A. w Piasecznie i AGAT Przedsiębiorstwa
Budowlano - Usługowo - Handlowego Spółki z o.o. w Kielcach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24,11.2OU9r.. sy^n. KTO/IJZP
1425/09 i KIO/KZF 1426/09:

L oddala skargę,

H. zasadza ud Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego Dtirhud
S.A. w Kielcach na rzecz Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach
kwotę 3.600 zt (trzy⁷ tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
postępowa nia.

VTIGA „za ” L 63/09

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 24. H. 20 09 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o
sygn. ak l R iOd.) Z P 1425 /< )9 i K iO/l IZP 142 6/09 po rozpoznań iu o d wołań
AGAT Przedsiębiorstwa B ud owlaiio-L'sł u go wo-Handlowego Spółki z o.o. w
Kielcach i PB U DORBUD S.A. w Kielcach na rozslrzygnięcie przez,
zamawiającego Politechniką Świętokrzyską w Kielcach, przy udziale
zgłaszającego przystąpienie do obydwu postępowali odwoławczych po stronie
zćiinawiająeego wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-
AQIJA S.A. w Piasecznie oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie KTO/LZP 1426/09 po stronie zamawiającego -
wykonawcy AGAT Przedsiębiorstwa Hodowlano-Lsłgnwo-Handlowego Sp. z
o.o, w Kielcach, oddaliła odwołania oraz rozstrzygnęła o kosztach postępowania
odwoławczego.

W przedmiocie postępowania tuczącego sic pod sygn. akt KIO/UZP 1426/09
Izba nie podzieliła argumentów odwołującego się DOK BUD S.A.
kwestionującego zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej
przez. P0L-AQbA S.A. jak też żądanie od tego wykonawcy wyjaśnień, które
doprowadziły do negocjacji złożonej przez wykonawcę oferty. Zdaniem Izby
brak wyceny w kosztorysie ofertowym POL-AQUA wykonania urządzeń sieci
bezprzewodowej oraz, wykonania trasy koryt kablowych i drabinek we
wszystkich budynkach nie stanowił o sprzeczności treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ (art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp), z uwagi na
przyjęcie pizez zamawiającego w tym postępowaniu wynagrodzenia
ryczałtowego nraz wyłącznie pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego-
Koszlurys len miał służyć przede wszy stkun weryfikacji ustalonej ceny
o fenowej i sposobu jej obliczam a, co znalazło wyraz w^r po stanów leni ach
rozdziału XIV SJWZ „Opis sposobu obliczenia ceny⁷'. Izba nie podzieliła Lakżc

zarzutu odwołującego co do negocjacji przez- omawiającego z wykonawcą
POL-AQUA treści oferty, skutkujących zmianą, treści tej ofeny (art. B7 ust. t
Pzpj. Uznała, że wyjaśnienia dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych nic
mających znaczenia o Ja ustalenia treści oferty. Ponadto wyjaśnienia te nie
zmieniły treści oferty.

Za zasadne natomiast izba uznała zarzuty podniesione przez DORJ3UG S.A.
dotyczące odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z wymogami SIWZ, co do
wymaganego terminu gwarancji na roboty budowlane, objęte przedmiotowym
zamówieniem (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpj. Omyłka DORE? UD polegająca na braku
modyfikacji formularza ofertowego była wynikiem wprowadzenia w błąd
wykonawców przez zamawiającego, któty w formularzu ofertowym
wchodzącym w skład oferty określił pierwotnie termin gwarancji na 3b
miesięcy, Dokonując modyfikacji SIWZ zamawiający nic sporządził nowego
wzoru formularza ofertowego zmieniającego powyższy okres do 60 miesięcy.
Niezależnie od powyższych ustaleń Izbą odw^rołanie DORBUD oddaliła stając
na stanowisku, że nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i
unieważnienie czynności odrzucenia oferty DORBIJD nie będzie miało wpływu
na wynik postępowania, z uwagi na niezasadność zarzutów dotyczących oferty
?OL-AQUA. Przy cenie jako jedynym kryterium oceny ofert, oferta DORBIJD
była bowiem mniej korzystna od oferty POL-AOUA.

Gd wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł P.B,U. DORBUD
S.A. w Kielcach w części dotyczącej oddalenia jego odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących oferty POL*AQUA S.A. w^r Piasecznic.

Skarżący zarzucił wyrokowi;

-    naruszenie art. S9 ust l pkt 2 i 3 ustawy' Pzp przez wadliwe ustalenie stanu
faktycznego i prawnego, w tym niedokonania prawidłowej oceny czy oferta
POL-AQUA odpowiadała treści SIWZ,

-    naruszenie art, 87 ust. 1 ustawy przez uznanie, żc skoro wyjaśnienia treści
oferty POL-AQUA dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych, które nie mają

znaczenia dla ustalenia treści oferty nie można uznać, że zmieniły one treść
oferty, a przez to uznanie, że zamawiający nie przeprowadzał z wykonawcą
POI -AQL’A negocjacji w zakresie złożonej oferty,

- naruszenie art. 91 ust, L ustawy przez wybór oferty, która powinna być
odrzucona,

■ naruszenie art. 191 ust. 1 a i 2 ustawy, przez wadliwe u sial cnie, te dokonanie
ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności odrzucenia oferty skarżącego
nie będzie miało wpływu na wynik postępowania.

Skarżący wniósł o uwzględni cnie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku przez
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty skarżącego, odrzucenie oferty POL-AQUA.

W uzasadnieniu skargi DORBUD S,A. wskazał, że w sytuacji w^r której
zainawdający dopuścił pominięcie w^r kosztorysie jedynie pozycji zbędnych,
pominięcie przez wykonawcę rOL-AQUA przewidzianych dokumentacją
projektowy oraz przedmiarem robót, takich pozycji jak wykonanie urządzeń
sieci bezprzewodowej oraz wykonanie drabinek i koiyt kablowych w budynku
A i AH, oznaczało nie spełnienie przez ofertę POL-AQUA wymogów SI WZ.
Niezależnie od powyższego brak wyceny przez POL-AQUA w kosztorysie
ofertowym wszystkich istotnych, a zatem niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówi en ja robót, czyni niemożliwym ustalenie
w^;artości robót zaniechanych, bowiem ich rozliczenie miało następować w
oparciu o kosztorys sporządzony na bazie kosztorysu ofertowego.

Zdaniem skarżącego, zamawiający zwracając się do wykonawcy P0L-AQLA z
pytaniem z góry narzucającym odpowiedź twierdzącą, e/.y w tamach oferowanej
ceny wykona on w szczególności sieć bezprzewodową, systemy kontroli
dostępu i zarządzania centralami wentylacyjnymi, dokonał negocjacji o feny
tego wykonawcy, która skutkowała zmianą treści tej oferty.

W odpowiedzi na skargę zarnuwiający Politechnika Świętokrzyska w
Kielcach wniósł o oddalenie skargi ewentualnie o umorzenie postępowania
wywołanego skargą,.

Zdaniem zamawiając ego skarżący nic ma interesu prawnego w kwestionowaniu
wy bort? najkorzystniej .5 zej oferty gdyż jego oferta winna ulec odrzuceniu.
Zamawiający nie zg< dził się 7.e stanowisk ium Izhy, ż-e wskazanie przez
skarżącego w ofercie 36 miesięcznego okresu gwarancji stanowiło oczywistą
omyłkę wywołaną przesz zamawiajacego, podlegającą sprostowaniu w trybie
art.S? ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych też przyczyn skarżmy nie był uprawniony
do wniesienia odwołań .a juk i skargi.

Wnosząc o oddalenie skargi zamawiający wskazał, żę kosztorys ofertowy służył
wyłącznie do opisu sposobu obliczenia ceny. Nie odnosił się on do przedmiotu
zamówienia ani nie stanowił podstawy przyszłego rozliczenia się stron. Ponadto
załączone do opisu przedmiotu zamówienia przedmiary nie stano wiły elementu
dokumentacji projektowej lecz miały charakter orientacyjny i pomocniczy.
Zgodnie z SIWZ kosztorys ofertowy nie stanowi! treści oświadczenia woli
wykonawcy co do zakresu przedmiotu umowy lecz służył do złożenia
oświadczenia woli w przedmiocie zryczałtowanej ceny.

Skoro zamawiający nic przedstawił wymaganego wzorca kosztorysu ofertowego
to nie mógł uznać kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę za
npodpowiadający treść.. SIWZ.

Brak było także podstaw do odrzucenia przez zamawiającego oferty POL-
AQVA jako niezgodnej z SfWZ z powodu zdarzeń przyszłych i niepewnych
mogących zaistnieć w trakcie realizacji urnowy.

Zamawiający zaprzeczył także aby doszło do negocjacji oferty z POL-AQIJA,
wskazując, że skorzystał ż instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w ari.
E7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisy ustawy nic określają sposobu formułowania
pytań w tym trybie, pc nadto w taki Sam sposób zamawiający wyjaśniał treść
ofejt ze wszystkimi wykonawcami, w tym ze skarżącym.

ś-

J

Za mawiający wskazał nadto, żc umowa z wykonawcą POI.-AQ17A została
zawarta a roboty rozpoczęte co Sąd winien mieć na uwadze.

Uczestnik posiępowunia wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-ACJUA S.A. w¹ Piasecznie, który zgłosiI swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego wniósł o oddalenie skargi.

bezeslnik postępowania - wykonawca AGAT PB-U-II Sp. z o.o. w
Kielcach, który 2glosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
podtrzymał swoje stanowisko zajęte w odwołaniu co do odrzucenia oferty
DORBUD jako sprzecznej z STWZ.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważy] co następuje.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zawartego w odpowiedzi na skargę
zarzutu zamawiającego o braku interesu prawnego DORBUD S.A. w
kwestionowaniu wyboru najkorzystniejszej o Perty zważyć należy co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut odwołującego DORBUD
S.A. dotyczący odrzucenia przez zamawiającego oferty tego wykonawcy jako
sprzecznej z SJWZ (art, £9 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Pomimo to odwołanie
oddaliła na podstawie art. ] 91 ust. 1 a wskazując, że nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty
DORBUD nie będzie miało wpływu na wynik po stępo wania wobec
niezasadności zarzutów w stosunku do oferty PQL-AQUA.

Z mocy art. 194 ust. 2 ustawy z dniu 29,fJb2004r. Prawo zamówień publicznych
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeśli
przepisy rozdziału 4 ustawy nie stanowią inaczej. Skoro lak, rozpoznając skargę
od wyroku KIO Sąd jest związany granicami skargi (art. 378 £ J kpĄ nie [noże
także zmienić wyroku eiei niekorzyść strony wnoszącej skargę, chyba że strona
przeciwna zaskarżyła wyrok.

fi

W ninLcjtfzej sprawie wnoszącym skargę był DORBUD S.A. w Kielcach zaś
przedniiotem zaskarżeniu, oddalenie jego odwołania co do zarzutów dulyezącYch
oferty rOL-AQIJA S,/l. w Piasecznie, '

Z tych też powodów brak było podstaw do czynienia przez Sąd innych niż KIO
ustaleń co do isinietiia. po stronie DORBUD S.A. interesu prawnego w
kwestionowaniu wyboru nąjkor/ysluiejszej oferty.

Skargę DORBUD S.A. Sąd Okręgowy uznał za niezasadną,

Przed Krajową Izba. Odwoławczą skarżący kwestionował zaniechanie
odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy POL-AQUA S.A. jak i«ż
żądanie od lego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, któro
doprowadziły do prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
w przedmiocie złożonej oferty, jaku naruszających art. El9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 89 ust. 1 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków^r zamówienia z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 -- pkt 2; jeżeli jej /Jeżenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
pkt. 3.

Zdaniem skarżącego oferta wykonawcy POL-AQUIA S.A. jako sprzeczna z
SIWZ winna być przez zamawiającego odrzucona. Tej sprzeczności skarżący
upatruje w nieobjęciu kosztorysem ofertowym pewnych robót wynikających z
dokumentacji projektowej, a zatem niezbędnych do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, podczas gdy wykonawca zgodnie z pkt XIV 2.1 SIWZ
był uprawniony jedynie do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uzna! za
zbędne.

Sąd podzieSił argumentację Izby co do tego, że pominięcie przez wykonawcę
POŁ-AQ1.TA S.A. wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz trasy koryt
kablowy cii i drabinek, nie oznaczało sprzeczności oferty lego wykonawcy 7,
treścią SIWZ,

Nie budzi wątpliwości w świetle pkt XTV SIWZ, że z kosztorysu o Perłowego
miała wynikać oferowana cena. Zalecono także wykonawcom opracowanie
kosztorysu nu bazie przedmiaru robót załączonego do SIWZ, z tym, że
wykonawca w oparciu o udostępnioną mu dokumentację projektową, oględziny
był uprawniony do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uważa za zbędne i
uzupełnienia przedmiaru o pozycje które uzna za niezbędne.

Pominięcie pozycji przedmiaru łub nie wskazanie dodatkowych, niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z przedłożoną dokumentacją
projektową, siano wiło ryzyko wykonawcy. Jednocześnie zamawiający wyraźnie
zaznaczył, żc kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w dwóch
celach: ustalenia czy parametry tecłtniczne i jakościowe materiałów i urządzeń
oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiadają wymogom zamawiającego oraz czy nie zachodzi przypadek rażaco
niskiej ceny.

Z treści powyższego postanowienia SłWZ wynika także, żc kosztorys ofertowy
nie stanowił podstawy do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzeniu z
uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

Stosownie do art, 647 Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się dc oddania przewidzianego w Limo wic obiektu,
wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót
w szczególności przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Z kolei zgodnie z art. 640 kc w zw. z art, § 2 kc w razie wątpliwości
poczytuje się, że wykonawca podjął sic wszelkich robót objętych projektem
slant) wi ącyni częś ć skład ową um t) w y.

W umowie strony mogą umówić się o wynagrodzenie kosztorysowa bądź
ryczałtowe fair, 629 kc, 632 kc).

JŚ

W ocenie Sądu nie ma żadnych przeszkód aby w drodze analogii stosować
przepis art 632 kc do umowy o roboLy budowlane (vide wyrok Sądu
Najwyższego /. 15.fió.2(K)7r. VCSK. 63/07 OSNC2008 nr 10 poz. 116).

Xa$ir zeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboLy budowlane
oznacza, źc wykooawet; nic może żądać jego podwyższenia chociażby w czasie
zawarcia umowy nie mażna było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Jeśli zatem jakichś robot nie wycenił lub je pominął a ich wykonanie wynikało z
dokumentacji projektowej nie ma prawa żądać za nie wynagrodzenia.

Kosztorys ofertowy w świetle pkt XIV SIWZ służył ustaleniu ofertowej ceny,
nie służył natomiast do określenia zakres li przedmiotowego zamówienia, nie
stanowił także podstawy do rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

Zgodnie z wzorcem umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SłWZ wykonawca
miał wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją projektową
dostarczoną przez zamawiającego, zasadami wiedzy technicznej, sztuką
budowlaną, obowiązującymi przepisami prawa.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. zawierała dokumentacja projektowa
stanowiąca załącznik tir 1 do SlWZ i specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót stanowiąca załącznik nr 2 do SIWZ.

W świetle powyższych rozważań wykonawca miał obowiązek wykonania
wszelkich robót, wynikających z dokumentacji statiowiacej załącznik nr 3 i 2 do
SIWZ, wyznaczającej zakres przedmiotowy zamówienia. Bez znaczenia
pozostawała zatem okoliczność pominięcia przez wykonawcę ?OL-AQIJA w
kosztorysie ofertowym, pewnych robót przewidzianych dokumentacją
projektową, Jeżeli pominięte roboty wchodziły w zakres przedmiotowy
zamówienia określony w § 1 załącznika nr 5 do SIWZ, bnk wyceny ich
wartości nie zwalniał wykonawcy z. obowiązku ich wykonania. Z kolei w
świetle pkt XTV 2,1. SIWZ przedmiar miał posłużyć wykonawcy do
sporządzenia kosztorysu ofertowego. Jednocześnie pominięcie robót z
przedmiaru, które przewidywała dokumentacja projektowa mi ido obciążać
wykonawcę.

Zgodnie z pkt XI"V SIWZ kosztorys ofertowy z którego miała wynikać
oferowana przez wykonawcę cena miał służyć zamawiaj ayc mu wyłącznie w
celo ustalenia czy nic zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny, przy czym w
świetle pkt XV SIWZ cena była jedynym kryterium oceny ofert przyj ęLym przez
zama w tającego.

Brak zatem w kosztorysie ofertowym POL-AyUA S-A. wyceny wykonania
przewidzianych dokumentacją projektowa urządzeń i robol nie oznacza]
sprzeczności oferty' z treścią SIWZ,

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że o forta ta winna być przez
zamawiającego odrzucona na podstawie art, -89 ust. 1 pkt 2 i ił ustawy Pzp.

Nie jest także zasadny drugi z. zarzutów skarżącego dolyczący naruszenia
przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy, stanowiącego, że w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykona wet) w wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert i że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści.

Powyższy przepis znalazł także wyraz w treści pkt XV 3 i 4 SIWZ.

Ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ani specyfikacja tllo precyzują formy wyjaśnień
których zamawiający może żądać od wykonawców,

Z żądaniem wyjaśnień zamawiający zwrócił się nie Lylko do wykonawcy POL-
AQL^TA S.A. aie i do skarżącego UORRIJD S.A., do tego drugiego pismem z
18.08-2UO9r. Udzielenie odpowiedzi na Lak postawione pytanie nie stanowiło w
ocenie Sądu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonych ofert.

Nie doszło także jeśli chodzi o wyjaśnienia żądane przez zamawiającego od
wykonawcy POŁ-AQUA S.A. do zmiany treści oferty tego wykonawcy.

Za bezprzedmiotowy w świetle powyższych rozważań Sąd uznał zarzut
5k;u’żąccgo naruszenia przez KiO przepisu an. 191 ust. 1 a i usl. 2 uh Lawy Pzp.

10

Wobec braku podstaw ilu' uwzględniania skargi Sąd na podstawie art. 198 ust. 2
ust&wy Fzp skargę oddalit, orzekając o kosztach postępowania na podstawie art.
19S ust. 5 v/ zw, z art. 2191 § 1 kpc .

SSO Irena Szrajer-Dragan

i'
j

I ■

■ I

■'■ ._X:P-W
f

... :\ . . ■; ■■■: