WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2008 roku

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp. Wydział VII Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący SSO Robert Bogusz

Sędziowie    SSO Jolanta Sojka-Kardas

SSR (del.) Paweł Wachowiak (spr.)

Protokolant st. sekr. sąd. Anna Kopała

po rozpoznaniu w dniu 29 września 2008 roku w Gorzowie Wlkp.
na rozprawie

sprawy

ze skargi Miasta Gorzów Wlkp.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2008 roku
sygn. akt KIO/UZP 680/08

z udziałem wykonawcy STRABAG spółki z o.o. w Warszawie

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od skarżącego na rzecz wykonawcy kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

VII Ga 24/08

UZASADNIENIE

W dniu 29 marca 2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2008/S 62-083752 ukazało się ogłoszenie o postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiot został
określony przez zamawiającego Miasto Gorzów Wlkp. jako „Przebudowa ulicy
Wyszyńskiego (droga wojewódzka nr 151) w Gorzowie Wlkp.”

W dniu 11 czerwca 2008 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone lub którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Przedmiotowe czynności stały się podstawą do wniesienia, dnia
18 czerwca 2008 r„ protestu w którym jeden z wykonawców - „Strabag” spółka z o.o. w
Warszawie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej ustawą Pzp: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, alternatywnie z ostrożności
procesowej art. 26 ust. 3. Protestujący zakwestionował ustalenia zamawiającego w
przedmiocie złożenia nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania, a
dotyczącej kwestii dysponowania Kierownikiem Robót Sanitarnych. Wskazał on, że zgodnie z
pkt 6.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Potencjał kadrowy
zamawiający wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m.in.
Kierownikiem Robót Sanitarnych. Protestujący wyjaśnił, że roboty sanitarne w ramach
przedmiotowego zamówienia miały zostać powierzone, na podstawie umowy
podwykonawczej, firmie P.P.H.U. „KONCEPT” spółce z o.o„ natomiast funkcję Kierownika
Robót Sanitarnych miał pełnić p. Henryk Janicki, którego z podwykonawcą wiązała (na dzień
składania ofert) umowa na wykonywanie obowiązków kierownika robót sanitarnych.
Powyższe potwierdza oświadczenie P.P.H.U. „KONCEPT” spółki z o.o. z dnia 13 maja 2008 r.
Zatem należy uznać, że protestujący, składając ofertę, nie złożył nieprawdziwej informacji.
Przedstawił bowiem na stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych osobę, która w ramach
zawartej umowy z podwykonawcą zobowiązała się do pełnienia tej funkcji. Spółka „Strabag”
nie ma wpływu na decyzje p. Henryka Janickiego i zmianę przez niego oświadczenia w
sprawie pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, po złożeniu oferty. Istotne jest to, że
wykazała ona, że na dzień składania ofert, dysponowała właściwą osobą. Z ostrożności
procesowej protestujący wskazał, że skoro zamawiający po złożeniu ofert powziął
wiadomość, że p. Henryk Janicki odmówił pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych,
zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać protestującego do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Tymczasem taki sposób postępowania zamawiającego narusza
procedurę przewidzianą ustawą Pzp (nieprzewidziany tryb postępowania), a dalsze czynności
naruszają zasadę wyrażoną w przepisie art. 7 ustawy Pzp.

Zdaniem protestującego, brak jest również podstaw do odrzucenia jego oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie z pkt 4.1.3. SIWZ, szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Dokumentacji Projektowej, Tabelach

Elementów Rozliczeniowych, Specyfikacjach Tecl
które na podstawie pkt 27 SIWZ stanowią
przedmiotowym postępowaniu ofertę, protestujący
zamówienia w zakresie określonym w SIWZ i zglodnie z warunkami opisanymi w SIWZ,
oświadczył, że zapoznał się i w pełni oraz bez zastrzeżeń zaakceptował treść SIWZ wraz z
wyjaśnieniami i modyfikacjami, a także warunk. umowy (Formularz nr 1 - Oferta na
wykonanie zamówienia). Zgodnie z pkt 12.2. SIWZ spółka „Strabag” przedłożyła do oferty
wypełnioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych. Ma podstawie pkt 14.2. SIWZ cenę oferty
należało obliczyć na podstawie zakresu i ilości zawartych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, a także cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z
zasadami podanymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz
Dokumentacji Projektowej. Protestujący obliczył cerę oferty zgodnie z postawionymi przez
zamawiającego wymogami i nie miał obowiązku załączyć do oferty innych dokumentów,
obrazujących sposób wyliczenia ceny. Jedynie w związku z wezwaniem przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wnoszący protest przedstawił wydruk z
wewnętrznego programu kalkulacyjnego „ARRIBA”. Protestujący podkreślił, że
przedmiotowy wydruk nie stanowi dokumentu wymaganego przez SIWZ i odzwierciedlenia
kosztorysu zamawiającego, bowiem jest dostosowany do jego ogólnych potrzeb, stąd mogą
występować drobne zmiany w nazwach robót, czy też mogą być nie wyspecyfikowane
wszystkie rodzaje prac. Nie oznacza to jednak, że takie roboty nie zostały uwzględnione przez
protestującego w kalkulacji cenowej, bądź zostały określone niezgodnie ze Specyfikacją
Techniczną.

Dodatkowo protestujący podkreślił, że złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie
rażąco niskiej ceny zostały przyjęte i zaakceptowane przez zamawiającego, co potwierdza
brak zarzutu w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r.

Z ostrożności, protestujący odniósł się także szczegółowo do poszczególnych
zarzutów zamawiającego w sprawie pominięcia kosztów niektórych robót oraz niezgodności
ze Specyfikacją Techniczną wskazując, iż zarzuty te nie są uzasadnione.

W związku z powyższym spółka „Strabag” wniosła o unieważnienie czynności
wykluczenia jej z postępowania i odrzucenia jej oferty, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie
wyboru protestującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie go, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów.

Dnia 26 czerwca 2008 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem protestującego, iż nie miał on możliwości zajęcia
stanowiska w sprawie dysponowania odpowiednią osobą na stanowisko Kierownika Robót
Sanitarnych. W toku postępowania wyjaśniającego został on bowiem wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2008 r. wyjaśnił, iż dysonowanie
Kierownikiem Robót Sanitarnych jest konsekwencją wyboru podwykonawcy robót
sanitarnych, który zgłasza swoich pracowników na stanowiska kierowników robót. Po
zapoznaniu się z treścią tego wyjaśnienia, p. Henryk Janicki ponownie oświadczył, że nie
będzie pełnił tej funkcji oraz że nie ma zawartej umowy o pracę z żadną firmą składającą
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Poza tym z umowy pomiędzy P.P.H.U.
„KONCEPT” spółka z o.o. a p. Henrykiem Janickim wynika, iż wskazana osoba nie mogłaby
wykonywać robót w ramach przedmiotowego zamówienia, gdyż przedmiotowa umowa
przestaje obowiązywać dnia 30 lipca 2008 r., natomiast zakończenie realizacji robót ustalone
zostało na dzień 30 października 2009 r. Ponadto przedmiotowa umowa dotyczy tylko
współpracy p. Henryka Janickiego z firmą P.P.H.U. „KONCEPT” spółka z o.o. w zakresie jej
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zatem oświadczenie woli P.P.H.U.
„KONCEPT” spółka z o.o. przekracza upoważnienie wynikające z umowy, wobec czego
należy uznać je za nieważne.

Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia rozdziału 3 Warunki
Szczegółowe, Subklauzuła 4.4 SIWZ, zgodnie z którymi wprowadzenie podwykonawcy na
wskazany w ofercie zakres robót wykonawca winien zgłosić przynajmniej na 7 dni przed
planowanym terminem wprowadzenia podwykonawcy. W terminie 7 dni od daty otrzymania

zgłoszenia Inżynier zaakceptuje propozycje podwykonawcy lub wniesie uzasadnienie
sprzeciwu. W sytuacji, gdy Inżynier nie zaakceptuje podwykonawcy robót sanitarnych,
wówczas wskazany w ofercie kierownik robót również nie będzie uczestniczył w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zatem niedopuszczz.

warunku udziału w postępowaniu w zakresie
którymi dysponuje podwykonawca. Przepis art
wykonawcy, podobnie jak pkt 6.2.2 SIWZ, który
Jeżeli protestujący samodzielnie nie spełniał wardnków określonych w SIWZ, mógł złożyć
ofertę wspólną z innym wykonawcą. Wskazując na osobę p. Henryka Janickiego, jako
kluczowy personel wykonawcy, złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

Zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego wezwania protestującego do
uzupełnienia dokumentów Miasto Gorzów Wlkp. uznało za bezzasadne. Protestujący załączył
do oferty wymagane oświadczenie, które nie było opatrzone błędem, natomiast zawierało
nieprawdziwe informacje. Złożenie fałszywego oświadczenia jest uchybieniem, którego nie
da się już naprawić w toku postępowania, nie jest bowiem możliwe zastąpienie informacji
nieprawdziwych, prawdziwymi.

Z ostrożności procesowej zamawiający podniósł, iż zapoznał się z wyjaśnieniami
protestującego dotyczącymi rażąco niskiej ceny. W wyniku przeprowadzonej analizy
zamawiający stwierdził, że treść oferty spółki „Straoag” nie odpowiada treści SIWZ, o czym
poinformował w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r.

zgodnie z pkt 14.3 SIWZ przedmiotowe zamówienia będzie realizowane metodą obmiarową.

Oznacza to, że wynagrodzenie wykonawcy stanowi
cen jednostkowych, podanych w Tabeli Elementów
Tymczasem kalkulacje protestującego zawarte v^r

wszystkich elementów w cenie jednostkowej, a które określają Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne. Pominięcie jakiegokolwiek elementu musi skutkować odrzuceniem oferty, jako
nie odpowiadającej wymaganiom SIWZ.

Z decyzją zamawiającego nie zgodziła się „Strabag
1 lipca 2008 r. wniosła odwołanie, w którym podtr:
proteście.

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 680/08 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego się z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyroku rozliczono także koszty
postępowania.

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, iż w rozdziale 6 Warunki udziału w
postępowaniu, w pkt 6.1.2 SIWZ zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy
Pzp, to jest spełniający następujące warunki: m.in. posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Konkretyzując w pkt 6.2.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału kadrowego zamawiający wskazał, że kluczowy personel wykonawcy musi
posiadać doświadczenie i kwalifikacje zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przy czym
kluczowy personel stanowią: Kierownik Budowy - branża drogowa, Kierownik Robót
Drogowych, Kierownik Robót Sanitarnych, Kierownik Robót Elektrycznych. Jednocześnie
zamawiający wskazał, że wykonawcy składający wspólnie ofertę muszą łącznie spełniać ww.
wymagania. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zamawiający żądał (pkt
12.2.7 SIWZ) wykazu Kluczowego Personelu, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
(wypełniony Formularz Nr 5 załączony do SIWZ).

W ofercie odwołującego się, w Formularzu Nr 5, wskazano kluczowy personel
wykonawcy przeznaczony do realizacji zadania, m.in. funkcję Kierownika Robót Sanitarnych
miał pełnić p. Henryk Janicki. Pismem z dnia 4 czerwca 2008 r. zamawiający wezwał
odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
oświadczenia zawartego w Formularzu Nr 5 wskazując, że oczekuje informacji, czy i na
jakich zasadach odwołujący się dysponuje wskazanymi osobami przeznaczonymi do realizacji
zamówienia. Dnia 6 czerwca 2008 r. odwołujący się wyjaśnił, że osoby wskazane na
stanowisko Kierownika Budowy i Kierownika Robót Drogowych są jego pracownikami,
natomiast Kierownika Robót Sanitarnych p. Henryka Janickiego wskazał podwykonawca
P.P.H.U. „Koncept” spółka z o.o. (zgodnie ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 22
kwietnia 2008 r.), zaś Kierownikiem Robót Elektrycznych będzie współwłaściciel PUB-M
„ELEKTROGROM” p. Ryszard Stasiak, również podwykonawca odwołującego się (zgodnie
ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 5 maja 2008 r.).

Na dzień 13 maja 2008 r. P.P.H.U. „KONCEPT” spółka z o.o. złożyła oświadczenie,
że w przedmiotowym zamówieniu zobowiązuje sic: do wykonania robót sanitarnych, a funkcję
Kierownika Robót Sanitarnych będzie pełnił p. Henryk Janicki, z którym, na dzień składania
ofert, ma zawartą umowę na wykonywanie przedmiotowych obowiązków (oświadczenie
załączone do protestu).

Jednocześnie zamawiający dysponuje oświadczeniem z dnia 28 maja 2008 r. p.
Henryka Janickiego, zgodnie z którym nie wyraża
Robót Sanitarnych w ramach kontraktów realizow
oświadcza, że jego dane osobowe podawane w ofertach składanych przez odwołującego się
rozpowszechniane są bez jego wiedzy. Dodatkowo, dnia 10 czerwca 2008 r. p. Henryk
Janicki, w piśmie adresowanym do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp. oświadczył, że nie
był związany żadną umową o pracę z firmami, które przedstawiły jego osobę w ofertach
przetargowych na wykonanie remontu ul. Wyszyńskiego w Gorzowie Wlkp. i nie podejmuje
się pełnienia obowiązków kierownika budowy i rob 5t w branży sanitarnej.

W związku z wniesieniem protestu przez odwołującego się, zamawiający zwrócił się
do P.P.H.U. „KONCEPT” spółki z o.o. o przesłanie umowy zawartej z p. Henrykiem
Janickim na wykonywanie obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych. Dnia 23 czerwca
2008 r. została przesłana umowa zlecenie, zawarta 1 stycznia 2008 r. pomiędzy wskazanymi
stronami, której przedmiotem jest współpraca w zakresie organizacji przetargów oraz zgoda
na przedłożenie dokumentów zawodowych (uprawnień do kierowania robotami w zakresie
sieci instalacji sanitarnych oraz sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych i
gazowych) w wymienionym zakresie oraz w przypadku udzielenia zamówień zleceniodawcy,
wykonywanie obowiązków kierownika robót. Rozpoczęcie prac nastąpi 1 stycznia 2008 r., a
zakończenie 30 lipca 2008 r. Jednocześnie 1 stycznia 2008 r. Henryk Janicki złożył
oświadczenie, w którym wyraził zgodę na zgłoszenie przez P.P.H.U. „KONCEPT” spółkę z
o.o. (jak można wnioskować z treści oświadczenia) jego osoby na kierownika robót
sanitarnych przy realizacji zamówień publicznych.

Wobec tak poczynionych ustaleń faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że norma art. 22 ust. 1 ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp. Zatem warunki udziału w postępowemu muszą być spełnione przez podmiot,
który ubiega się o udzielenie zamówienia, złoży] ofertę lub zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący
się, stąd powinien on posiadać zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców
ogranicza się jedyne do realizacji części zamówienia i w żadnym razie nie może mieć wpływu
na ocenę zdolności wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania.
Odwołujący się nie jest więc uprawniony do posługiwania się osobami, którymi dysponuje
podwykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie
odwołującego się, polegające na wskazaniu potencjału kadrowego spośród osób związanych z
podwykonawcą (Kierownik Robót Sanitarnych) jest nieprawidłowe w świetle przepisu art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu pozbawiony jest możliwości wzięcia w nim udziału. Przepis art. 23 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W
takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z
postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie zakwalifikowany do udziału w postępowaniu.
Odwołujący się miał więc wybór w tym zakresie, mógł utworzyć konsorcjum albo wskazać
na Kierownika Robót Sanitarnych własnego pracownika (jak wynika bowiem z wyjaśnień
odwołującego się z dnia 6 czerwca 2008 r., zatrudnia on kierowników robót wszystkich
branż) lub chociażby p. Henryka Janickiego, gdyby bezpośrednio z tą osobą nawiązał
współpracę.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący się nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Jednakże zamawiający wykluczył odwołującego się z postępowania
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający uznał bowiem, wobec oświadczeń złożonych przez p. Henryka Janickiego dnia
28 maja 2008 r. oraz 10 czerwca 2008 r., że treść oświadczeń odwołującego się zawartych w
Formularzu Nr 5, a odnoszących się do Kierownika Robót Sanitarnych, jest nieprawdziwa.
Tymczasem zauważyć należy, że pierwsze z oświadczeń dotyczy braku zgody na objęcie
spornego stanowiska i posługiwania się danymi zawodowymi bez wiedzy zainteresowanego.
Z oświadczenia tego nie wynika jednak, że dotarło ono do odwołującego się czy też jego
podwykonawcy. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które
ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że
mogła zapoznać się z jego treścią. Podobnie drugie oświadczenie, w którym p. Henryk Janicki
stwierdza, że nie podejmuje się pełnienia obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych w
przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga również, że drugie z oświadczeń jest
skierowane do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp.

W tych okolicznościach twierdzenia zamawiającego, że odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania nie znajdują uzasadnienia.

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że odwołujący się miał wiedzę co do okoliczności
stwierdzonych przez p. Henryka Janickiego,
zobowiązanie do współpracy ze strony P.P.H.U.
realizacji przedmiotu zamówienia, z którego
współpracownikiem odwołującego się w charakterze Kierownika Robót Sanitarnych (pismo z
dnia 22 kwietnia 2008 r.), zaś o przedmiotowych oświadczeniach dowiedział się z odpowiedzi
na odwołanie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brać było podstaw do uznania, że odwołujący
się złożył nieprawdziwe informacje. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Odwołujący się nie wykazał, na czym
polega ewentualne naruszenie przepisu art. 7 ust.

uznała za chybiony.

Organ orzekający przyznał rację zamawiającemu, o czym była mowa wyżej, iż
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczy jedynie wykonawcy, nie jest więc
możliwe łączenie potencjałów w tym zakresie z podwykonawcą. Skoro tak, to ewentualne
wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. W badanym stanie faktycznym, odwołujący się wskazał na Kierownika Robót
Sanitarnych osobę, którą dysponuje podwykonawca, zatem nie ma możliwości uznania, że
odwołujący się spełnił warunek w zakresie potencjału kadrowego. Stąd zarzut, że umowa
zlecenia zawarta z p. Henrykiem Janickim, obowiązuje do dnia 30 lipca 2008 r. pozostaje bez
wpływu na ocenę stanu prawnego. Jednakże wskazana okoliczność braku zdolności do
wykonania zamówienia nie powoduje obowiązku vwykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą i opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w tych
okolicznościach, zamawiający zobowiązany jest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Uzminie za uzasadniony dotychczasowego
poglądu (przed nowelizacją z 2007 r.) o braku obowiązku wezwania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów świadczących o braku spełniania warunków wprost prowadziłoby
do nierównej sytuacji wykonawców ubiegających s: ę o zamówienie publiczne. Oto bowiem
wykonawca nie spełniający warunków, który złożył stosowny dokument, byłby wykluczony z
postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
natomiast wykonawca, który na dzień składania ofeit również nie spełnia warunków, ale nie
złożył wymaganego dokumentu byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zatem zarzut
naruszenia powołanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również znalazł potwierdzenie.

Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza dodała, że czynności zamawiającego
podjęte w celu weryfikacji oświadczeń odwołującego się były uprawnione. Zamawiający
bowiem, kiedy uzyska wiedzę na temat informacji składanych przez wykonawców z
własnych źródeł jest zobowiązany zbadać, czy nie zachodzi okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji, czy
nie zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Obowiązek
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp może zaktualizować
się na każdym etapie postępowania. Ustawodawca przewidział również możliwość żądania
wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
nie oznacza to jednak, że dla oceny sytuacji nie może posłużyć się wiedzą, czy informacjami
pochodzącymi od innych podmiotów.

Zauważono nadto, że zamawiający w swoich działaniach wykazał się wysoką
niekonsekwencją. Nie zakwestionował bowiem kandydatury na stanowisko Kierownika
Robót Elektrycznych, który również nie znajduje się w dyspozycji Odwołującego się, a jego
podwykonawcy.

Zamawiający w pkt 12.2.2. SIWZ postanowił, że zawartość oferty stanowi wypełniona
Tabela Elementów Rozliczeniowych, zaś zgodnie z pkt 14.2. SIWZ cenę oferty należy
obliczyć na podstawie zakresu i ilości - zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
oraz cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz Dokumentacji Projektowej.
Na stronach 3-14 oferty odwołującego się znajduje się wypełniona przedmiotowa Tabela,
która jest identyczna z wzorem Zamawiającego, co stanowi, że odpowiada treści SIWZ (pkt
27 SIWZ). Okoliczność tę strony przyznały również na rozprawie przed KIO. W związku z
powyższym zamawiający nie miał podstaw do uznania, że kwestionowana oferta nie
odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji, że podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że podstawą oceny była Tabela
Elementów Rozliczeniowych, a nie wydruki z programu kalkulacyjnego odwołującego
się. Nie jest prawdą jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że
„Odwołujący się dołączył do oferty kalkulacje w Tabeli Elementów Rozliczeniowych".
Odwołujący się jedynie wycenił poszczególne pozycje Tabeli, a przedstawienie sposobu
kalkulacji nie było przez zamawiającego wymagane. Skoro przedmiotowa Tabela, będąca w
istocie kosztorysem ofertowym, nie zawierała błędów i była kompletna w stosunku do
przedmiaru, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie posiadał uprawnienia do
stwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, co stanowi o naruszeniu przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Prowadzenie przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, miało służyć stwierdzeniu ewentualnie tej okoliczności.
Jednakże zarówno w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r. o rozstrzygnięciu protestu, jak i w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie podnosił okoliczności stwierdzenia rażąco niskiej
ceny, a dokonał zmiany kwalifikacji wyjaśnień odwołującego się, które uznał, że stanowią
podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ. Z takim stanowiskiem

Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nie
postępowania wyjaśniającego, dotyczącego rażą:
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego się. Sam zamawiający bowiem w piśmie z dnia
21 maja 2008 r. żądał przedstawienia w szczególności elementów mających wpływ na ceny
jednostkowe poszczególnych robót. Z tego wynika, że odwołujący się mógł ograniczyć się do
wskazania jedynie elementów istotnych cenotwórcza, co jak wynika z załączonych wyjaśnień
uczynił. Stwierdzenie zatem na tej podstawie braku ujęcia kosztów w poszczególnych
pozycjach robót Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie jest możliwe.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, bez znaczenia dla stwierdzenia, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, była okoliczność podnaszona przez zamawiającego, iż kontrakt
będzie rozliczany metodą obmiarową. Oznacza tc bowiem jedynie tyle, że zamawiający
dokona zapłaty za roboty faktycznie wykonane według cen jednostkowych określonych w
Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

Jako podstawę orzeczenia uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego się z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz nakazującego powtórzenie czynności badania i
pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
zamawiający - Miasto Gorzów Wlkp., zarzucając nk
błędną jego wykładnie i niewłaściwe zastosowanie
zastosować do ewentualnego wykluczenia wykonawę
ust 2 pkt 2 i tym samym wystąpić do wykonawcy o
26 ust 3 Pzp oraz sprzeczność istotnych ustaleń
zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, iż
złożył nieprawdziwą informację oraz że złożona przez
ilości wykonywanych robót i cen jednostkowych jest zgodna z SIWZ, a tym samym nie
podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust 1. pkt 2 Pzp. Wskazując na te zarzuty, wniósł o
zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania wykonawcy, a także o
zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż w chwili składania oferty wykonawca miał
świadomość, że pan Henryk Janicki byłby jedynie podwykonawcą podwykonawcy, a tym
samym miał on wiedzę, że nie dysponuje osobą Henryka Janickiego. Sam nie nawiązał z nim
bezpośredniej współpracy czy nie założył konsorcjum z podwykonawcą, który miał zawartą
umowę z panem Janickim - na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Mimo tego, na
potwierdzenie spełniania postawionych przez zamawiającego warunków, a zatem w celu
uzyskania zamówienia publicznego, wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie o
dysponowaniu niezbędnym potencjałem kadrowym. Oświadczenie pana Henryka Janickiego,
który dowiedział się o wskazaniu jego osoby dopiero po otwarciu ofert, było zatem
skierowane do zamawiającego. Miało ono na celu poinformowanie o fakcie, iż wykonawca
przekazał wraz z ofertą nieprawdziwe informacje, a nie złożenie oświadczenia woli
wykonawcy, że nie wyraża zgody by ten bezpodstawnie dysponował jego osobą i zgłaszał go
na Kierownika Robót Sanitarnych. W świetle tych ustaleń zarzut Krajowej Izby
Odwoławczej, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż wykonawca miał wiedzę co do
okoliczności stwierdzonych przez pana Henryka Janickiego jest nieuzasadniony.

Skarżący zarzucił, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie ustosunkowała się w żaden
sposób do treści zawartej umowy i złożonych przez podwykonawcę oświadczeń. Umowa
dotyczy współpracy pana Janickiego z firmą „KONCEPT” spółką z o.o. w zakresie jej
udziału w postępowaniu o zmówienie publiczne. Miałoby to miejsce wówczas gdyby firma
STRABAG spółka z o.o. występowała w postępowaniu łącznie z firmą „KONCEPT” spółka
o.o. w ramach utworzonego konsorcjum. Otrzymałaby wówczas status wykonawcy w
rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Z treści powyższej umowy, ani oświadczenia Pana Janickiego
złożonego firmie „KONCEPT” spółka z o.o., nie wynika upoważnienie dla niej do
przekazywania dokumentów oraz składania oświadczeń woli (w tym zobowiązania do
pełnienia funkcji kierownika robót) wobec osób trzecich. Oświadczenie woli firmy
„KONCEPT” spółka z o.o. złożone firmie STRABAG spółce z o.o. w zakresie pełnienia
funkcji kierownika robót sanitarnych wybiega poza zakres upoważnienia wynikającego z
umowy zawartej z panem Janickim. Wobec czego należy je uznać za nieprawdziwe a wręcz
nieważne, gdyż to nie firma „KONCEPT” spółka z o.o. stara się o zamówienie publiczne.

Krajowa Izba Odwoławcza podniosła,
prawdziwości złożonego przez Janickiego oraz fi:
dowiedział się o powyższym od skarżącego. Jednakże to nie skarżący winien sprawdzać
prawdziwość złożonych przez podwykonawców oświadczeń tylko wykonawca przed
złożeniem oferty winien mieć pewność, iż wskazane przez niego osoby będą z nim
współpracowały, a wręcz obowiązkiem wykonawcy było podpisanie ze wskazanymi osobami
odpowiednich umów.

Zauważyć należy, że gdyby nie oświadczenie Pana Henryka Janickiego, skarżący
przyjąłby oświadczenie wykonawcy za prawdziwe, że dysponuje odpowiednim potencjałem
kadrowym, podpisałby umowę, a następnie wykonawca nie mógłby zapewnić realizacji
zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą, tj. skierować pana Janickiego do wykonywania
obowiązków kierownika robót sanitarnych.

Krajowa Izba Odwoławcza nie wyjaśniła w uzasadnieniu do wyroku jaki charakter ma
złożone przez wykonawcę oświadczenie, skoro
skarżący ma potraktować w/w oświadczenie, złlożone zamawiającemu w ofercie: jako
dokument zawierający błąd czy jako oświadczenie,
wykonawcę w zakresie kierowania robót sanitarnych.

Powyższe jest istotne, gdyż ustawodawca
możliwości uzupełnienia błędnych oświadczeń, zastrzegając taką możliwość jedynie w
odniesieniu do dokumentów.

Pod pojęciem oświadczenia należy rozumieć
wykonawcę, a takim jest oświadczenie o potenc
„dokumentem” jest oświadczenie złożone przez inne

Przyjmując nawet, że wykonawca złożył oświadczenie błędne, będąc w przekonaniu
iż może wykazać w potencjale kadrowym osoby zatrudnione u podwykonawcy to takie
oświadczenie jako oświadczenie obarczone błędem riie może zostać uzupełnione w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, a to właśnie nakazuje KIO w wyroku.

Nieprawdziwa informacja (oświadczenie) złocona przez wykonawcę została złożona z
uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Jednakże przyjmując interpretację KIO zawartą w zaskarżonym wyroku takie
oświadczenie może zostać uzupełnione poprzez
kierownika robót. Takie rozumowanie prowadzi do
ust 2. pkt 2 musiałby być przepisem martwym. Gdyż wykonawcy składają nieprawdziwe

informacje przede wszystkim dlatego, iż nie spełniają

Wobec zatem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia polegającego
na stwierdzeniu, iż posiada on odpowiedni potencjał kadrowy, skarżący miał prawo a wręcz
obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania z uwagi na złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, tj. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Powyższe zostało udowodnione przez skarżącego, natomiast błędnie uznane
przez KIO za nieudowodnione.

Stanowisko skarżącego o braku możliwości uzupełnienia oświadczeń nieprawdziwych
potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/60/08. W wyroku tym KIO uznała, iż w przypadku stwierdzenia złożenia przez
wykonawcę oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje, zamawiający nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń, a złożenie nieprawdziwej
informacji stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Stąd wniosek skarżącego o zmianę wyroku w całości i oddalenie odwołania
wykonawcy jest w pełni uzasadniony.

Dodatkowo skarżący wskazał, iż uwaga Krajowej Izby Odwoławczej, że zamawiający
w swoich działaniach wykazuje się wysoką niekonsekwencją ponieważ nie zakwestionował
kandydatury na stanowisko Kierownika Robót Elektrycznych, który również nie znajduje się
w dyspozycji wykonawcy, a jego podwykonawcy dowodzi, iż odwołanie nie zostało
rozpatrzone wnikliwie, a uzasadnienie jest niejednolite. Pan Ryszard Stasiak wskazany w
Wykazie Kluczowego Personelu jako Kierownik Robót Elektrycznych jest współwłaścicielem
firmy P.U.B. M. „ELEKTROGROM” s.c., z którą wykonawca ma zawartą umowę, zatem
został nawiązany stosunek cywilnoprawny bezpośrednio z osobą, która ma pełnić funkcję
Kierownika Robót Elektrycznych co czyni sytuację odmienną niż w przypadku pana
Janickiego.

Skarżący wywiódł nadto, iż bezspornym jest, że wszczął on postępowanie
wyjaśniające w celu ustalenia czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Wszczęcie
tego postępowania wynikało w faktu, iż skarżący oszacował wartość zamówienia na kwotę
21.000.000 zł netto natomiast wykonawca „STRABAG” spółka z o.o. złożył ofertę na kwotę
14.877.189 zł netto, tj. ok. 6.123.000 zł mniej od wartości szacunkowej skarżącego.
Natomiast druga oferta pod względem ceny była również wyższa o 5.510.771 zł od oferty
wykonawcy „STRABAG” spółki z o.o. Powyższe spowodowało, iż skarżący wszczął
postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny. W trakcie tego postępowania po
przeanalizowaniu wyjaśnień wykonawcy okazało się, iż ceny jednostkowe nie zawierają
wszystkich elementów wyszczególnionych w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, a tym
samym są niezgodne z SIWZ.

KIO uznała, iż zarzut ten jest bezpodstawny, gdyż według KIO podstawą oceny winna
być załączona do oferty wypełniona Tabela Elementów Rozliczeniowych (wypełniony
przedmiar robót będący kosztorysem ofertowym), która jest identyczna z wzorem
zamawiającego. Zatem według KIO przedmiot^

kompletna, co stanowi że odpowiada treści SIWZ.

Zdaniem skarżącego, stwierdzeniem takim
zamówień publicznych mówiącą, iż w zakresie obisu zamówienia, którego przedmiotem są
roboty budowlane, treść SIWZ stanowi dokumentacja projektowa tj. projekty i przedmiar
robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 ust. 1
Pzp). Zatem jak wynika z cytowanego przepisu Ta:

samoistnym dokumentem w zakresie treści St
podkreślone w SIWZ pkt 14.2. Cenę oferty należało obliczyć na podstawie zakresu i ilości
robót zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oraz cen jednostkowych
skalkulowanych przez wykonawcę. Ceny te mają wynikać z treści zawartych w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbiór i Robót oraz Dokumentacji Projektowej.
Zatem każda pozycja Tabeli Elementów Rozliczeniowych odnosi się do konkretnych zapisów
w treści SIWZ i rozpatrywanie zgodności literalnego brzmienia formularza będącego wzorem
do wypełnienia oraz załączonej do oferty wykonawcy Tabeli Elementów Rozliczeniowych -
bez odnoszenia się do jej merytorycznej zawartości

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wedle którego zamawiaj
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.

Argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej,
oferty stanowi między innymi wypełniona Tabela
załączona do oferty wykonawcy jest identyczna z Wzorem skarżącego prowadzi jedynie do
konkluzji, że wykonawca zastosował się do wytycznych porządkowych określonych przez
zmawiającego w pkt 12.2. SIWZ „Zawartość oferty”, a nie do stwierdzenia, iż treść jego
oferty jest zgodna z treścią SIWZ.

W dalszej części uzasadnienia swego wyroki
przedstawienie sposobu kalkulacji poszczegól

Rozliczeniowych nie było przez zamawiającego wymagane, a prowadzenie postępowania
wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy nie może prowadzić do
wnioskowania o niezgodności treści tejże oferty z treścią SIWZ.

Argumentacja ta jest ponownie niezgodna z normami zawartymi w Prawie zamówień
publicznych, które w celu przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne z należytą
starannością i wyboru rzetelnie przygotowanej oferty daje zamawiającemu prawo do badania
treści oferty, w tym ceny ofertowej, poprzez żądanie wyjaśnień (art. 87 ust. 1) oraz
przedstawienie dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust od 1 do 3).

Skarżący podniósł, iż zgodnie z linią orzeczniczą udowodnienie złożenia rzetelnej
propozycji cenowej leży po stronie wykonawcy. Na wezwanie zamawiającego wykonawca z
własnej inicjatywy przedstawił między innymi wydruk z programu kosztorysowego
„ARRIBA”, z którego poszczególne sumy skalkulowanych elementów zostały przeniesione
wprost do Tabeli Elementów Rozliczeniowych jako kompletne ceny jednostkowe. Zatem
twierdzenie KIO, iż wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania elementów istotnych
cenotwórczo (w danej pozycji kalkulacyjnej) jest nieuzasadnioną nadinterpretacją faktów.

Wykonawca wprawdzie na potwierdzenie prawidłowej wyceny robót przedstawił
kalkulację w formie wydruku komputerowego, gdzie poszczególne strony wydruku odnosiły
się do konkretnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych i jednoznacznie określały
jakie czynniki cenotwórcze ujął wykonawca (materiały, robocizna, sprzęt) w cenie
jednostkowej oraz kwotę kosztów ogólnych doliczonych do pozycji. Jednakże skarżący
stwierdził szereg nieścisłości oraz brak niektórych kosztów sprzętowych i materiałowych,
zatem wezwał wykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca
stwierdził, iż brakujące koszty materiałowe i sprzętowe uwzględnił w kosztach ogólnych.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż zwyczajowo koszty ogólne nie obejmują kosztów
materiałów, robocizny i sprzętu, a uwzględniają koszty zarządu, koszty organizacji placu
budowy, koszty zaplecza budowy oraz inne związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.
Pomimo wezwania do szczegółowego podania składników kosztów ogólnych, Wykonawca
nie uczynił tego. Sam natomiast wskazał, że nie uwzględnił wszystkich niezbędnych
kosztów, a w szczególności:

1. Czasowa organizacja ruchu. Zgodnie z treścią ST D-M-00.00.00 pkt. 15.4.1.
wykonawca jest zobowiązany do utrzymania ruchu publicznego na terenie budowy.
W wyjaśnieniach w tym zakresie wykonawca przedstawił, iż wycena zawiera
wykonanie dojazdów z materiałów rozbiórkowych (np. materiał z frezowania),
natomiast kładki dla pieszych uwzględniono w pozycjach robót dotyczących

kosztów mostków dojazdowych (kładek ćla pojazdów), które są niezbędne podczas
wykonywania robót sieciowych (kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz

wodociągów). Wykonanie przejazdów jest

oraz przejazdu służb ratunkowych, komuialnych. Całość kosztów wynikających z
treści ST D-M-00.00.00 pkt. 15.4.1. należało ująć w pozycji TER - Czasowa
organizacja ruchu. Porównanie kwot zaproponowanych przez wykonawców oraz
kwoty wykonawcy składającego protest może stanowić dodatkowe potwierdzenie
powyższego twierdzenia.

2. W kalkulacji ceny skropienia wykonawca uwzględnił ilość 0,3 kg/m emulsji
asfaltowej powołując się na normę PN-S-
średnią minimalną ilość nie emulsji, a asfał
Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną D-04.
konstrukcyjnych” w pkt 2.4. zamawiający

warstw konstrukcyjnych nawierzchni dla eróulsji asfaltowej kationowej od 0,4 do 1,2
kg/m . W efekcie postępowania wyjaśniającego skarżący powziął wiadomość, iż
oferta została przygotowana nierzetelnie, a cena ofertowa skalkulowana niezgodnie z
treścią SIWZ. Zatem rozstrzygnięcie czy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też nie, stało się czynnością niemożliwą do wykonania.

Ponadto zgodnie z zapisami SIWZ, a w szczególności Warunkami Kontraktu,
zamawiający ustalił obmiarową metodę rozliczania umowy. Wobec powyższego cena
ofertowa jest jedynie przybliżoną ceną kontraktu, a jego ostateczna wartość zostanie ustalona
na podstawie obmiaru powykonawczego i może być od niej różna.

Zatem błędne merytorycznie jest przekonanie KIO, że fakt rozliczania kontraktu
metodą obmiarową jest nieistotny w ustalaniu zgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż oznacza
to jedynie tyle, że zamawiający dokona zapłaty za rcboty faktycznie wykonane rozliczając je
według cen jednostkowych zawartych w Tabsli Elementów Rozliczeniowych. W
rzeczywistości przeniesienie przez wykonawcę czynników cenotwórczych ceny jednostkowej
z jednego zakresu robót (czyli jednego wyszczegó'
kalkulacji innego elementu rozliczeniowego prowadź
której przy konieczności zwiększenia ilości robót w
którym zostały doliczone elementy cenotwórcze z ihnego zakresu (pozycji Tabeli), nastąpi
nierzetelne rozliczenie zamówienia publicznego powodujące ponoszenie przez
zamawiającego nieuzasadnionych kosztów. Skutkiem tego jest niecelowe i niegospodarne
dysponowaniem środkami publicznymi.

Takiej sytuacji ma zapobiegać wymagane przez ustawę Prawo zamówień publicznych
zamieszczenie w SIWZ Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. Zadaniem
tego dokumentu jest uzupełnienie dokumentacji projektowej za pomocą opisów technicznych,
pozwalających na jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane,
zwłaszcza w zakresie wymagań jakościowych i warunków technicznych odbioru robót oraz
ustalenia podstaw do wyceny tych robót.

Mając na uwadze, iż skarżący ponad wszelką wątpliwość udowodnił znaczące różnice
pomiędzy treścią złożonej oferty, a treścią SIWZ miałby zatem prawo odrzucić ofertę na
podstawie art. 89. ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnosząc się do skargi na rozprawie w dniu 30 września 2008 roku wykonawca
„Strabag” spółka z o.o. w Warszawie wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego rzecz
kosztów postępowania skargowego. Podniósł, iż skarżący nie ma interesu w zaskarżeniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i może zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia
publicznego. Jego interes nie został bowiem w żaden sposób naruszony. Wskazał także, iż
niesłuszna jest teza zawarta w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wedle której wykonawca
nie może przedstawić personelu podwykonawcy jako personelu którym dysponuje w
rozumieniu art. 22 Pzp. W sytuacji zaś gdyby nawet zakwestionować taką możliwość,
zamawiający winien był wystąpić do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów w oparciu o
art. 26 ust. 3 Pzp.

Sąd Okręgowy zważył:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności wymagało rozstrzygnięcia czy skarżący, będący jednocześnie
zamawiającym, miał interes w zaskarżeniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
nakazującego unieważnienie czynności wykluczenia spółki „Strabag” z postępowania,
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazującego powtórzenie czynności badania i wyboru
ofert. Wykonawca zakwestionował bowiem uprawnienie skarżącego do skutecznego
wniesienia skargi z uwagi na brak gravamen po jego stronie. W ocenie Sądu Okręgowego
zarzut ten jest bezzasadny, gdyż po stronie skarżącego występuje interes w zaskarżeniu
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

W stanie prawnym obowiązującym poprzednio zrodziła się wątpliwość czy
zamawiający ma w ogóle legitymację do wniesienia skargi na wyrok zespołu arbitrów.
Kwestie tę rozstrzygnął pozytywnie Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 14.01.2005 r. w
sprawie III CZP 71/04 (OSNC 2005/12/201), z dnia 10.03.2005 r. w sprawie III CZP 94/04
(Prokuratura i Prawo 2005/10/34) i z dnia 10.03.2005 r. w sprawie III CZP 100/04 (OSNC
2006/2/26), stwierdzając iż zamawiający jest legitymowany do wniesienia skargi na wyrok
zespołu arbitrów.

Zachodzące wątpliwości spowodowały konieczność ingerencji ustawodawcy poprzez
wprowadzenie z dniem 25 maja 2006 roku do Prawa zamówień publicznych przepisu art. 179
ust. 1 a, zgodnie z którym środek ochrony prawnej
przysługuje również zamawiającemu. Przepis ten
prawnej w postaci skargi do sądu przysługuje także zamawiającemu, pomimo iż nie jest on
podmiotem, który ma interes prawny w uzyskaniu z amówienia, o jakim mowa w art. 179 ust.
1 Pzp), lecz jest podmiotem, który sam zamówienia i

Rozpatrując zaś kwestię samego interesu (gravameri) zamawiającego w zaskarżeniu
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać mleży, iż zamawiający łączy rolę podmiotu
organizującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (art. 15 ust. 1 Pzp) i
jednocześnie - od momentu wniesienia przez wykonawcę odwołania - rolę strony tego
postępowania. Ustawa nakłada na niego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
gwarantem przestrzegania tych zasad aż do ostatec
tego też należy wywieść jego uprawnienie do ko ^-
postaci wniesienia skargi do sądu w sytuacji gdy, w je
Krajową Izbę Odwoławczą w konkretnej sprawie narusza przepisy Prawa zamówień
publicznych. Sama możliwość zawarcia umowy z vykonawcą po rozstrzygnięciu odwołania
przez KIO, na którą wskazywał wykonawca w niniejszym postępowaniu, nie przesądza
jeszcze o braku interesu zamawiającego w zaskarżeniu orzeczenia KIO. Zamawiający jest
bowiem stroną postępowania odwoławczego i skargowego, a zatem może kwestionować
zapadłe rozstrzygniecie w drodze skorzystania z; środka ochrony prawnej, jakim jest
wniesienie skargi do sądu. Ma on bowiem obowiązek zawrzeć umowę nie z jakimkolwiek
wykonawcą, lecz z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przy czym postępowanie to winno być zgodne z przepisami Prawa zamówień
publicznych, nad czym czuwać powinien właśnie zamawiający.

Przechodząc do oceny zarzutów merytorycznych podniesionych w skardze, stwierdzić
trzeba, iż nie znajduje podstaw zarzut naruszenia prawa materialnego polegający na przyjęciu,
iż skarżący winien zastosować do ewentualnego wykluczenia wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp, a nie art. 24 ust 2 pkt 2 i tym samym wystąpić do wykonawcy o uzupełnienie
oświadczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zdaniem Sądu Okręgowego zarzut ten jest o tyle
nietrafny, gdyż - wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w zaskarżonym
wyroku - wykonawca był uprawniony do wskazania potencjału kadrowego dla wykonania
zamówienia spośród osób związanych z jego podwykonawcą.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem zarówno w
odniesieniu do potencjału technicznego, jak i do osób zdolnych do wykonania zamówienia,
ustawodawca stawia wykonawcy wymóg „dysponowania” nimi. W odniesieniu do potencjału
technicznego wskazuje się, iż dysponowanie tymże potencjałem oznacza, że o udzielenie
zamówienia publicznego może ubiegać się każdy wykonawca, który jest w stanie zapewnić
odpowiedni potencjał. Nie ma przy tym znaczenia podstawa prawna korzystania ze sprzętu.
Za potencjał, którym dysponuje wykonawca, będzie więc uznany zarówno sprzęt stanowiący
własność wykonawcy, jak i np. użyczony lub należący do podwykonawców. Na tę ostatnią
możliwość w sposób niebudzący wątpliwości wskazał w swoim orzecznictwie ETS (tak: W
Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych [w:] M.
Stachowiak i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007 wyd. III).

Uwagi te odnieść należy także do dysponowania potencjałem ludzkim, a więc do
dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Bez względu
na to na jakiej podstawie wykonawca dysponuje takimi osobami, jest on uprawniony do ich
wskazania w ofercie dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Z zapisu ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany z
takimi osobami stosunkiem pracy czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym. Pojęcie
„dysponuje” niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia” czy „jest związany umową”.
Oznacza to więc tyle, iż ustawodawca dopuszcza dysponowanie przez wykonawcę osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia na jakiejkolwiek podstawie. W pojęciu tym mieści się
także sytuacja, gdzie „osoba zdolna do wykonania zamówienia” wymagana w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez zamawiającego, nie jest związana żadnym
bezpośrednim stosunkiem z wykonawcą składającym ofertę, jest natomiast związana z jego
podwykonawcą, a podwykonawstwo jest zapewnione i potwierdzone.

Tego rodzaju interpretacja zapisu ustawowego odnoszącego się do wymogu
dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia znajduje
swoje uzasadnienie w treści dyrektywy 2004/18/V^E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U UE L
uwzględniona przez polskiego ustawodawcę w
zamówień publicznych, stąd jej zapisy należy b:

krajowych. Zamiarem ustawodawcy nie było bowiem przyjęcie rozwiązań ustawowych, które
byłyby sprzeczne z dyrektywą unijną.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt b dyrektywy
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w zależności oć
przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i isług, dowód możliwości technicznych
wykonawcy może stanowić wskazanie zaangażowanych pracowników technicznych lub
instytucji technicznych, niezależnie od tego, czy są one częścią przedsiębiorstwa danego
wykonawcy, w szczególności tych, odpowiedzialnych za kontrolę jakości, zaś w przypadku

zamówień na roboty budowlane - tych, którymi
dysponował do wykonania robót budowlanych. Z
wskazano wprost, iż wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
zamówienia, na przykład przedstawiając w tym
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Wynika z tego jednoznacznie, iż dla wykazania warunku dysponowania właściwym
potencjałem, zdolnym do wykonania zamówienia, dopuszczalne jest przedstawienie przez
wykonawcę nie tylko własnych zasobów, ale także zasobów innych podmiotów, pod
warunkiem jednak że wykonawca wykaże, iż będzie nimi dysponował do realizacji

zamówienia.

W niniejszej sprawie wykonawca - „Strabag
należycie, iż będzie dysponował osobą spełniającą
Kierownika Robót Sanitarnych, tj. Henrykiem Jani-
wykonawca przedłożył bowiem zobowiązanie do w:
„KONCEPT” spółki z o.o. w Bogdańcu z dnia 22
realizacji zamówienia funkcję kierownika robót

Ponadto przedstawiono także umowę zlecenia z dnia 01.01.2008 r. zawartą pomiędzy PPHU
„KONCEPT” spółką z o.o. a Henrykiem Janickim, zgodnie z którą ten ostatni zobowiązał się
do współpracy w zakresie organizacji przetargów oraz wyraził zgodę na przedłożenie jego
dokumentów zawodowych w tym zakresie oraz zobowiązał się do wykonywania obowiązków
kierownika robót. Skoro zatem Henryk Janicki pozostawał w dyspozycji spółki PPHU
„KONCEPT” - podwykonawcy spółki „Strabag”, to wykonawca mógł zgłosić jego osobę na
funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji przedmiotu zamówienia. Oświadczenie
Henryka Janickiego złożone później, iż nie wyraża on zgody na objęcie stanowiska
kierownika robót sanitarnych, nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości oferty złożonej
przez wykonawcę, w tym zwłaszcza nie może prowadzić do wniosku, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe oświadczenie, co skutkowałoby jego wykluczeniem z postępowania o
udzielenie zamówienia.

Skoro bowiem, jak wskazano to wyżej, wykonawca może polegać na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, to
dopuszczalne było wskazanie w ofercie na funkcję kierownika robót sanitarnych osoby, którą
łączyło zobowiązanie z podwykonawcą, a podwykonawca z kolei zobowiązał się względem
wykonawcy do wykonania robót sanitarnych. Ciąg tego rodzaju zobowiązań wypełnia pojęcie
„dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, o którym mowa w art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp.

Z tego też względu niezasadne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wedle
którego wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp), a przed
ewentualnym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia winien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie znajduje także
podstaw podniesiony w skardze zarzut, iż wykonawca winien zostać wykluczony z
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, bez
uprzedniego wzywania go do uzupełnienia oświadczenia o dysponowaniu osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.

Bezzasadny okazał się również drugi z zarzutów sformułowanych w skardze -
sprzeczności istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie
materiału przez przyjęcie, iż skarżący nie udowodnił, że wykonawca złożył nieprawdziwą
informację oraz że złożona przez wykonawcę oferta w części dotyczącej ilości
wykonywanych robót i cen jednostkowych jest zgodna z SIWZ, a tym samym nie podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust 1. pkt 2 Pzp.

Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza wskażała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku,
iż przedstawienie sposobu kalkulacji nie było wymagane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W pkt 12.2 SIWZ zamawiający c kreślił jakie dokumenty winny stanowić
zawartość oferty. W zakresie ceny dokurr

Rozliczeniowych. Przy czym w myśl postano

wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie
wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i
opłaty. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o
przedmiocie zamówienia, a szczególnie informacje,

kolei według pkt 14.2 SIWZ cenę oferty należało
zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w
i Odbioru Robót i Dokumentacji Projektowej.

Z powyższego wynika, iż wykonawca nie

żadnych dokumentów, z których wynikałby sposób wyliczenia ceny. Wymaganym
dokumentem tym zakresie była jedynie wypełniona Tabela Elementów Rozliczeniowych,
którą wykonawca przedstawił. Stanowisko skarżącego, wedle którego Tabela Elementów
Rozliczeniowych nie jest samoistnym dokumentu
niezrozumiałe, skoro był to jedyny wymagany przi
obliczenia ceny. Choć obliczenie to rzeczywiście w:
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbio
jednak przedstawienie sposobu tego obliczenia nie było przez specyfikację wymagane. Z tego
względu nie znajdowało podstaw uznanie przez zamawiającego, że oferta jest niezgodna ze
specyfikacją - na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego w ramach wyjaśniania czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
stanowiących wyciąg z programu kalkulacyjnego wykonawcy.

W myśl pkt 14.3 SIWZ kontrakt (umowa) miał być rozliczany metodą obmiarową,
zgodnie z warunkami umowy. Oznacza to tyle, że ostateczne wynagrodzenie wykonawcy
będzie wynikiem iloczynu ilości wykonanych przez niego robót i cen jednostkowych
podanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych załączonej do oferty. Skoro zaś Tabelę tę
wykonawca wypełnił prawidłowo, to brak było podstaw do uznania, że jego oferta jest
niezgodna z treścią specyfikacji. Zauważyć także należy, iż postępowanie wyjaśniające było
prowadzone przez zamawiającego w celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W wyniku jego przeprowadzenia zamawiający nie stwierdził tej okoliczności, uznał natomiast
że wyjaśnienia wykonawcy przesadzają o niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem analiza
oferty, a nie wyjaśnień wykonawcy złożonych w celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, nie prowadzi do stwierdzenia takiej niezgodności.

W świetle powyższego wniesioną skargę Sąd uznał za bezzasadną i podlegającą
oddaleniu, o czym orzekł na podstawie art. 198 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych.

O kosztach postępowania skargowego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w
zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 194 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Skarżący
postępowanie to przegrał, z zatem winien był zwrócić wykonawcy poniesione przez niego
koszty postępowania skargowego. Jedynym ich składnikiem były koszty zastępstwa
procesowego, których wysokość na kwotę 3.600 zł Sąd ustalił w oparciu o § 12 ust. 1 pkt 1 i
§ 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie
opłat za czynności radców prawnych (...)- Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.

Właściwe podpis
na oryginale

23