WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Unra. 26 marca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Bała (spr.)

Sędziowie: SSO Irena Sz.rajcr-Dragan_s SSO Marek Skrobisz.

Protokolant: se. ackr. sądowy Danuta ZawierLa

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2010 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy ze skarbi; Firny GUTKOWSKI Jan Gutkowski w I.usznie

przy udziale zamawiającego: Gminy Nagłowice

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.02.2010r., sygn. KlO/UZP
1750/09;

I. Oddala skargę.

IL Zasądza od Jana Gutkowskiego na rzecz Gminy Nagłowice kwotę
1.800' d (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów
postępowania.

V]] Ga 28/10 „za’'

Uzasadnienie

W loku posłę po wania przetargowego w ramach zamówień publicznych
zamawiający Gmina Nagłowice na podataw^rie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych unieważnił postępowanie przetargowe prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .Budowa ujęcia wody wraz z
urządzeniami niskiego i średniego napięcia dla zasilania pompowni oraz
budowa obiektu kubaturowego Stacji Uzdatniania Wody”,

Wskazał, że ofertą najkorzystniejszą w przetargu była oferta Przedsiębiorstwa
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. w Częstochowie jednakże cena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Na podstawie art.89 ust.l pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych odrzucił
natomiast ofertę wykonawcy Firma Gutkowski, Jan Gutkowski w Lesznie. W
uzasadnieniu tej swei decyzji wskazał, iż po porównaniu parametrów
technicznych urządzeń zaproponowanych przez wykonawcę z parametrami
technicznymi przyjętymi! w projekcie technicznym stwierdził, że urządzenia
zaproponowane przez wykonawcę nie są równoważne w stosunku do przyjęty eh
w projekcie. Nadto wykonawca w swojej oTercie wskazał, że powierza część
zamówienia podwykonawcom. Opis części zamówienia przewidzianej do
wykonania przez podwykonawcę wskazuje, że wykona wen zamierza zlecić
podwykonawcy cały zakres robót a to s Łanowi sprzeczność ze STWZ.

Na czynności dokonane w toku postępowania przetargowego 'wykonawca
Firma Gutkowski Gutkowski Jan z/s w Lesznie złożył protcsL.

Wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępuwania o udzielenie
zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia o Perty protestującego,
powlórżenie czynności oceny ofert przetargowych, wezwanie protestującego do

h

\

\

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i. wy bór oferty
najkorzystniejszej.

Zarzucił, że zaproponowane przez niego urządzenia równoważne spełniają
minimalne parametry tecłiniczne t jakościowe w stosunku, do urządzeń
projektowanych, które zastępują.

Nadco zarzucił, że zamawiający zaniechał czynności wyjaśnienia treści złożonej
oferty w trybie art. B7 ust. ] ustawy PZP w zakresie odnoszącym się do tej
części oferty, w^r której Protestujący złożył oświadczenie, że zanąjfcrzą powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcom i wskazał, że, będą to roboty
budowlane, przez które rozumie roboty ściśle- związane z branżą budowlaną.
Podniósł, że jego otfsrta jest najkorzystniejsza cenowo a jej wartość nie
przekracza kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówień.

Zamawiający rozstrzygając protest odrzucił go w części dotyczącej
zarzutów protestuj ącec,o dotyczących postanowień SIWZ z uwagi na wpływ
terminu na wyniesienie protestu w tym przedmiocie a w pozostałej części protest
oddalił;

Wskazał, że złożone przez protestującego rozwiązania równoważne do oferty
wykonawcy przekazał do oceny autorskiemu biurowi projektowemu, które
opracowywało dokumentacje techniczną będącą przedmiotem zarańw^pEeń.

Z opinii tegoż Biura Projektów wynika, że zaproponowane rozwiązania
równoważne nie spełniają wymagań zamawiającego.

Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Pu baczny eh podtrzymując zarzuty podniesione w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 4 lutego 2010 r. oddaliła
odwołanie.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia wskazała, że dw^ra z zaproponowanych w
ofercie odwołującego urządzeń ?.ą urządzeniami odmiennymi od zawartych z
dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu zamówień/.

Przedmiotem sporu między stronami jem ocena ozy te rozwiązania dotyczące
zastawu hydroforowego i zestawu filtracyjnego stanowią rozwiązanie
równoważne, dopuszczone postanowieniami SI W Z.

W ofercie odwołującego zaproponowano pompy w wysokości podnoszenia 59,1
m ?I²O, co wynika z karLy katalogowej urządzenia,

Jest to wielkość niższa niż zakładał projekt, który przewidywał wielkość 60 m
H²O.

Nadto w oferowanym zostawić hydroforowym przewidziano jeden zbiornik
podczas gdy w^r projekcie ujęto trzy zbiorniki co może mieć wpływ na wydajność
zestawu.

Różnica pomiędzy projektom i ofertą obejmuje także materiał, z którego
wykonano korpus pompy. Według projektu powinna to być stal nierdzewna
podczas gdy z karty katalogowej oferowanego urządzenia wynika, żo korpus
wykonany jest ż żeliwa szarego.

Tym samym zdćiniem Krajowej Izby Odwoławczej zastosowane rozwiązania
zamienne nie mogą być uznano za rozwiązania równoważne w stosunku do
wy sp ecy fi kowanych w opisie pr/edm i otu zamówieni a co uzasadni afo
odrzucenie oferty odwołującego wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 .pkt 2
ustawy PZP.

W odniesieniu do zaproponowanego w ofercie zestawu JilLracyjncgo Krajowa
Izba Odwoławcza uznała^ że przesłanka odrzucenia oferty odwołującego nie
została wykazana.

W odniesieniu do tego urządzenia Zamawiający zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej nie wykazał braku jego równoważności z urządzeniem opisanym
w projekcie. Wskazał jedynie, że nie posiada informacji na temat grubości
warstw złoża filtracyjnego oraz zwrócił uwagę na niewystarczający opis
ograniczający się do samego zbiornika zestawu filtracyjnego. Jeżeli uwzględnić
możliwość uzyskania od wykonawcy niezbędnych wyjaśnień w trybie ari. £7

ust-1 ustawy, to zdaniem Izby przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego nie
została wykazana.

Za bezpodstawne uznała także komisja wskazaną przez' Zamawiającego jako
podstawę odrzucenia oferty deklarację wykonawcy. w sprawie zamuiru
powierzenia części zamówień podwykonawcom uznając, że wnioskowanie iż
odwołujący zamierza poszerzyć wykonanie zadania w całości podwykonawcom
jest nieuzasadnione.

Zdaniem Izby nie można sformułowania „roboty budowlane” w odniesieniu do
zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom odnosić
do szeroko rozumiane definicji robót budowlanych skoro istotą oświadczenia
jest wyodrębnienie z całości robot właśnie ich części.

Z uwagi jednak na stwierdzone wcześniej niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ ta ostatnia kwesria nie ma wpływu na wynik sprawy.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca Jan Gutkowski
złożył skargę.

Wniósł o zmiiinę zaskarżonego wyroku w całości i o ' 1) orzeczenie
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzieJenię zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa ujęcia \Vody wraz z
urządzeniami niskiego i średniego napięcia dla zasilania pompowni oraz
budowa obiektu kubatarowego Stacji Uzdatniania Wody” oraz unieważnienia
czynności odrzucenia oferty skarżącego złożonej w toku przedmiotowego
postępowania

2) orzeczenie o pomorzeniu czynności oceny ofert złożony eh w toku
postępowania o zamówienie publiczne I powLórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniej szej.

Wniósł nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłegą sądowego z
dziedziny pomp i pompowni na. okoliczność równoważności zaproponowanego
w ofercie rozwiązania dotyczącego zestawu hydro Torowego w stosunku do
rozwiązania wyspecyfikowanego w opisie przedmiotu zamówienia .

Wniósł o zasądzenie na jego r/cuz kosztów postępowania

Zarzucił naruszenie prawa materialnego:

art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 KLyeznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych przez przyjęcie, że w sprawie zachodziły przestajrki do odrzucenia
oferty skarżącego w sytuacji gdy ta oferta była zgodna z SIWZ

-    art. 93 ust, 1 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. przez przyjęcie, że w sprawie
zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania w sytuacji gdy nie
dokonano oceny o Perty skarżącego a bezpodstawnie ją odrzucono.

-    art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nie zachowanie w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Nadto zarzucił naruszenie prawa procesowego - art, 188 ust. 2 i 4 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego
sądowego w sytuacji gdy usLa lenie stanu faktycznego wymaga wiadomości
specjalnych a seto na skarżąca wykazała, że założone w projekcie parametry
dotyczące wysokości podnoszenia są błędne,

-    art. 188 ust. ■ 7 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego nu zważenia
zebranego materiału przez Krajową Izbę Odwoławczą

-    art. 192 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku
dowodów, na których się Krajowa Izba Odwoławcza oparła oraz przyczyn, dla
który eh innym dowodem i w tym złożonym na rozprawie przez skarżącego
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł ojej oddalenie i zasądzenie na
jego rzecz kosztów postępowania.

Podniósł, że pismo złożone do akt sprawy przez Wykonawcę nie jest opinią o
charakterze prywatnym a jedynie informacją sporządzoną dla potrzeb
skarżącego.

Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zważy! co następuje.

stosownie do treści art. 194 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych w postępowaniu' toczącym się na wskuLek wniesienia

(i

skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o ile przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.

Skoro przepis rozdz..ału 4 Działu VI ustawy nie zawierają odmiennych
uregulowań w tym zakresie to do postępowania w sprawach. toczących się
wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepis art. 381 k.p.c.
stanowiący, że Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli
strona mogła je powołać w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji,
chyba, że potrzeba pcw olania się na nie wynikła później.

W przedmiotowym przypadku skarżący nie wskazał natomiast na żadne
przeszkody, które uniemożliwiły mu wnioskowanie o dopuszczenie dowodu z
opinii biegłego w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Nie ma też podstaw; by uznać, że potrzeba powiania takiego
dowodu wynikała dopiero w postępowaniu ze skargi. Po rozstrzygnięciu
Krajowej Izby Odwoławczej spór sprowadza się do wyłącznie oceny, czy
zaproponowany w ofercie złożonej przez skarżącego Wykonawcę zestaw
hydroforowy jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do urządzenia
przewidzianego w dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia.

Jakkolwiek niewątpliwie ustalenie tej kwestii wymaga wiadomości specjalnych
to zauważyć należy, że stosownie do treści art, 188 ust. I ustawy PZP to sLrony
sąobowiązane wskazy wać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne przy czym dowody te mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Poza sporem jest okoliczność, że
skarżący w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą dowodu takiego nie
wnioskował. Za dowód taki nie może być uznane złożone na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą pismo mgr inż. Józefa Wowk zl9.Dl.20lOr.
Niezależnie bowiem ud tego, że pismo to nie może być uznane za opinie
biegłego, nawet o charakterze opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie
skarżącego to jego troić nie zawiera odpowiedzi na zasadnicze pytanie czy

urządzenia zaproponowane przez wykonawcę mogą być uznano za równoważne
w HLoftunku do przyjętych w projekcie.

Zapis arL. JSS ust. 2 ustawy EZP stanowiący, że Krajowa Izba Odwoławcza
może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę nic oznacza w świtnle
treści cyt uprzednio ust. 1 art, 1315 ustawy, ze Krajowa Izba Odwoławcza ma
obowiązek dopuszczenia dowodu z urzędu a jego niedopuszczenie z urzędu
może stanowić skuteczny zarzut skargi.

Zapis ust 4 arL. 188 ustawy natomiast winien być odczytywany w kontekście
całego art. 188 w szczególności w kontekście ust. 1 i 3 ustawy jako przepis o
charakLCi-zo procesowym odnoszący się do przepis wadzenia dowodu z opinii
biegłych.

W przedmiotowym przypadku zamawiający przy rozstrzyganiu protestu
przedstawił rozwiązania zamienne przyjęte przez skarżącego wykonawcę do
oceny pod kątem ich równoważności z rozwiązaniami przyjętymi w projekcie
do biura projektowego, które opracowywało dokumentacje techniczną na
przedmiot zamówienia i zgodnie z opinią tegoż biura projektowego urządzenia
zestawu hydroforowego zaproponowane przez skarżącego wykonawcę nie są
równoważne w stosunku do przyjętych w projekcie. Zatem w sytuacji gdy
skarżący w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Komisją Odwoławczą
nic /Jiwnioskował dowodu z opinii biegłego na poparcie swych Lwicrdzeń co do
zachowania wymogu równoważności w stosunku do tego urządzenia. Krajowa
Izba Odwoławcza uprawniona była do poczynienia takich ustaleń jakie w
zakresie braku równoważności w odniesieniu do zestawu hydro Torowego
poczyniła. Skoro zaś istniały- podstawy przyjęcia, że treść oferty w zakresie
obejmującym wskazane zamienne urządzenia zestawu hydroforowego nie
odpowiada Lreśei Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia to zarzut
naruszenia art. 89 ust.l pkt 2 oraz art.. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych jest nieuzasadnione.

Mając powyższe na uwadze Sad Okręgowy na mocy ark 198 ust. 2 zd, 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych oddal ii skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania ze skargi Sąd orzekł na mocy art. 19& ust. 5 i w z w z §
3 pkl 2 IsL. b. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania w z w z § 13
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r w^p
sprawie opłat za cz.ymwści adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

5AY? Marek Skrobisz SSO Maria Bata