Dnia 29 października 2009 raku

Sąd Okręgowy w Słupsku. VII Wydział Gospodarzy
w składzie następującym:

3SO Wanda Dumaiiowska (spr.)

$0 Małgorzata iianaś
SC Mariusz Etruski

PratnkołanL; st, sokr. sąd. Karolina Mońko

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2009 roku w Słupsku

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z udziałem zamawiającego Gminy Dębnica Kaszubska

1 odwołującego Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej spółki 7,
ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy

na wyrok Krajowej izby Odwoławczej

z dnia 21 wrześniu 2009 roku, sygn. aktKIO/UZF 296/09

postanawia:

przedstawić Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne w trybie
nrt. 390 § 1 k.p.0. następującej treści:

Czy w pojęciu _:,upis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału. w
postępowaniu¹' użytym w przepisie art, 1S4 ust, la pkL 2 ustawy 7. dnia 29 stycznia
2004 noku Prawo Zamówień Publicznych (Dz, U- z 2007 r. Nr 233 poz. i65_:"_s z pózn,
Ztn.j mieści się również prawo wniesienia odwołania od protesLu dotyczącego opisu

warunków udziału w postępowaniu?

Siygu. akt VII Ga 53/09

IJZASADNIFMb

Zamawiający - Gmina Dębnica Kaszubska - wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę „Nadzór inwcsl orski dla zadania: budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej wrtiż z przyłączami do miejscowości KrTynią, Niemczewo, Kątowo.
\Io1mzyno, Goszczyno¹' o szacunkowej wartości zamówienia 108 05(1,18 zł (równowartość
kwoty 27 SćSjSl Euro) tj. poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 .stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej:
ustawa PZF, ej. Dz. U. z 20. ] 1.20(17r. nr 223, poz. 1655 ze zna.).

W dniu 27 lipea 2009 ręku wykcnuiwoa Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej sp. z
O-O- w Bydgoszczy wniósł protest wobec czynności zamawiającego dotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZj polegających na;

-    zaniechaniu przez zamawiającego oltleślenia wysokości ubezpieczenia w zakresie
prowadzonej działalności na potwierdzenie zdolności finansowej;

-    żądaniu od wykonawców dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia posiadają uprawnienia, u których mowa w art, 22 ust. 1 ustawy
PZP;

-    zaniechaniu przez zamawiającego żądania wykazania się doświadczeniem przez osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

-    zaniechaniu przez: zamawiającego wymagania od wykonawców wykazania sic
doświadczeniem,

-bezzasadnym żądaniu biegłego w zakresie postępowań wodno-prawnych,

zarzucając tym samym naruszenie przez zamawiajijeego przepisów art. 7 ust. ] i 3, art. 22. art.
36 ust. 1 pkt; i ust. 5 ustawy P/P.

Zainawitijący nie uwzględnił protestu. Rozstrzygnięcie protestu (pismo z dnia 29 lipca
2009 roku uztiacwłne jako Rozstrzygnięcie projeklu") zostało przekazane odwołującemu
drogą elektroniczną, Z uwagi na postanowienie zawarte w pkt 7.5 SIWZ dopuszczające
przekazywanie wszelkich oświadczeń, wniosków i zawiadomień oruz informacji piseirmie it: b
za pomocą faksu, z zaslr/^senicm wykącznei fonny pisemnej dla protestu, wykonawca uznał,
że wobec przekazania rozstrTygnięcia protestu bez. zachowania wskazanych wyżej form,
rozstrzygnięcie protestu nie nastąpiło w Terminie ustawowym, a zatem na mocy art. 183 ust. _■
uslftwy PZP prolest został oddalony.

W dniu 7 sierpnia 2009 noku wykonawca wniósł tio Prezesa Urzędu Zamówicm
Publicznych odwołanie od oddalenia przed miętowego protestu.

Postanowieniem ł dnia 21 września 2009 roku Krajowa fzba Odwoławcza adrzuerła
odwołanie, wskazując na negatywną przesłankę procesową, o której mowa w ar.. 187 ust. 4
pkL 8 ustawy PZP W uzasadnieniu poHianowj-snia Krajowa Jzba Odwoławcza wskazała. że
skoro postępowa lie jest postępowaniem o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art.l i ust 8 ustawy PZP, to odwołanie od protestu może
dotyczyć jedynie czynności zamawiającego wskazany tli w art, 184 ust. la ustawy PZP- W
oddalonym proteście wykonawca podniósł zarzuty dotyczące .jedynie opisu warunków
udziału w postępowaniu, nie zaś opisu sposobu oceny spełnienia warunków jdzlal-j w
postępowali iii. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w świetle obowiązującej zasady
legalizmu odwołanie przysługuje tylko w takim zakresie, w jakim dopuszcza ustawodawca, a
zatem odwołanie wykonawcy dotyczące czynności, niewskazanej expnessis vcrbis w przepisie
art, 184 ust. 1 a us iawy PZP, podlega odrzuceniu.

W uparciu o przepis art. 194 ust. 1 w zw. z art. 195 ust.4 ustawy PZP Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych złożył skargę na wskazane wyżej postanowienie Kntiowe; Izby
Odwoławczej zarzucając;

-    naruszeme przepisu prawa materialnego tj. atL. 1S4 ust, la ustawy PZP popizez
błędną wykładnię i uznanie, że odwołanie nic przysługuje od rozstrzygnięciu protestu
dotyczącego warunków udziału w postępowaniu (opisu warunków udzńiłu w postępowa i: 11 \

-    naruszeń e przepisu postępowania tj. art. 1S7 ust. 4 pkt 8 ustawy PZP poprze?,
odizuccnic w całości odwołania wykonawcy, pomimo tego że odwołanie dotyczyło czynności
określonej w art.1 34 ust. 1 a ustawy PZP,

i wnosząc w konkluzji o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i o;zec7cnie cc- do
istoty sprawy tj. co do zasadności odwołania wykonawcy Przedsiębiorstwa Obsługi
Inwestycyjnej sp. z o.o. w Bydgoszczy z unia 7 sierpnia 2009 roku.

Zdaniem skarżącego nieuprawnione jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
\™ilfi którego opi- warunków udziału w postępowaniu nic stanowi czynności zamawiaj cc ego
ujętej w katalogu wskazanym w art. 184 ust. 1 a pkt t-4 ustawy PZP. Literalne brzmienie
pracpisów art. 56 ust. 1 pkt 5 i arc. 41 pkt 7 ustawy PZP, w których ustawodawca ućrębnie
wymienia opi;-' warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków^ nie ma bowiem decydującego znaczenia dla wykładni przepisu art.
184 ust ł a pkt 2 ustawy PZP- W ocenie skarżącego wykładni togo przepisu nftle?y dokonać
piżede wszystkim ; uwzględnieniem podstawowych zasad obowiązujących w po3ięnowŁniiu o

udzielenie zamówienia publicznego ej. zasady '.iC7.cb.vcj konkurenci i oraz ió w i ie £0
traktowania wykonawców fart, 7 uśt. 1 ustawy PZP). istota środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie PZP sprowadza się zaś do stworzenia instytuej Dualnych
instrumentów ochrony interes.ów wykonawców w uzyskiwaniu zamówień publicznych l
zapewniających realizacje wskazanych wyżej zasad. Przewidziane prawem środki ochrony
prawnej winny zatem stanowić realny i efektywny instrument ochrony wykonawców przed
bezprawnym działaniem zamawLuiąee&o, a zawężenie katalogu czynności zamawiającego,
których może dotyczyć odwołanie, dc czynności mających fundamentalne znaczenie dla
zachowania podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zmierza jedynie do zapewnienia szybkości i sprawności tego postępowania. W dalszej
kolejności skarżący wskazał. że wraz z dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu
u sława PZP wymaga od zamawiającego dokonania opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania lveb warunków fart. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt ■’ ustawy PZPj. Opis sposobu
dokonywania oceny dpelniania warunków udziału w postępowaniu odnosi się zaś do
skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu (opun
warunków udziału W postępowaniu), co oznacza, żc oba te pojęcia opis warunków i opis
sposobu dokonywania oceny ich spełniania - tworzą funkcjonalną całość i nic stanowią
odrębnych kategorii normatywnych. W ocenie skarżącego dopiero oba te elementy łącznie
mogą stanowić podstawę oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Ścisła wykładania literalna przepisu arl. 184- ust. 1 a pkt 2 ustawy PZP,
dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą, prowadziłaby zaś do uznania, że opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie określoną formulę
językową dokonywania oceny „spełnianie spełnia”, co z kolei godziłoby w istoie środków
ochrony prawnej przewidzianych dla wykonawców w postępowaniach o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. II usl- 8 ustawy PZP.
Kierunek wykładni przedmiotowego pizepisit przyjęty przez Krajową Izbę Odwoławczy jest
zatem, zdaniem skarżącego, sprzeczny z oclem regulacji zawartej w przepisie ad. I K4 ust. 1 a
ustawy PZP, albowiem nie zapewnia wykonawcom prawu wnoszenia efektywnych środków
ochrony prawnej dotyczących ieb najistotniejszy eh interesów.

W odpowiedzi na śkargę zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości, podzielając
argumenty przytoczone w zaskarżonym postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej, jak
również w postanowieniach izby z dnia 17 lipcti 2009 toku (sygn. KiO/LZP 84d/()9j oiaz z
dnia 14 ljpca2D09 roku (sygu, KIC/UZP SOS,■09).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje;

Istotą spu:n w niniejszej sprawie jest wykładnia przepisu firt, 184 ust. 1 a pkt 2 usiuwy
PZP i rozstrzygnięcie, ozy w^r pojęciu „opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu’¹ n.i.eści się również czynność zamawiającego polegająca na opisie warunków
udziału w postępowaniu o n dzielenie zamówienia publicznego.

Wykładnia językowa i systemowa wskazanego przepisu prowadzi óo wmoszu, żc
czynność opisu warunków udziału w posiępowfipiu nie stanowi podstawy ociwol i ;■, w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. U ust. S usl&wy PZP- Należy bowiem mieć na uwadze, że przepisy art- 36 ust. 1 pkt 5 i
art. 41 pkt 7 '..sLiiwy PZP, mające zastosowanie w postępowaniu w trybie przetargu
nieogratńczonegc, przewidują obowiązek zamieszczenia zarówno w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jak i w ogłoszeniu o zamówieniu opisu warunków udziału w
postępowaniu on;? opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Podobną
regulację zawiera przepis art. 48 ust. 2 pkt ó ustawy PZP, znajdujący zastosowanie w
postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz odpowiednio w trybie negocjacji z
ogłoszeniem (art. 56 ust, I ustawy) oraz dialogu konkurencyjnego (jarl. ó£c ust. 1 ustawy).
Ponadto także w przepisach dotyczących innych trybów postępowań - zaproszenia do
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia w ramach licytacji elektronicznej ustawodawca,
posługuje się odrębnymi pojęciami opisu warunków udziału w postępowaniu uraz opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia tych waiunków (odpowiednio art. 63 ust. 2 pkt 5 i ark 75
ust.2 pkl 9 ustawy). Skoro zatem ustawodawca w .sposób konsekwentny posługuje się
wskazanym wyżej rozróżnieniem obu pojęć, to, przy założeniu racjonalnego
wykorzystywania językowych fonu wyrazu norm prawnych, istnieją podstawy do
stwierdzenia; że izpis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny
ich spełnienia stanowią odrębne czynności zamawiającego. Przyjmując taki kierunek
wykładni za opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu uznać należy
określenie sposobu,. w jaki zamawiający będzie oceniflć, czy dany wykonawca poprzez
przedłożenie wymaganych dokumentów lub oświadczeń spełnia warunki udzinlu w
postępowaniu na zasadzie metody zsro-jedynkuwej („spełniacie sjyełnia ). Z kolei opis
warunków udziału w postępowaniu stanowić będzie konkretyzację wymogów ustawowych
określonych w oj-t. 22 ust. 1 ustawy PZP, dokonany w sposób adekwamy do przedmiotu
zamówienia i nieulrudniąjący zasad iiczc.wej konkurencji. Powyższe uwagi prowadzą z kolei
dc wniosku, żc jeśli ustawodawca wskazał w przepisie art. 1H4 ust. 1 a pkr 2 ustawy PZP

tylko jedną ze wskazany eh wyżej czynności tj- opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu. poddamy odwołania nie ino ze stanowić inna czynność
zamawiającego polegająca na opisie warunków udziału w postępowaniu (ialc: Sąd Okręgowy
w Katowicach w postanowieniu z dnia 30 czeiwca 2009 roku w sprawie XIX Ga 207/001. żó
stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym postanowi cni u
przemawia również i to, ze ustawodawca w sposób wyraźny określił podstawy odwołani u w
posoępowaniueh o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust, S ustawy p/I\ co przepis arr, 1R4 ust. la ustuwy jes: przepisem o
charakterze wyjątkowym i jako taki nic powinien podlegać wykładni rozszerzającej.

Z drugiej strony istnieją także podstawy, by przyjąć, że oba elementy i< opis
warunków udżiału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spelniama tych
warunków stanowią funkcjonalną całość, będąca z kolei podstawą oceny spełniania

warunków udziału w^r postepowuni u, o której mowa w art. 1 fł4 ust. i a pkl 2 ustawy PZP. \\ c

wskazanych na wstępie niniejszych rozważań przepisach ustawodawca co prawda wyraźnie
rozróżnia otrą te pojęcia, lecz jednocześnie używa ich zawsze łącznic, posługując sic
spójnikiem „oraz”, co z kolei pro wadzi do wniosku, że e I einenty te są z su bą n i erc-zerw:! lnic
związane. Za stanowiskiem tym przemawia również i to, że w każdym przypadku opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków odnosi się do skonkretyzowanych przez,
zamawiającego ' warunków udziału w postępowaniu (opisu warunków udziału w
postępowaniu). W konsekwencji opis sposobu dokonywania oceny spełnieniu warunków n:c
może funkcjonować bez opisu tychże warunków, Z tego też względu uprawniony wydaje się
wniosek opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków nie Sianowi
samodzielnej, odrębnej kategorii normatywnej (tak równie?.: Sąd Okręgowy w Opolu w
wyroku z 9,O9,70O9r. w sprawie 11 Ca 59D’'O9)-

Zauważye ponadto należy, że Liieralna wykładnia przepisu arr. 1S4 ust, l a jikt 2
uslawy FZP stoi W sprzeczności z celem tejże regulacji, jasno sprecyzowanym w
u/a sądni cni u projektu ustawy ż dnia 4 września 2008 roku o ztniarde Ustawy — Pnwo
zamówień publicznych i innych ustaw¹ (Dz. U. z. 23.09. 2008 r., Nr 1 ■■). po^.. 105S). V-
uzasadnieniu wskazano bowiem, że celem wprowadzonej regulacji jest zapewnienie smdkow
ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wy.«inaweów.

Przyjęcie literalnej wykładni przepisu arl, 184 ust. la pkt 2 ustawy P7P prowadziłoby z^tem
do ograniczeniu prawu do wniesienia odwołaniu jedynie do kwesdi stosowaniu okręconej
formuły językowej dokonywania oceny „spełnia/nie spełnia”. Należy przy tym zauważyć, że
w przepisie arl. 22 ust. 2 ustawy PZP ustawodawca wyraźnie podkreślił konieczność
określania warunków udziału w postępowej u zgodnie z zasadą uczciwej konkurenci
Precyzyjne okieś.enie warunków udziału w posterowaniu zapewnia zatem przejrzystość
postępowania i umożliwia skuteczną kontrolę jogo bezstronności- Pozbawienie wykonawców
prawa kwestionowania sposobu opisu warunków udziału w^p postępowaniu o udzielone
zamówienia publicznego godziłoby zatem w elementarne interesy wykonawców (zapewnienie
konkutencyjnosei i bezstronności po.slęąowaniaj, a uregulowaną przepisami ustawy PZP
ochronę prawną czyniłoby iluzoryczną. Ponadto należy mieć na uwadze, ze co prawda do
mniejszego postępowania O udziclcnLe zamówieniu publicznego z uwagi na wartoic
przedmiotu zamÓY^enia nie mają zastosowania pr?episy dyrektywy Rudy z dnia 21 ry-.jdrua
1059 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do procedur odwoławczych w zakres.e .id/iekina
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (59/665/EWG, Dz.L.-r.U?:i..
1989.395.33), jednakże, jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Tiybimam
Sprawiedliwości, w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Państwa
Członkowskie mają obowiązek zagwarantować wszystkim potencjalnym oferentom
odpowiedni poziem upublicznienia infonuncji umożliwiający konkurencję i kontrolę
bezstronności procedur przetargowych (vids: wyrok ET$ z. 13,10.20D5r„ sygn. C-45H.'fJ3,

Parking Brixcn, Zb. Orz. 2CÓĆ, sp. 1 - OSÓB5). Reasumując., w świetle wykładni lUnhcionjdnń
przedmiotowego przepisu uwzględniającej podstawowe zasady postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazane w ustawie i orzecznictwie ETS niezasadne wydrę sie
Ograniczenie podstaw odwołania jedynie do czynności opi^u sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków udział w postępowaniu (tak również: Sąd Okręgowy w Świdnicy w
wyroku z 25.00.2009^ w sprawie VI Cia 68/09).

Mając na uwadze wskazane wyżej odmienne rezultaty wykładni liierilnej i
systemowej oraz wykładni fuckejcmalnej, rozbieżność stanowisk prezentowanych w
orsecznlclwie Oruż żrtiłezenie praktyczne zagadnienia, będącego przedmiotem sporu w
niniejszej sprawie, Sąd Okręgowy na podstawie art. 390 5 1 kpe postanowił przedstawić
Sądowi Naiwyżs.zcKiu do rozstrzygnięcia następu jące zagadnienie prawne:

„Czy w pojęciu „opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków odziało w
postępowaniu”, użytym w przepisie art, 154 ust.la pkt 2 ustawy z dnia 29 styczniu 2004 roku
Prawo zamówień p ab licznych (jDz.llz2007r. Nr 233, poz. 1655 ze zm.) mieści się również
prawo wniesienia odwołania od protestu dotyczącego i.ipim warunków udziału w
postępowaniu?¹'

zgodność z oryginałem _&