Sygnatura ak&yIII Ga 136/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lipca 2009 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie następującym :

Przewodniczący: SSO Anna Budzyńska (spr.)

Sędziowie:    SO Leon Miroszewski

SO Agnieszka Górska
Protokolant:    Ewelina Szynklarz

po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2009 roku w Szczecinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Aero-MEDIKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 22 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 598/09

przy udziale zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1
Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie oraz interwenienta ubocznego po stronie
zamawiającego MEDTRONIC POL AND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie.

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od    skarżącego Aero-MEDIKA spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie
kwotę 600 zł (sześciuset złotych) tytułem kosztów procesu.

SSO Anna Budzyńska    SSO Agnieszka Górska

Na oryginale właściwe podpisy

Za zgodność
Sekretarz Sądowy

St. Sekretarz Sa£lowv

Sygn. akt: VIII Ga 136/09

Uzasadnienie

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 Pomorskiej Akademii Medycznej w
Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę osobistych pomp insulinowych dla dzieci. Postępowanie to
zostało rozpoczęte na podstawie ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod pozycją 2009/S 44-064131. W postępowaniu przetargowym oferty złożyły
Aero-MEDIKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MEDTRONIC
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz ROCHE POLSKA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. W Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia określono wymóg, aby bateria zasilająca pompę była ogólnodostępna. Jedynym
kryterium oceny ofert była cena. Zamawiający odrzucił ofertę spółki Aero-MEDIKA jako nie
spełniającą wymogu SIWZ, aby bateria zasilająca pompy insulinowe była ogólnodostępna, o
czym poinformował tego wykonawcę pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Z pozostałych ofert
zamawiający wybrał ofertę spółki MEDTRONIC POLAND - jako najkorzystniejszą.

W dniu 21 kwietnia 2009 r. wykonawca - spółka Aero-MEDIKA złożyła protest na
czynność odrzucenia jej oferty. Protestujący zarzucił naruszenie przedmiotową czynnością
przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej konkurencji, a także art. 29 ust. 2 tej ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
domagał się unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty oraz
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z jego udziałem.
Protestujący zarzucił, że stanowisko zamawiającego, iż bateria !ó AA, używana do pomp
insulinowych objętych jego ofertą, nie jest baterią ogólnodostępną, jest nieuzasadnione.
Protestujący podał, iż bateria ta jest powszechnie dostępna, a przy tym dostarczana nieodpłatnie
wraz z zestawami infuzyjnymi. Protestujący wskazał, że w jego ocenie kwestia zasilania baterią
jest sprawą drugorzędną, a rodzaj baterii nie może determinować przydatności i użyteczności
pompy insulinowej, która spełniać może swoje zadania bez względu na to jakimi bateriami jest
zasilana.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca MEDTRONIC POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, która wniosła o oddalenie protestu.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r., w którym uznał
protest za niezasadny i wobec tego oddalił protest na podstawie art. 183 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazując, iż kwestia zasilania pompy jest sprawą pierwszorzędną, gdyż
rodzice dzieci z cukrzycą leczonych przy pomocy pomp insulinowych muszą mieć możliwość
zakupu baterii bez trudności w punktach sprzedaży, bez względu na miejsce zamieszkania, a
bateria, którą dodawana nieodpłatnie nie rozwiązuje tego problemu, gdyż nadal nie jest to bateria
ogólnodostępna.

W dniu 13 marca 2009 roku wykonawca - Aero-MEDIKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie złożyła za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od rozstrzygnięcia protestu, w którym
zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz stosowanie nieuczciwej konkurencji, a także
art. 29 ust. 2 tej ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję domagał się unieważnienia czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu jego oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z jego udziałem. Odwołujący się podniósł, iż baterie !4 AA niezbędne do zasilania
oferowanej przez niego pompy insulinowej są bateriami ogólnodostępnymi. Ponadto wskazał, iż
dodaje nieodpłatnie baterie A AA do każdego zestawu infuzyjnego, który pacjent, aby używać
pompy, musi zakupić. Odwołujący się stwierdził, iż bateria w pompie insulinowej jest taka sama
jak w kalibratorze, a pompa insulinowa informuje użytkownika dwa dni wcześniej, iż bateria
wyczerpuje się. Wskazał również, iż do każdej pompy nieodpłatnie dołącza ładowarkę. Gdyby
zaś, mimo wszystko, pacjent zechciał nabyć baterie, może je zamówić u odwołującego, który
zapewni dostawę w ciągu 24 godzin. Jak podał odwołujący baterie ‘A AA działają dłużej niż
standardowe baterie AA lub AAA i są od nich tańsze w eksploatacji. W ocenie odwołującego się
kwestia baterii do zamawianych pomp insulinowych jest traktowana zbyt przesadnie i stanowi
pretekst do ograniczania konkurencji i niemożności złożenia oferty przez protestującego.
Zdaniem odwołującego naruszony został art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niesłuszne odrzucenie jego oferty, odpowiadającej siwz.

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą odwołujący się oświadczył, iż cofa zarzut
naruszenia art. 29 ustawy -Prawo zamówień publicznych, podtrzymując pozostały zarzut i
wnioski.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca MEDTRONIC POL AND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych oddaliła odwołanie i obciążyła odwołującego kosztami postępowania w
wysokości 4574 zł, a ponadto zasądziła od odwołującego się na rzecz zamawiającego kwotę
4611,60 zł tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż literalne
brzmienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowiących podstawę faktyczną
sporu jest jednoznaczne i nie wymaga dodatkowych interpretacji i uściśleń. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej odniesienie odwołującego się wyłącznie do pojęcia „ogólnodostępny” jest
błędne. Zamawiający wymagał bowiem zaoferowania „baterii ogólnodostępnych”. Jak wskazano
w uzasadnieniu orzeczenia, baterie ogólnodostępne to baterie powszechnie dostępne, możliwe
do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, gdyż stanowią przedmiot zwykłego, codziennego
zastosowania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący się nie wykazał, że baterie
A AA, zasilające oferowaną przez niego pompę insulinową są dostępne w zwykłych punktach
dystrybucji. Bezspornie natomiast - w ocenie KIO - przedmiotowe baterie możliwe są do nabycia
wyłącznie w wybranych punktach sprzedaży, w związku z czym dostęp do nich ograniczony jest
zarówno w przestrzeni jak i czasie, a zatem nie są bateriami ogólnodostępnymi. Wywody
odwołującego się dotyczące odniesienia pojęcia „ogólnodostępności” do artykułów, w nabyciu
których obowiązują określone wymogi prawne, jak też do określonych nieruchomości i placówek
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieadekwatne do przedmiotu sporu.

W pisemnych motywach rozstrzygnięcia wskazano, iż obowiązkiem zamawiającego -
zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych - jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odpowiadającej wszystkim wymaganiom merytorycznym zawartym w SIWZ

-    w okolicznościach sprawy spełniającej wszystkie parametry techniczne. Zaniechanie
odrzucenia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty nie odpowiadającej tym wymaganiom,
naruszałoby zaś art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i określoną w art. 7
ust. 1 tej ustawy zasadę równego traktowania przedsiębiorców. W takiej sytuacji - zdaniem KIO

-    zamawiający na równych zasadach oceniłby w przyjętym przez siebie kryterium ceny oferty
odpowiadające wymogom określonym w SIWZ jak i oferty, które tym wymogom w pełni nie
odpowiadają. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że jeżeli odwołujący się jest przekonany,
że oferowany przez niego produkt zaspokoiłby potrzeby zamawiającego wyrażone przez
wszczęcie i prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
winien podjąć przewidziane przepisami w prawie zamówień publicznych działania zmierzające
do zapewnienia możliwości złożenia oferty uwzględniającej baterie !4 AA w ofercie
niepodlegajacej odrzuceniu - w postaci złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ lub
wniesienia środków ochrony prawnej wobec treści SIWZ. Odwołujący się wskazanych
czynności jednak zaniechał. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała przy tym, iż zawarte w
odwołaniu i podtrzymywane na rozprawie wywody, że walory użytkowe oferowanej przez niego
pompy insulinowej czynią w istocie wymóg ogólnodostępności baterii mniej istotnym, a nadto że
nie istnieje zagrożenie dla zdrowia lub życia użytkowników pomp nie mogą być wzięte pod
uwagę, gdyż nie zostały zawarte w SIWZ i nie mają znaczenia w kontekście podniesionego
zarzutu. O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Prawa zamówień Publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Powyższy wyrok zaskarżył wykonawca Aero-MEDIKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zarzucając mu;

1)    naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
przyjęcie, że treść oferty skarżącego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności wymaganiom zawartym w Rozdziale II SIWZ, aby bateria
zasilająca osobistą pompę insulinową dla dzieci była ogólnodostępna.

2)    naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w
szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że przy
dokonaniu czynności oceny ofert nie doszło do nierównego traktowania wykonawców oraz
stosowania nieuczciwej konkurencji przez przeciwnika skargi w stosunku do oceny oferty
skarżącego, w szczególności poprzez błędną i prowadzącą do pokrzywdzenia interesów
skarżącego interpretację wymogu zawartego Rozdziale II SIWZ, aby bateria zasilająca pompę
insulinową była ogólnodostępna.

3)    sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego materiału
dowodowego przez przyjęcie, że bateria typu i4 AA, którą zasilana jest pompa insulinowa
oferowana przez skarżącego nie jest baterią ogólnodostępną,

4)    naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów
wyrażające się w arbitralności oceny oraz sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym
przy dokonywaniu pojęcia „ogólnodostępny” poprzez przyjęcie, że baterie typu 14 AA nie są
bateriami ogólnodostępnymi, które to naruszenia prawa procesowego mogły mieć istotny wpływ
na wynik sprawy,

5)    sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego materiału
dowodowego przez błędne przyjęcie, że nie zostało zaprzeczone przez skarżącego w
postępowaniu odwoławczym podnoszone przez przeciwnika skargi twierdzenie, że baterie typu
14 AA nie są dostępne w Szczecinie, nie są znane sprzedawcom, co doprowadziło do wadliwego
uznania tych okoliczności za bezsporne między stronami, które to naruszenia mogły mieć istotny
wpływ na wynik sprawy.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o;

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez
unieważnienie dokonanej czynności odrzucenia oferty skarżącego i w konsekwencji
unieważnienie czynności wyboru wykonawcy oraz nakazanie przeciwnikowi skargi
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
skarżącego jako najkorzystniejszej,

2)    zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania
odwoławczego i skargowego według norm przepisanych.

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia podniesionych w skardze zarzutów;

3)    zbadanie z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez przeciwnika skargi art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, które to naruszenia stanowią
spełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 wskazanej ustawy oraz bezwzględną nieważność
runowy, która ma być zawarta w przedmiotowym postępowaniu.

Skarżący podkreślił, iż sformułowany przez niego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych został zgłoszony w proteście, który był protestem wobec
wadliwej czynności oceny ofert i czynności odrzucenia oferty skarżącego, dokonanej na tej
podstawie prawnej, a następnie podtrzymany został w odwołaniu. Skarżący stwierdził, iż mimo
braku wyartykułowania expressis verbis zarzutu w treści wskazanych środków odwoławczych,
skuteczność jego podniesienia nie budziła wątpliwości KIO oraz przeciwnika skargi
(zamawiającego), wobec czego - zdaniem skarżącego - dopuszczalność orzekania co do tego
zarzutu jest bezsporna i oczywista.

Zdaniem skarżącego, stwierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej, że literalne brzmienie
postanowień SIWZ, które stanowią przedmiot sporu jest jednoznaczne i nie wymaga
dodatkowych interpretacji i uściśleń jest sprzeczne z dalszą częścią uzasadnienia wyroku, w
której dokonana została daleko idąca interpretacja kluczowego pojęcia „ogólnodostępności”. W
jego ocenie KIO przyjęła błędne logiczne założenie, że pojęcie to nabiera innego, specyficznego
znaczenia w języku polskim w zestawieniu ze słowem „bateria”. Ponadto, wskutek poczynionych
zabiegów interpretacyjnych dokonała sprzecznego z zasadami logiki i poprawnego
wnioskowania zawężenia pojęcia „baterii ogólnodostępnych” dochodząc do błędnego wniosku,
iż bezsporny między stronami jest fakt, że baterie 56 AA niezbędne do prawidłowego
funkcjonowania pomp insulinowych oferowanych przez skarżącego możliwe są do nabycia
wyłącznie w wybranych punktach sprzedaży, dostęp do nich jest zatem ograniczony zarówno w
przestrzeni i w czasie. Nieprawidłowo też zdaniem skarżącego KIO relatywizowała pojęcie
„ogólnodostępności” w odniesieniu do celu postępowania jakim jest zapewnienie chorym
dzieciom sprzętu podtrzymującego życie i poprawiającego komfort. Skarżący podał
jednocześnie, iż jego oferta jest obiektywnie lepszą z punktu widzenia bezpieczeństwa dzieci i
ponadto tańsza, gdyż jego sprzęt jest obiektywnie najnowocześniejszy i najsprawniejszy
technologicznie i jakościowo, a przeciwnik skargi bezprawnie ją odrzucił. Podkreślił, iż znacznie
nowocześniejsza technologicznie sprawność i niezawodność jak i lepsza żywotność baterii typu
56 AA jest faktem powszechnie znanym, bezspornym, niezaprzeczonym zarówno przez
przeciwnika skargi jak i przystępującego po jego stronie. Skarżący podniósł, iż baterie alkaliczne
również nie są powszechnie dostępne w każdym miejscu i czasie, szczególnie na wsi, na
powołanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku obozach harcerskich lub w wielu miejscach
pobytów dzieci za granicą. Stwierdził, iż w porównaniu do baterii alkalicznych, baterie 56 AA są
również tańsze w eksploatacji, a ponadto najlepsze technologicznie, najbezpieczniejsze, a ich
zastosowanie umożliwiło zmniejszenie rozmiarów pompy. Korzyści takich zdaniem skarżącego
nie zawiera - jego zdaniem - oferta konkurenta oparta o sprzęt starszej generacji. Skarżący
stwierdził, iż całkowicie zgadza się z KIO i przeciwnikiem skargi, że zasilanie pompy jest
kwestią pierwszorzędną, a stwierdzenie w proteście, że jest to kwestia drugorzędna było przez
niego użyte w innym kontekście tj. w celu wykazania, że pompa insulinowa oferowania przez
skarżącego w kluczowych elementach jest obiektywnie lepsza i bardziej bezpieczna dla dzieci, w
tym kwestii jej zasilania. Powołanie się w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na
cel postępowania przy interpretacji określenia „ogólnodostępne” to - jak stwierdził skarżący -
jedynie efektowny lecz całkowicie chybiony zabieg stosowany przez przeciwnika skargi i KIO,
nie mający nic wspólnego z prawidłową oceną treści oferty skarżącego w kontekście wymogu
SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych i art. 233 § 1 k.p.c.

Skarżący stwierdził, iż nawet jednak, gdyby zgodzić się na dopuszczalność zrelatywizowania
pojęcia „ogólnodostępności”, tak jak uczyniła to KIO, chociaż - jak wskazał - odrzuca taką
możliwość , to i przy takim założeniu ustalenie Krajowej Izby Odwoławczej, że bateria 14 AA
nie jest baterią ogólnodostępną jest arbitralne i narusza zasady logicznego rozumowania. W jego
ocenie, jeżeli na podstawie ustalenia, że baterie 14 AA dostępne są wyłącznie w wybranych
punktach sprzedaży, dostęp do nich jest ograniczony zarówno w przestrzeni i czasie miałoby
wynikać, iż nie są to baterie „ogólnodostępne”, to na tej samej podstawie nie są
„ogólnodostępne” również baterie alkaliczne typu AA lub AAA, objęte ofertą konkurencyjną,
które również dostępne są jedynie w wybranych punktach sprzedaży - choć w szerszym zakresie

-    a dostęp do nich nie jest możliwy w każdym czasie i miejscu, w tym na powołanym w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku obozie harcerskim w Bieszczadach. Zaakceptowanie takiego
rozumienia pojęcia „ogólnodostępności” prowadzi ad absurdum i musi spowodować konieczność
odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i w konsekwencji - do jego
unieważnienia. Ograniczona faktycznie dostępność baterii 14 AA jest według skarżącego -
oczywistą i bezsporną cechą obu typów baterii, zarówno alkalicznych AA i AAA, jak i litowych
14 AA. Skarżący podkreślił, iż przeciwnik skargi nie nałożył w SIWZ jakiegokolwiek
dodatkowego wymogu dotyczącego stopnia dostępności baterii, a jedynie ograniczył się do
znacznie niższego, minimalnego poziomu tej dostępności jaką jest wymóg dostępności dla
każdego, kto podejmie ku temu w odpowiednim toku czynności i czasie odpowiednie środki.
Skarżący stwierdził, iż zamawiający miał możliwość dowolnego określenia w SIWZ
minimalnego progu „dostępności” baterii np. poprzez ustanowienie wymogu, aby baterie były
dostępne w sieciach hipermarketów, na stacjach benzynowych i w każdym kiosku ruchu , jednak
wówczas - jak zaznaczył skarżący - naraziłby się zapewne na zarzut jawnego ograniczania
konkurencji, a także zawęziłby możliwość zaoferowania sprzętu jedynie do sprzętu
wyposażonego w zwykłe baterie AA lub AAA starego typu, o słabej żywotności. Przyjęta przez
KIO interpretacja w ocenie skarżącego nie ma nic wspólnego z treścią SIWZ i narusza granice
swobodnej oceny dowodów. Skarżący wywodził, iż bateria 14 AA są powszechnie dla każdego
dostępne w setkach sklepów w Polsce, również innych niż internetowe; w dystrybucji w handlu
zewnętrznym, w aptekach i w sieci bieżącej wewnętrznej dystrybucji. Powołując się na treść
definicji „ogólnodostępne” przyjętej w słownikach języka polskiego skarżący podał, iż pojęcie to
oznacza „dostępność dla wszystkich”, a przez to z kolei należy rozumieć - jego zdaniem - nie
więcej niż możliwość zakupu baterii przez użytkowników bez restrykcji prawnych lub
faktycznych, uniemożliwiających, mimo zachowania należytej staranności, której - jak zaznaczył

-    można i należy oczekiwać od rodzica dziecka chorego na cukrzycę , zaopatrującego się w
towary o ściśle ograniczonej dostępności w miejscu i czasie jak lekarstwa, zestawy infiizyjne, a
także baterie. Wszelkie dalej idące zabiegi interpretacyjne, których dokonała w wyroku KIO
stanowią zaś w jego ocenie całkowicie dowolne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych
tworzenie dodatkowych kryteriów, niezawartych w treści siwz.

W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza błędnie przyjęła również, iż nie
zaprzeczył on podnoszonym przez przeciwnika skargi twierdzeniom o tym, że baterie typu 14 AA
są niedostępne w Szczecinie, nie są znane statystycznym sprzedawcom i fakt ich istnienia jest
kwestionowany, co doprowadziło do wadliwego uznania tych okoliczności za bezsporne, a
naruszenie to mogło mieć istotny wpływ między stronami.

Uzasadniając zarzut naruszenia art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący
odwołał się do swojego wywodu odnośnie nadużycia semantycznego przeciwnika skargi oraz
KIO w interpretacji pojęcia „ogólnodostępności”. W jego ocenie błędna wykładnia przeciwnika
skargi doprowadziła do odrzucenia prawidłowej, tańszej oferty skarżącego po to, aby wybrać
droższą pompę konkurenta, o niniejszych możliwościach z punktu widzenia funkcjonalności
pompy, co kwalifikuje taką czynność jako naruszenie przywołanego przepisu.

Skarżący zgłosił nadto wniosek, by Sąd rozważył czy z powodu ewentualnej
niejednoznaczności sposobu w jaki opisano wymóg „ogólnodostępności” nie zachodzi z urzędu
nieważność postępowania o udzielenie zamówienia przez naruszenie art. 29 ust 2 w zw. z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej odrzucenie, względnie oddalenie i
zasądzenie na jego rzecz od skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych z
uwzględnieniem kosztów postępowania poniesionych przez przeciwnika skargi w związku z
rozpoznaniem odwołania. W ocenie przeciwnika skargi zaskarżony wyrok jest prawidłowy, a
skarżący nie ma racji. Jego zdaniem wywody skarżącego na temat wyższości technologicznej
oferowanej pompy nad pompami konkurencji stanowią niedopuszczalną próbę skierowania
postępowania na poziom badania zasadności rodzaju pompy ustalonej przez przeciwnika skargi
w wymaganiach SIWZ. Rozważania te są w ocenie zamawiającego możliwe tylko na etapie
zadawania pytań i składania protestów dotyczących treści SIWZ, wobec czego skarga w tej
części winna być odrzucona. Powielając argumentację przedstawioną na posiedzeniu KIO
skarżący - zdaniem przeciwnika skargi - przedstawia również nowe dowody na jej
potwierdzenie, które na podstawie art. 381 k.p.c. winny być pominięte. Przeciwnik skargi
zaprzeczył przy tym tezom dowodowym skarżącego. Stwierdził, iż poglądy skarżącego co do
rozumienia pojęcia „ogólnodostępności” są całkowicie chybione. Zaznaczył, iż SIWZ posługuje
się zwrotem „ogólno-dostępne”, a nie „ogólnodostępne”, a ta różnica już sama w sobie nakazuje
odczytywać wskazany zwrot w kategoriach powszechnej dostępności. Zamawiający stwierdził, iż
SIWZ jest w istocie jego oświadczeniem woli, wobec czego niezasadny jest pogląd, że
postanowień w dokumencie tym zawartych nie można odczytywać bez procesu interpretacji, w
tym zwłaszcza uwzględniania celu i przedmiotu postępowania, jakim jest nabycie pomp
insulinowych dla dzieci. Zamawiający podkreślił, iż skarżący od początku postępowania o
udzielenie zamówienia prawidłowo odczytywał zapisy SIWZ, o czym świadczy zarówno treść
protestu jak i odwołania, w których zwalcza określony tam wymóg, a dopiero na rozprawie przed
KIO podniósł kwestię rozumienia zapisu dotyczącego ogólnodostępności baterii. Postępowanie
skarżącego jest - w ocenie zamawiającego - przyjęte wyłącznie na użytek procesu.

Pismem z dnia 6 lipca 2009 r. wykonawca MEDTRONIC POLAND spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością zgłosiła wstąpienie do sprawy po stronie przeciwnika skargi
(zamawiającego) jako interwenient uboczny i wniosła o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej
w części, w jakiej oparta została na zarzutach, które nie były podniesione w proteście spółki
„Aero-MEDIKA” z dnia 21 kwietnia 2009 r. i oddalenie skargi w pozostałej części jako
bezzasadnej, ewentualnie oddalenie skargi jako bezzasadnej w całości.

Interwenient wskazał, iż w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia skargi do
sądu na orzeczenie KIO, zgodnie z treścią art. 198 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu. W proteście
natomiast - jak stwierdził interwenient - zostały podniesione przez spółkę Aero-MEDIKA
względem czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty skarżącego jako nie
spełniającej wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dwa zarzuty; tj.
nierównego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stosowania nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i w konsekwencji naruszenia art. 29 ust. 2 cytowanej
ustawy. Co więcej, w toku postępowania toczącego się przed KIO spółka Aero-MEDIKA, mając
świadomość, iż podnoszenie zarzutu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest
niedopuszczalne po upływie zawitych terminów określonych w art. 180 ust. 3 prawa zamówień
publicznych, złożyła oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 tej ustawy.
Interwenient podniósł, iż nie zgadza się z twierdzeniami zawartymi w skardze, iż w proteście
zgłoszono również inne zarzuty, niż wskazane powyżej, w tym zarzut błędnego przyjęcia, iż treść
oferty skarżącego nie odpowiada treści SIWZ, w szczególności wymaganiom zawartym w
Rozdziale II SIWZ, aby bateria zasilająca osobistą pompę insulinową dla dzieci była
ogólnodostępna i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Jego zdaniem, w treści protestu brak stwierdzeń pozwalających uzasadnić powyższą tezę, a przy
tym również sam skarżący nie wskazał, które z elementów protestu stanowią o podniesieniu
także innych zarzutów niż wyżej. Interwenient dodał, iż nie może zgodzić się również ze
stwierdzeniem skarżącego, iż późniejsze czynności podjęte w toku postępowania odwoławczego
przed KIO czy też skargowego przez Sądem mogłyby skutecznie rozszerzyć katalog zarzutów
zgłoszonych w proteście. W ocenie interwenienta, jedynym zarzutem skutecznie wniesionym w
proteście, a w konsekwencji także jedynym zarzutem będącym przedmiotem rozpoznania Sądu
jest wobec tego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a wszelkie
twierdzenia i argumenty zawarte w skardze, które do tego zarzutu się nie odnoszą - powinny być
przez Sąd pominięte jako wykraczające poza zakres sprawy. Interwenient stwierdził, iż w wobec
tego skarga w zakresie pierwszego zarzutu zawartego w jej petitum oraz wszelkich twierdzeń
niezwiązanych z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1, w szczególności w zakresie twierdzeń
dotyczących sposobu opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, ogólnej technologicznej wyższości
pomp insulinowych oferowanych przez skarżącego nad pompami oferowanymi przez
interwenienta, celowości ustanowienia przez zamawiającego wymogu technicznego, aby bateria
zasilająca pompy insulinowe była ogólnodostępna oraz konieczności odwoływania się przy
ocenie czy bateria typu 14 AA jest ogólnodostępna do dostępności innych elementów pompy
insulinowej, w tym dostępności zestawów infuzyjnych jest na etapie postępowania przed Sądem
niedopuszczalna i w tym zakresie powinna zostać odrzucona.

Interwenient wskazał, iż zgodnie z treścią art. 194 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio
przepisy o apelacji, co oznacza, że - zgodnie z treścią art. 381 k.p.c. - Sąd drugiej instancji może
pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem
pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Odpowiednie
stosowanie przepisów o apelacji do postępowania toczącego się w wyniku złożenia skargi
nakazuje również zastosować dyspozycję art. 381 k.p.c. do wszelkich nowych faktów i dowodów
podniesionych przez spółkę Aero-MEDIKA w skardze. Interwenient podkreślił, iż w żadnym
wypadku powoływania nowych faktów lub dowodów przez skarżącego nie zostały przywołane
okoliczności, które choć uprawdopodobniłyby, iż skarżący nie mógł powołać przedmiotowych
faktów lub dowodów w toku postępowania przed KIO lub, iż potrzeba ich powołania wynikła
później. W ocenie interwenienta nie istniały żadne przeszkody dla przedstawienia odpowiednich
dowodów wraz ze złożeniem protestu lub w ostateczności wraz ze złożeniem odwołania.
Tymczasem w proteście skarżący ograniczył się wyłącznie do twierdzenia, iż bateria typu 14 AA
jest baterią powszechnie dostępną nie załączając do protestu żadnych dowodów celem poparcia
przedmiotowej tezy, w odwołaniu natomiast, jako dowód ogólnej dostępności baterii typu 14 AA
powołał jedynie oświadczenie dwóch dystrybutorów baterii tego typu, to jest BTO Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Ropla Elektronik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wobec powyższego
należy - zdaniem interwenienta - uznać, iż wszelkie nowe fakty i dowody zgłoszone w skardze
mogły i powinny były być powołane przez skarżącego w toku postępowania przed KIO i
podlegają pominięciu przez Sąd w toku rozpoznawania skargi.

W zakresie zarzutów oznaczonych w skardze numer 2, 3, 4 oraz 5 oraz dowodów
przedstawionych na ich poparcie interwenient podniósł, dokonując oceny zamawiający bada, czy
oferty spełniają wymagania w chwili dokonywania oceny. Z powyższego z kolei wynika, iż bez
znaczenia dla prawidłowości oceny zgodności oferty skarżącego z treścią SIWZ jest fakt, iż w
czasie późniejszym, to jest po otwarciu i ocenie ofert złożonych w toku przetargu, skarżący
podjął pewne działania w celu poszerzenia dostępu na rynku do baterii typu 14 AA, np. jak
twierdzi umożliwia zamówienie baterii u siebie. Powyższe działania nie mają - zdaniem
interwenienta - znaczenia z punktu widzenia oceny zasadności zarzutu skarżącego. Interwenient
podkreślił, iż z żadnego z przywołanych przez skarżącego dowodów nie wynika, iż w chwili
dokonywania przez zamawiającego oceny zgodności treści oferty spółki Aero MEDIKA z treścią
SIWZ, w szczególności oceny spełniania wymogu przez baterie typu 14 AA wymogu ogólnej
dostępności, baterie te spełniały powyższy wymóg. Interwenient - jak podał - wykazywał
natomiast w toku postępowania toczącego się przed KIO, iż spośród wskazanych w odwołaniu
dystrybutorów baterii typu 14 AA w Polsce, sklep spółki Ropla Elektronik z siedzibą we
Wrocławiu prowadzi wyłącznie sprzedaż hurtową i zakup baterii w tym sklepie jest możliwy
wyłącznie ponad kwotę 100 złotych, natomiast spółka BTO prowadzi specjalistyczny sklep
internetowy, co także nie oznacza, iż baterie 14 AA są ogólnodostępne. Interwenient podzielił
przy tym stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż w toku postępowania odwoławczego
skarżący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego i Interwenienta, iż baterie 14 AA nie są
dostępne na terenie Szczecina, gdyż w istocie w toku postępowania odwoławczego takie
stwierdzenie ze strony Skarżącego nie padło. Skarżący zapoznał się i w żadnym wypadku nie
kwestionował w toku postępowania przed KIO także wiarygodności dowodów przedstawionych
przez Zamawiającego i Medtronic, w tym w szczególności wykazów najpopularniejszych i
największych sklepów elektrotechnicznych, w których baterie typu 14 AA nie były i nie są
dostępne. Tym bardziej nieuprawnione jest - zdaniem skarżącego - kwestionowanie tych
dowodów na etapie postępowania skargowego przed Sądem. W ocenie interwenienta, KIO w
swoim orzeczeniu w sposób prawidłowy dokonała oceny przedstawionego materiału
dowodowego i zasadnie uznała, iż dokonując oceny zgodności oferty spółki Aero-MEDIKA z
treścią SIWZ zamawiający prawidłowo przyjął, iż baterie typu 14 AA nie są ogólnodostępne
oraz, że oferta tej spółki złożona w przetargu nie spełnia wymogów SIWZ i podlega odrzuceniu.

Zdaniem interwenienta, również sam sposób rozumienia pojęcia ogólnej dostępności
przez skarżącego jest błędny i nieuzasadniony. W jego ocenie, stanowisko skarżącego, iż w
istocie wszystkie baterie - zarówno typu AA oraz AAA, jak i typu 1/2 AA - nie są dostępne
zawsze i wszędzie, a więc wymogu SIWZ w tym zakresie nie spełnia żadna oferta, jest w swej
istocie błędne, co wynika z faktu, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie stanęła na stanowisku, że
kryterium ogólnej dostępności oznacza dostępność zawsze i wszędzie, a jedynie, iż „baterie
ogólnodostępne to baterie powszechnie dostępne, możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez
utrudnień gdyż stanowią przedmiot zwykłego codziennego zastosowania”. Tak rozumianego
kryterium ogólnej dostępności ani w chwili dokonywania przez zamawiającego oceny zgodności
treści oferty spółki Aero-MEDIKA, ani w chwili obecnej, baterie typu 14 AA - zdaniem
interwenienta - nie spełniały i nie spełniają. Skarżący zaś - jak stwierdził interwenient - w żaden
sposób nie wykazał, że zamawiający oceniając oferty złożone w przetargu pod kątem spełniania
wymogów technicznych określonych w SIWZ dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców oraz stosowania nieuczciwej konkurencji w toku Przetargu i w konsekwencji
naruszenia art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych. W jego ocenie Krajowa Izba Odwoławcza
w pełni zasadnie podkreśliła, iż zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 prawa
zamówień publicznych oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty nie odpowiadającej
wymaganiom SIWZ, naruszałoby również zawartą w przywołanym przepisie zasadę równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a w efekcie prowadziłoby „do
niemożności zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Odnosząc się do wniosku ewentualnego zawartego w skardze, zgodnie z którym Skarżący
wnioskuje o „zbadanie z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” interwenient wskazał, iż zgodnie z art. 198 ust. 4 prawa zamówień publicznych Sąd
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu, a powyższa regulacja
stanowi lex specialis wobec przepisów kodeksu postępowania cywilnego, w tym także wobec art.
378 § 1 k.p.c., zgodnie z którym w sąd rozpoznając apelację w granicach zaskarżenia bierze
jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W ocenie interwenienta, skoro przepis
zawarty w ustawie Prawo zamówień publicznych wyraźnie ogranicza zakres kognicji sądu w
sprawach ze skargi wobec orzeczenia KIO, to Sąd rozpoznając skargę nie może orzekać o
zarzutach, które nie były przedmiotem protestu. Wobec faktu, iż zarzut nieważności
postępowania nie został zawarty w proteście, zarzut taki sformułowany w skardze jest - jego
zdaniem - niedopuszczalny i również nie mógłby zostać uwzględniony przez Sąd.

Interwenient stwierdził nadto, iż Sąd rozpoznając sprawę w wyniku wniesienia Skargi
orzeka jako sąd drugiej instancji wobec postępowania i orzeczenia KIO. Tym samym, jego
zdaniem, nawet gdyby przyjąć, że Sąd ma prawo orzekać w niniejszej sprawie co do nieważności
postępowania, to uprawnienie to ograniczałoby się, co najwyżej, wyłącznie do nieważności
postępowania prowadzonego przed KIO, a nie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przed Zamawiającym. Odmienne założenie stanowiłoby, wedle jego
opinii, naruszenie przepisów dotyczących środków ochrony prawnej zawartych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, w tym w szczególności regulacji dotyczących terminów skarżenia
czynności i decyzji Zamawiającego. Wobec powyższego, również wniosek ewentualny
Skarżącego nie może zostać uwzględniony przez Sąd w toku rozpoznawania skargi.

W odpowiedzi na zgłoszoną interwencję skarżący podniósł, iż wszelkie zarzuty, żądania i
wnioski interwenienta są bezzasadne i wniósł o ich oddalenie.

W ocenie skarżącego wniosek interwenta o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej w
części, w jakiej oparta została rzekomo na zarzutach nie podniesionych w proteście jest
całkowicie bezzasadny. Jego zdaniem interwenient bezpodstawnie twierdzi, że zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy — Prawo zamówień publicznych nie był przedmiotem protestu. Jak
stwierdził skarżący, aby pozbyć się jakichkolwiek ewentualnych wątpliwości w tym zakresie
wystarczy zapoznać się dokładnie z całością protestu, a także treścią wyroku. Dodał, iż prawo
zamówień publicznych nie wymaga, aby zarzut w proteście, który nie był przy tym sporządzany
przez profesjonalnego pełnomocnika, był sformułowany dla swej skuteczności jako osobna
jednostka redakcyjna treści petitum protestu. Stwierdził, iż jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie nie miał ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani przeciwnik skargi, o czym świadczy
uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu oraz odpowiedź na skargę przeciwnika skargi, w której
także nie zakwestionował on skuteczności podniesienia przedmiotowego zarzutu. Zdaniem
skarżącego interwenient w istocie kontestuje treść wyroku, w którym KIO oddaliła, a nie
odrzuciła przedmiotowy zarzut skarżącego, a w takim razie, zdaniem skarżącego, interwenient
powinien był w terminie wnieść skargę w trybie art. 194 prawa zamówień publicznych.

Skarżący stwierdził, iż stawianie przypisywanej mu bezpodstawnie tezy byłoby nie tylko
bezzasadne, ale i absurdalne skoro konsekwentnie wywiódł i podkreślił, iż oczywiście z treści
samego protestu wynika zarzut naruszania art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych.
Skarżący podniósł, iż wbrew twierdzeniom interwenienta nie kwestionował celowości
ustanowienia przez zamawiającego wymogu technicznego, aby bateria zasilająca pompy
insulinowe była ogólnodostępna, w także nie postulował konieczności odwoływania się przy
ocenie, czy bateria typu I/2 AA jest ogólnodostępna do dostępności innych elementów pompy
insulinowej, a jedynie wskazywał na fakt, że ocena ogólnodostępności powinna być dokonywana
w sposób wszechstronny i z uwzględnieniem przedmiotu postępowania, a fakt ograniczonej
dostępności zestawów infuzyjnych do pompy infuzyjnej stanowiącej przedmiot przetargu może
mieć pewne znaczenie dla całościowej wykładni. W ocenie skarżącego interwenient wyraźnie
przyznał nadto w treści interwencji, że zestawy infuzyjne stanowiące element pompy konieczny
do jej funkcjonowania mają ograniczoną dostępność, rodzice chorego dziecka mają w związku z
ograniczoną faktycznie dostępnością ogólnodostępnych zestawów infuzyjnych szczególne
obowiązki w zakresie dbałości o odpowiednie zapewnienie ciągłego zapasu zestawów
infuzyjnych, które nie są dostępne w danym miejscu, w którym będzie przebywać dziecko,
baterie Vi AA można nabyć w specjalistycznych sklepach oraz w sklepach internetowych.
Wywiódł, iż w związku z tym nieuprawniony logicznie jest wniosek interwenienta, iż
zamawiający miał prawo zdjąć z rodziców i dzieci obowiązek stałego czuwania nad stanem
baterii i możliwością zakupienia jej w danym miejscu. Zdaniem interwenienta domniemane,
arbitralne „zdejmowanie” wskazanego obowiązku z rodziców byłoby w istocie klasycznym
przykładem - w świetle orzecznictwa europejskiego i polskiego - naruszenia zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyby przyjąć, że wymóg
ogólnodostępności baterii ustanowiony w SIWZ oznacza, że bateria 54 AA nie jest baterią
ogólnodostępną w związku z niewielkimi faktycznymi ograniczeniami w jej dostępności w
stosunku do idealnej lecz nieosiągalnej dla żadnego produktu dostępności „zawsze i wszędzie”.
Skarżący podkreślił, iż stosowanie każdego typu baterii wymaga stałego czuwania nad ich
stanem i w stosunku do każdego typu baterii, w dowolnym miejscu, w którym aktualnie
przebywać będzie dziecko nie można natychmiast i zawsze kupić baterii. Jak wskazał skarżący,
stałe czuwanie nad stanem baterii jest szczególnie uciążliwe w przypadku zawodnych baterii
typu AA lub AAA o bardzo krótkiej żywotności, w odróżnieniu od nowoczesnych baterii
litowych o nieporównywalnie większej dostępności i trwałości energetycznej baterii typu 56 AA.

Całkowicie chybiony jest - zdaniem skarżącego - zarzut interwenienta oparcia skargi na
dowodach podlegających pominięciu na tej podstawie, że mogły i powinny były być powołane w
toku postępowania odwoławczego oraz związany z nim wniosek o pominięcie wskazanych w pkt
2 interwencji faktów i dowodów. Jak stwierdził, dopuszczalność zastosowania dyspozycji art.
381 k.p.c. należy oceniać w związku z art. 196 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Jego
zdaniem art. 196 ust. 1 prawa zamówień publicznych ustanawia jedynie wymóg wskazania
dowodów bez jakichkolwiek ograniczeń i dodatkowych przesłanek w zakresie wskazywania
nowych faktów i dowodów, co ma niewątpliwe służyć odformalizowaniu postępowania w celu
pełnego zastosowania zasady prawdy materialnej ze względu na majątkowy interes publiczny
Skarbu Państwa wynikający z istoty zamówienia publicznego. Jak wywodził dalej, zarówno
wykładnia językowa jak i wykładnia systemowa i wykładnia funkcjonalna prowadzą do
jednolitego wniosku, że odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji do postępowania
skargowego oznacza, że sąd nie może w oparciu o art. 381 k.p.c. pominąć nowych faktów i
dowodów, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
nawet jeśli potrzeba powołania się na nie, nie wynikła później lub nawet jeśli w skardze nie
wskazano, że potrzeba powołania się na nie, wynikła później.

Zdaniem skarżącego nawet jednak, gdyby przyjąć, iż dyspozycja art. 381 k.p.c. znajduje
zastosowanie w postępowaniu skargowym, to i tak w niniejszej sprawie nie ma możliwości
pominięcia jakichkolwiek faktów i dowodów wskazanych w skardze bowiem treść uzasadnienia
wyroku wskazuje, że zaistniała potrzeba powołania nowych faktów i dowodów wynikła z
zapoznania się z uzasadnieniem wyroku. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
listopada 2004 r. wydany w sprawie o sygn. akt I UK 30/04, w którym wskazano, iż Sąd drugiej
instancji nie powinien pominąć nowych faktów i dowodów zgłoszonych w apelacji jeżeli o
potrzebie ich powołania strona dowiedziała się z uzasadnienia zaskarżonego wyroku skarżący
stwierdził, iż powołanie dodatkowych dowodów i okoliczności faktycznych nie wymagało
szczególnego uzasadnienia, bowiem z treści samego uzasadnienia wyroku wyniknęła
konieczność powołania dodatkowych dowodów potwierdzających w sposób jeszcze bardziej
dobitny okoliczność już udowodnioną, która nie powinna zostać zakwestionowana przez KIO, iż
baterie typu ió AA do pomp insulinowych są bateriami ogólnodostępnymi.

Według skarżącego okoliczności i dowodów, których pominięcia domaga się interwenient w
ogóle nie musiał wykazywać, aby żądanie skargi Sąd mógł uznać za uwzględnione. Skarżący
podał, iż przedstawił dodatkowe dowody dla podkreślania wadliwości i całkowitej arbitralności
oceny dokonanej przez przeciwnika skargi oraz KIO, ale - jego zdaniem - nie są one wcale
absolutnie konieczne, do tego aby dojść do wniosku, że baterie typu !4 AA oczywiście spełniają
wymóg ich ogólnodostępności, choć dowody te są istotne, w sensie ich pomocniczego
charakteru. Gdyby jednak dowody wskazane przez skarżącego nie zostały uznane przez Sąd za
istotne dla rozstrzygnięcia, to i tak - w jego ocenie - powinno pozostać to bez wpływu na sposób
oceny oferty skarżącego w oparciu o kryterium ogólnodostępności baterii sformułowane w
SIWZ. Skarżący podniósł, iż przeciwnik skargi dokonując czynności oceny ofert powinien brać
pod uwagę dokumenty, które były przez niego wyraźnie wymagane w SIWZ, te zaś nie
wskazywały warunku wykazania w jakikolwiek sposób poziomu dostępności baterii danego typu
na obszarze danego miasta (np. Szczecin) lub terytorium (województwo, kraj). Przeciwnik skargi
we własnym zakresie z urzędu powinien dokonać oceny oferty skarżącego, w tym w zakresie
sprawdzenia spełnienia kryterium ogólnodostępności baterii typu 14 AA, a w przypadku
wątpliwości powinien wezwać skarżącego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 prawa zamówień
publicznych. Brak wezwania do wyjaśnień co do treści oferty należy - wedle skarżącego -
interpretować w tych okolicznościach, jako brak wątpliwości co do dostępności baterii typu ‘A
AA na rynku. Skarżący podał, iż przeciwnik skargi nie powinien był bez zachowania trybu
wezwania do wyjaśnień, bez dowodów przeciwnych przyjąć, że baterie 14 AA nie spełniają
kryterium ogólnodostępności. W skardze zaś wykazano, że KIO dokonała błędnego
rozstrzygnięcia, gdyż w sposób jednoznaczny już w postępowaniu protestacyjnym i
odwoławczym wykazano, że baterie 14 AA spełniają kryterium ogólnodostępności.

Skarżący podniósł, iż „niefortunne”, „niespójne”, czy też „nieprawidłowe”
sformułowanie zamawiającego użyte w SIWZ nie może wywierać negatywnych skutków
prawnych wobec wykonawców, takim zaś jest użycie bez sprecyzowania dodatkowych
zastrzeżeń sformułowania ,„ogólnodostępność” baterii, na co wskazuje treść pism interwenienta
oraz Przeciwnika Skargi całkowicie rozbieżna ze stanowiskiem Skarżącego.

Odnosząc się do zarzutu interwenienta błędnego rozumienia przez skarżącego pojęcia
ogólnej dostępności skarżący stwierdził, iż interwenient w istocie powiela dotychczasową
argumentację i przedstawia swoją subiektywną ocenę próbując zwalczać konsekwentny i
metodyczny wywód Skarżącego.

W ocenie skarżącego wyrok oddalający odwołanie skarżącego wydany przez KIO w
rażący sposób narusza wskazane w skardze przepisy prawa materialnego ponadto ustalenia KIO
są sprzeczne z materiałem dowodowym zebranym w sprawie i zostały dokonane z naruszeniem
zasad procesowych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Zgodnie z treścią art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Skarga ta jest przewidzianym w
ustawie środkiem odwoławczym wprowadzonym do polskiego systemu prawnego w następstwie
wynikających z prawa unijnego zaleceń wprowadzenia efektywnego systemu procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych. Celem skargi jest ponowne
merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu. W postępowaniu
toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 4 ustawy
- prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej (art. 194 ust. 2 cytowanej ustawy).

Na wstępie należy podkreślić, iż w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do
odrzucenia skargi zarówno w całości, jak i w części.

Składając wniosek o odrzucenie skargi zamawiający (przeciwnik skargi) podniósł, iż
zawiera ona w swoim uzasadnieniu rozważania, które nie mogą być badane na etapie
postępowania skargowego. Odnosząc się do tak sformułowanego przez zawodowego
pełnomocnika zamawiającego wniosku, stwierdzić należy, iż żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak również stosowanych odpowiednio przepisów o apelacji nie pozwala
na odrzucenie skargi z uwagi na to, iż wywody zaprezentowane w jej uzasadnieniu są spóźnione .
Kwestia argumentacji skargi niewątpliwie dotyczy jej oceny pod względem merytorycznym, a
zatem jej zasadności lub bezzasadności, nie leży zaś w zakresie wymagań formalnych, których
brak skutkuje odrzuceniem tego środka odwoławczego (art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Z tych przyczyn wniosek przeciwnika skargi o jej odrzucenie należało uznać za
bezzasadny.

Podobnie, nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek interwenienta ubocznego, który
domagał się odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej w części, w jakiej oparta została na
zarzutach, które nie były podniesione w proteście. Przystępując do oceny powyższego wniosku
w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia
skargi w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym po dniu wejścia w życie ustawy
nowelizującej - ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), tj. po dniu 24
października 2008 r. - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - Sąd nie może orzekać w
przedmiocie zarzutów, które nie były przedmiotem protestu (art. 198 ust. 4 wskazanej ustawy).
Zaznaczyć jednak trzeba, iż wprowadzając powyższą regulację do ustawy Prawo zamówień
publicznych ustawodawca nie określił jednocześnie skutków, jakie wiązać należy z
przytoczeniem przez stronę skarżącą opisanych zarzutów. Zagadnienie to, zapewne z uwagi na
stosunkowo krótki czas obowiązywania przedmiotowego unormowania, nie było dotychczas
przedmiotem rozważań zarówno judykatury jak i doktryny (również w najnowszych
opracowaniach - por. tezę 4 komentarza do art. 198 ustawy [w:] Paweł Granecki „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” wyd. C.H. Beck, 2009 r., s.494).

W ocenie Sądu Okręgowego, analiza treści art. 198 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje jednak podstaw do przyjęcia, iż w sytuacji objętej dyspozycją tego przepisu
Sąd rozpoznający skargę winien odrzucić ją w zakresie, w jakim podniesiono w niej zarzuty,
które nie były przedmiotem protestu. Przepis ten stanowi bowiem jedynie, iż Sąd nie może
orzekać co do wskazanych zarzutów, a zatem, iż są one wyłączone spod jego oceny w zakresie
wydawanego rozstrzygnięcia. Nie oznacza to natomiast, iż skarga w takim zakresie jest
niedopuszczalna. Zauważyć należy, iż dyspozycja art. 198 ust. 4 prawa zamówień publicznych
skierowana jest do Sądu dokonującego oceny zarzutów pod kątem zasadności zaskarżonego
orzeczenia, nie wyznacza zaś stronie skarżącej żadnych obowiązków, których uchybienie
skutkować musiałoby - w świetle art. 197 ust. 1 wskazanej ustawy - odrzuceniem wniesionego
przez nią środka odwoławczego. Stanowisko Sądu rozpoznającego skargę w zakresie
omawianych zarzutów winno więc znaleźć wyraz w merytorycznym, nie zaś formalnym
rozstrzygnięciu. Warto przy tym wskazać, iż na gruncie podobnego w swej zasadniczej treści
przepisu art. 191 ust. 3 prawa zamówień publicznych w nauce prawa wyrażany był pogląd, iż
wynikająca z niego norma oznacza zakaz (skierowany do KIO) orzekania ponad żądanie
wyrażone w proteście (por J. Jerzykowski [w:] Komentarz do art. 191 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III), nie zaś przesłankę odrzucenia
odwołania. Z tych przyczyn wniosek interwenienta ubocznego o odrzucenie skargi również nie
mógł zatem zostać uwzględniony.

Niezależnie jednak od skutków, jakie przyjmie się dla normy wynikającej z art. 198 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie nie
zaktualizowała się podstawa do jej stosowania, jako że żaden z podniesionych przez stronę
skarżącą zarzutów nie podlegał jej dyspozycji. Zauważyć należy, iż przepis art. 198 ust. 4 prawa
zamówień publicznych - w odróżnieniu od przywołanego już przepisu art. 191 ust. 3 tej ustawy -
obejmuje zarzuty, które nie były przedmiotem protestu, nie zaś takie, które nie były proteście
zawarte. Pozostawiając poza zakresem niniejszych rozważań ustalenie przyczyn takiego
rozróżnienia racjonalnego ustawodawcy, należy zaznaczyć, iż protestem spółki AERO-MEDIKA
objęta była - jak wskazuje analiza akt sprawy - czynność polegająca na odrzuceniu oferty tej
spółki z powodu niespełnienia wymogów SIWZ. W ocenie Sądu, skoro wskazany podmiot
kwestionował w proteście zasadność odrzucenia jego oferty z powodu przesłanki wymienionej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a w uzasadnieniu protestu starał się dowieść
bezzasadności tej decyzji, to sam brak przywołania w proteście powyższej podstawy prawnej, nie
uzasadnia stanowiska, iż zarzut taki nie był przedmiotem protestu. Zarzut ten wyrażał się
bowiem we wskazaniu przez protestującego przyczyn wadliwości decyzji zamawiającego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Mimo braku wyraźnego stwierdzenia, że zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych należało wobec
powyższego przyjąć, iż takie uchybienie zostało w proteście podniesione. Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został zatem - na mocy art. 198 ust. 4 tej
ustawy - wyłączony spod oceny Sądu i podlegał rozpoznaniu.

Normą wynikającą z art. 198 ust. 4 prawa zamówień publicznych nie są również objęte
zarzuty sprzeczności ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego
oraz przekroczenia swobodnej oceny dowodów (oznaczone w skardze numerami 3,4 i 5). Zarzuty
te dotyczą bowiem naruszeń, do jakich miało dojść w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, z oczywistych zatem względów nie mogły one być przedmiotem protestu.
Odmienna interpretacja - ograniczająca możliwość orzekania przez Sąd w zakresie tych
zarzutów - wyłączałaby natomiast kontrolę prawidłowości postępowania wywołanego
wniesieniem odwołania i ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w zakresie
zgłoszonych w nim żądań. Sprzeciwiałaby się zatem celowi postępowania skargowego, o którym
mowa była na wstępie.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, iż brak było podstaw do odrzucenia
skargi, a wszystkie podniesione w niej zarzuty podlegały rozpoznaniu. Wobec nieuwzględnienia
wniosków przeciwnika skargi oraz interwenienta ubocznego o odrzucenie skargi zbędne jest w
ocenie Sądu szczegółowe odniesienie się do argumentacji powołanej przez skarżącego dla
odparcia tych wniosków, zwłaszcza zaś analiza czy powołane prżez interwenienta twierdzenia
zostały skarżącemu zasadnie czy też bezzasadnie przypisane.

Przed przystąpieniem do oceny zasadności podniesionych w skardze zarzutów wskazać
natomiast należy, iż Sąd Okręgowy na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych pominął przedłożone przez skarżącego ze skargą dowody w
postaci wydruków ze stron internetowych. Nie budzi wątpliwości, że dowody te skarżący mógł
powołać je w toku postępowania odwoławczego (skoro są to wydruki z jego stron
internetowych), brak natomiast w sprawie jakichkolwiek okoliczności (a przynajmniej nie
podnosił ich skarżący), które wskazywałyby na to, iż potrzeba ich powołania wynikła później.

Nie są zasadne wywody skarżącego - zaprezentowane w odpowiedzi na interwencję - w
których kwestionował on możliwość odpowiedniego zastosowania w postępowaniu skargowym
normy wynikającej z przepisu art. 381 k.p.c. W pierwszej kolejności zważyć należy, iż zgodnie z
art. 194 ust. 2 prawa zamówień publicznych w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia
skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie
stanowią inaczej. Żaden z przepisów Rozdziału IV Działu VI ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wyłącza zastosowania przepisu art. 381 k.p.c. Przeszkody w zastosowaniu tej
regulacji nie stanowi w szczególności dyspozycja art. 196 ust. 1 prawa zamówień publicznych.
Ten ostatni przepis ustanawia jedynie wymogi formalne, którym powinna odpowiadać skarga, w
żaden sposób nie ogranicza natomiast stosowania norm, które mają na celu przyśpieszenie
postępowania drugoinstancyjnego. Odmienna interpretacja byłaby zatem niezgodna z
dyrektywami Rady Europy, dotyczącymi wdrożenia procedur odwoławczych w sprawach
zamówień publicznych (por. np. dyrektywę 89/665/EEC z dnia 21 grudnia 1989 r., dyrektywę
92/13/EEC), których podstawowe cele zawierają się w postulacie zapewnienia skuteczności i
szybkości postępowania odwoławczego, a oczywiste jest, że postulatom tym odpowiada
uregulowanie zawarte w art. 381 k.p.c. Co warto zauważyć, możliwość odpowiedniego
zastosowania w postępowaniu skargowym przepisu art. 381 k.p.c. nie budzi w doktrynie żadnych
wątpliwości (por. E.Norek. Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. LexisNexis 2008
s.333).

Zauważyć przy tym trzeba, iż skarżący błędnie interpretuje przywołane przez siebie
orzeczenie Sądu Najwyższego (wydane w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych)
podnosząc, iż potrzeba powołania tych dowodów wynikła z uzasadnienia wyroku KIO. Lektura
uzasadnienia orzeczenia SN wskazuje, iż Sąd ten wyraził pogląd, iż potrzeba powołania się na
nowe fakty i dowody może wynikać z zawartych w motywach wyroku sądu pierwszej instancji
stwierdzeń dotyczących okoliczności przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. Poglądu tego nie
należy jednak utożsamiać - jak czyni to skarżący - z sytuacją, w której strona kwestionująca
orzeczenie powołuje nowe dowody, gdyż pozostawała w - błędnym, jak się okazało -
przekonaniu, iż dowody zaprezentowane wcześniej są wystarczające dla uzasadnienia własnych
twierdzeń. Jak trafnie zauważył SN w innym swoim orzeczeniu, strona nie może skutecznie
żądać ponowienia lub uzupełnienia dowodu w postępowaniu apelacyjnym tylko dlatego, że
spodziewała się korzystnej dla siebie oceny tego dowodu przez sąd pierwszej instancji (por.
wyrok z dnia 7 listopada 1997 r. sygn. II CKN 446/97, opubl. w OSNC z 1998 r. z. 4 poz. 67, z
dnia 24 lipca 2003 r. sygn. I CKN 514/01). Ponadto sam skarżący wskazał, iż powołane dowody,
nie są-jak określił - wcale absolutnie konieczne - do tego aby stwierdzić, iż jego twierdzenia są
uzasadnione. Skoro zatem w ocenie samego skarżącego konieczność powołania wskazanych
dowodów nie zaistniała, gdyż mają one jedynie na celu jedynie podkreślenie wadliwości i
arbitralności orzeczenia KIO, to brak było podstaw aby postępowanie dowodowe uzupełniać. Z
tych samych przyczyn Sąd pominął podniesione w skardze okoliczności faktyczne dotyczące
dystrybucji bateria typu AA przez apteki CEFARM i FARMACOL.

W tym miejscu należy również stwierdzić, iż Sąd pominął wniosek dowodowy zgłoszony
(a w istocie „zmodyfikowany z ostrożności procesowej”) w odpowiedzi na skargę przez
zamawiającego (przeciwnika skargi), jako że nie zaistniała powołana przez niego potrzeba
przeprowadzenia takiego dowodu (art. 381 k.p.c. w zw. z art. 217 § 2 k.p.c). Okoliczności
sprawy nie uległy bowiem zmianie.

Ja wynika z powyższych rozważań, przedmiotem oceny Sądu w postępowaniu ze skargi
spółki AERO-MEDIKA pozostał materiał dowodowy dostępny w postępowaniu odwoławczym i
poczynione na gruncie tego materiału ustania faktyczne (a w dalszej kolejności - ocena prawna).

Wbrew zarzutom skarżącego ustalenia te są prawidłowe. Poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą ustalenia Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne bez potrzeby ich
powielania. W ocenie Sądu Okręgowego KIO dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych w
oparciu o przedstawione przez strony - zgodnie z art. 188 ust. 1 prawa zamówień publicznych,
dowody. Stosownie do tego przepisu „Strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie przyjęła jako niekwestionowane przez skarżącego
okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i Interwenienta, że baterie 14 AA nie są dostępne
na terenie Szczecina, nie są znane sprzedawcom, w tym w największych sklepach
elektrotechnicznych a także że skarżący nie zakwestionował wiarygodności dowodów
przedstawionych na powyższą okoliczność. W toku postępowania odwoławczego przez KIO
takie zaprzeczenie ze strony skarżącego - jak wynika to z treści protokołu rozprawy - nie padło.

Odnosząc się do zarzutów należy wskazać, iż w skardze Aero- Medika zakwestionowała
przede wszystkim przyjęcie przez KIO, iż bateria typu 14 AA, którą zasilana jest oferowana przez
niego pompa insulinowa nie jest baterią ogólnodostępną, z czym ściśle wiążą się zarzuty
oznaczone w skardze nr 1,3,4 i 5. Wobec tego do wymienionych zarzutów należało - podobnie
jak uczynił to skarżący - odnieść się w sposób łączny.

Interpretację Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie wymogu ogólnodostępności baterii
określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - zagadnienia kluczowego w
niniejszej sprawie - należy w pełni podzielić. Podkreślenia przy tym wymaga, iż interpretacja
wskazanego wymogu przez Krajową Izbę Odwoławczą nastąpiła w odpowiedzi na zarzuty
skarżącego (wówczas odwołującego), do których Izba obowiązana była się odnieść, co w żaden
sposób nie wyklucza stwierdzenia, że w ocenie Izby pojęcie to jest jednoznaczne i nie wymaga
wykładni. Gdyby bowiem Izba poprzestała na powyższym stwierdzeniu, nie wskazując
jednocześnie jakie znaczenie należy nadać powyższemu określeniu, to niewątpliwie stanowisko
takie mogłoby zostać ocenione jako arbitralne.

Na akceptację zasługuje pogląd, iż wykładni znaczenia wskazanego pojęcia - niezależnie
od jego słownikowej definicji - nie można dokonywać w oderwaniu od przedmiotu, którego
dotyczy. Znaczenie omawianego wymogu należy zatem odnieść do baterii zasilających pompy
insulinowe dla dzieci chorych na cukrzycę. W tym kontekście ogólnodostępność powinna
odznaczać się - jak słusznie wskazano w zaskarżonym wyroku - łatwością w nabyciu, brakiem
utrudnień w dostępie do punktów sprzedaży. Nie jest natomiast zasadne odwoływanie się przez
skarżącego do kryterium dostępności produktu dla każdego, które przywołane zostało dla
odróżnienia w stosunku do ograniczeń płynących ze sprzedaży produktów szczególnego rodzaju
(alkohol, papierosy). Podkreślić należy, iż skarżący w swoich obszernych wywodach nie wskazał
jakie to uwarunkowania (np. prawne) w dostępności baterii do pompy insulinowej dla każdego
zainteresowanego miałyby ograniczać możliwość jej zakupu. W konsekwencji nie są znane
przyczyny, dla których zamawiający miałby tak rozumiany wymóg ustanawiać w Specyfikacji
Istotnych Wymogów Zamówienia.

Znamiennym jest, iż również tak samo jak KIO rozumiał zawarty w SIWZ wymóg
„ogólnodostępności” sam skarżący - o czym świadczy treść protestu, gdzie wprost zawarto
stwierdzenie : „ przyjmując że celem zamawiającego było zapewnienie potencjalnym odbiorcom
pomp insulinowych - stałej, powszechnej i nieprzerwanej dostępności do baterii...”

Zaznaczyć należy, iż wymogu ogólnodostępności baterii nie można - jak czyni to
skarżący - utożsamiać z możliwością jej nabycia w każdym sklepie, w każdym czasie i miejscu
(na marginesie zauważyć należy, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku w jakimkolwiek jego
fragmencie nie odnosi się do obozu harcerskiego w Bieszczadach). Oczywiste jest, że
rozumianego w ten sposób wymogu nie spełniłby żaden produkt, w związku z czym logicznie
niezbędne jest dokonanie oceny utrudnień w jego dystrybucji. Utrudnienia takie nie występują co
do zasady - pomijając wyjątkowe przypadki, które bezzasadnie stara się uwypuklić skarżący - w
odniesieniu do zwykłych baterii. Zakup ich jest łatwy i szybki, odbywa się bez jakichkolwiek
przeszkód (np. konieczności poszukiwania jednego z wybranych punktów dystrybucji,
ewentualnego oczekiwania na wysyłkę). Tymczasem, jak trafnie ustaliła Krajowa Izba
Odwoławcza na podstawie przedłożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, baterie 14

AA są dostępne w wybranych punktach sprzedaży . Ustalenia tego skarżący w skutecznie nie
podważył (nie wykazując w istocie inicjatywy dowodowej, a opierając się zasadniczo na
niepopartej dowodami argumentacji), co zasadnym czyni wniosek, iż dostęp do baterii
wskazanego typu jest ograniczony. Prawidłowa jest wobec tego konstatacja, iż baterie zasilające
pompy oferowane przez skarżącego nie są ogólnodostępne.

Podkreślić przy tym trzeba, iż bez znaczenia dla sprawy są zapewnienia skarżącego, iż
bateria zasilająca oferowane przez niego pompy jest lepsza, wydajniejsza, tańsza w eksploatacji,
sprawniejsza i nowocześniejsza technologicznie czy bardziej niezawodna. Takie kryteria nie
zostały określone w SIWZ, a z uwagi na upływ terminu do zakwestionowania stawianych w tym
dokumencie wymagań - na co słusznie zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza - nie mogą być one
przedmiotem badania w dalszym toku postępowania (zarówno odwoławczego, jak i
skargowego). Podobnie bez znaczenia pozostaje dla sprawy to, czy skarżący dołącza baterie do
zestawów infuzyjnych. Jedynym kryterium odnośnie baterii zasilających pompy stanowiące
przedmiot przetargu było kryterium ich ogólnodostępności. Skoro jednak wymogu tego oferta
skarżącego nie spełniała, to zamawiający zasadnie ją odrzucił. Nie doszło zatem do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do drugiego zarzutów naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, iż
prawidłowe stosowanie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i dokonana na ich
podstawie weryfikacja ofert skutkująca odrzuceniem ofert wadliwych (nie spełniających
wymagań określonych w art. 89 ust. 1 prawa zamówień publicznych) nie mogą być oceniane
jako działania naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
przedsiębiorców - art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy. Przeciwnie, jak trafnie dostrzeżono w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, to właśnie czuwanie nad prawidłowym przebiegiem
postępowania i eliminowanie z niego ofert, które określonego wcześniej (w SIWZ) i stawianego
wszystkim uczestnikom postępowania według tych samych - podanych do wiadomości
wszystkich - kryteriów wymogu nie spełniają pozwala na zachowanie zasad, o których mowa w
art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Zdaniem Sądu, jeżeli wymóg dotyczący baterii
zasilających pompy insulinowe będących przedmiotem przetargu sformułowany został
analogicznie w stosunku do wszystkich uczestników postępowania, a żaden z nich -co bezsporne

-    nie oprotestował w przewidzianym w ustawie terminie zasadności jego nałożenia, ani też nie
wyrażał nawet wątpliwości co do jego znaczenia, to kwestionowanie tych wymogów - zwłaszcza
na obecnym etapie postępowania - jako naruszających zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców nie może być skuteczne.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zgłoszony w skardze wniosek zbadania
przesłanek nieważności postępowania z urzędu. Jakkolwiek Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 27
stycznia 2005 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 78/04 ( OSNC z 2005 r. z. 12 poz. 202) wyraził
pogląd, iż również sąd okręgowy - mimo braku zamieszczenia w ustawie odpowiedniego
przepisu - może z urzędu stwierdzić okoliczność objętą art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wskutek tego uchylić orzeczenia zapadłe w postępowaniu odwoławczym oraz
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, tak zauważyć należy, iż do wniosku takiego
Sąd ten doszedł w oparciu o zastosowanie per analogiam przepisów, które stanowiły podstawę
do uwzględnienia z urzędu przez Izbę okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy oraz

-    w konsekwencji - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 191 ust. 2 pkt 3 i
ust 3 zdanie drugie). Wydaje się jednak, iż wskutek wspomnianej nowelizacji z dnia 4 września
2008 r. pogląd ten stracił na aktualności albowiem wskazane podstawy prawne zostały uchylone.
Skoro zatem ustawodawca wyeliminował z porządku prawnego powyższe unormowania, a tym
samym pozbawił Izbę uprawnienia do badania przesłanek skutkujących nieważnością z urzędu (i
samego unieważnienia postępowania), to przyjąć zdaniem Sądu konsekwentnie należy, iż brak

wprowadzenia art. 198 ust 4 ustawy w jego obecnej postaci).

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, iż zaskarżone orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak podstaw do jego zmiany. Skargę
zamawiającego jako bezzasadną - na podstawie art. 198 ust 2 prawa zamówień publicznych -
wobec powyższego oddalił.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 109 § 1 kpc oraz 198 ust. 5 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią
drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony tego
postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w treści
orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem
odwołania. W związku z tym, iż skarga okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu kosztami
postępowania wywołanego jej wniesieniem należało obciążyć skarżącego. Na koszty te składało
się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika strony przeciwnej. W związku z brakiem regulacji
dotyczącej stawek wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym
wniesieniem skargi Sąd ustalił tą wartość, kierując się treścią przepisu § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z
§2 ust. 1 i § 12 ust. 1 pkt lw sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu (Dz. U. z 2002 nr 163 poz. 1349 ze zm.), o czym orzeczono w punkcie II wyroku.

17