Sygn. akt VIII Ga 248/09

fenie zamówienia na dostawę 6 sztuk fabrycznie nowych, jednakowych,

Loczłonowych, przegubowych, całkowicie niskopodłogowych tramwajów, zestawu
specjalistycznego wyposażenia do obsługi tramwajów, zestawu specjalistycznego
wyposażenia do obsługi tramwajów wraz z dostawą specjalistycznego dźwigu oraz
zestawu pakietu naprawczego oraz przeprowadzenie szkoleń pracowników
zamawiającego.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. H. Cegielski — Fabryka Pojazdów Szynowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu wniósł protest wobec wykluczenia
protestującego z postępowania przez zamawiającego oraz wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty FPS.

Protestujący zarzucił zamawiającemu, że:

1.    z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, wykluczył FPS z postępowania, pomimo
złożenia przez protestującego dokumentów, które potwierdzały spełnienie przez FPS
warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w rozdziale V. punkcie 1.
podpunkcie 5) lit. b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ];

2.    zamawiający naruszył § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz.
605, z późn. zm.), w rozdziale V. pkt. 2. ppkt. 8) SIWZ zażądał bowiem przedłożenia
dokumentu mającego potwierdzić wysokość środków, jakimi rzeczywiście dysponuje
wykonawca w ramach Unii kredytowej, żądanie takie było natomiast nieuzasadnione w
świede ww. przepisu rozporządzenia, który to przepis wprost wskazuje jakich dokumentu
może zażądać wykonawca;

3.    zamawiający odrzucając ofertę protestującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, przepis
ten bowiem upoważnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który ofertę
złożył pomimo wcześniejszego wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia,
tymczasem składając swą ofertę protestujący nie był wykluczony z postępowania;

4.    wyboru oferty PESA, jako oferty najkorzystniejszej zamawiający dokonał bezprawnie,
w świetle bowiem zarzutów sformułowanych w punkcie 1. powyżej zamawiający nie
powinien wykluczać protestującego z postępowania, lecz dokonać wyboru oferty FPS, po
przeprowadzeniu badania i oceny ofert protestującego oraz PESA, kierując się przy tym
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ - zaniechując powyższego zamawiający
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy⁷ PZP.

W związku z powyższym protestujący zgłosił żądanie:

1) unieważnienia czynności Tramwajów Szczecińskich polegającej na wykluczeniu (i
odrzuceniu) FPS z postępowania, 2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej
na wyborze oferty PESA, jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty FPS, jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 10.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. Nie podzieli ^;
stanowiska protestującego, że przedłożona przez niego informacja z banku potwierdząl?⁵-
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w rozdz. V pkt 1. ppkt 5)
lit. b) tiret pierwszy SIWZ, Protestujący posiada zdolność kredytową do kwoty 26.000.000
zł pod warunkiem finansowania ewentualnym kredytem, kontraktu uzyskanego w ramach
ogłoszonego przetargu, którego realizacja stanowiłaby źródło spłaty kredytu.
Przedmiotowa informacja z banku wskazuje na zdolność kredytową nie w okresie
podlegającym ocenie w świetle postanowień § 1 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...). Wskazany przepis
stanowi bowiem jednoznacznie, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert. Tym samym wykonawca nie spełniający warunku udziału w
postępowaniu, w świede postanowień PZP, nie może uzyskać zamówienia publicznego.
Powyższe oznacza, że ocena warunku udziału w postępowaniu może odnosić się
wyłącznie do zdarzeń poprzedzających dzień składania ofert lub dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie jest możliwe uwzględnienie w
takiej ocenie zdarzeń przyszłych i niepewnych. Informacja z banku przedłożona przez
protestującego odnosi się do jego zdolności kredytowej, jednakże po ewentualnym
uzyskaniu przez protestującego zamówienia, a nie w okresie poprzedzającym termin
składania ofert. Takie sformułowanie informacji z banku uniemożliwia, w odniesieniu do
protestującego, weryfikację jego zdolności kredytowej jako przejawu warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP.

Od powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 20 sierpnia 2009 r., składający
protest wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przekonaniu odwołującego
się zamawiający naruszył:

1)    art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, bowiem wykluczył odwołującego z postępowania, pomimo
złożenia dokumentów, które potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 5) lit. b) tiret pierwszy SIWZ;

2)    § 1 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa RM z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (...), poprzez nieuprawnioną interpretację zapisu w rozdz. V pkt. 2. ppkt. 8)

SWIZ, uznając w trakcie oceny ofert złożonych przez wykonawców, że jedyną
możliwością spełnienia warunku jest udokumentowanie posiadania linii kredytowej, a w
jej ramach udokumentowania rzeczywistej wysokości środków jakimi dysponuje
wykonawca;

'3)^art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, bowiem przepis upoważnia do odrzucenia oferty wykonawcy,
który ofertę złożył pomimo wcześniejszego wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tymczasem odwołujący składając ofertę nie był wykluczony z
tyesźępowania;

^/art. 91 ust. 1 PZP, bowiem w świetle powyższych zarzutów dokonał bezprawnego
wyboru oferty PESA, jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co
dowodzi naruszenia jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. PZP.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z
postępowania, 2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
PESA, jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wyrokiem z dnia 15 października 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt
KIO/UZP 1244/09) uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego (pkt 1), kosztami postępowania
obciążyła Tramwaje Szczecińskie Spółkę z o.o. (pkt 2).

Uzasadniając swoje stanowisko KIO wskazała, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3
PZP o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy znajdujący się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Celem przepisu
jest zagwarantowanie dopuszczenia do wykonywania zamówienia jedynie podmioty, które
będą mogły sfinansować proces jego realizacji. Spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dokonuje się na pewnych etapach postępowań o udzielenie zamówienia
przed oceną i wyborem ofert wg stanu, jaki wynika z przedłożonych oświadczeń i
dokumentów. Przepis ten wyraźnie odsyła do przyszłości, tj. zarówno formułując i
konkretyzując warunek udziału w postępowaniu w tym przedmiocie, czy też weryfikując
jego spełnianie (np. interpretując postanowienia przedłożonej opinii bankowej)
zamawiający powinien uwzględniać przy powyższym okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje, czyli zapewnienie finansowania wykonania danego zamówienia.
Należałoby zatem stwierdzić, że podmiot, który przedstawił opinię banku, iż posiada
zdolność kredytową niezbędną do wykonania danego zamówienia (na poziomie
określonym przez zamawiającego), chociażby posiadał ją pod warunkiem, że dane
zamówienie otrzyma, w pełni odpowiada hipotezie i dyspozycji ww. przepisu, tj.
wykonawca powinien zostać dopuszczony do wykonywania niniejszego zamówienia jako
znajdujący⁷ się w sytuacji finansowej gwarantującej jego wykonanie. Bez znaczenia jest w
danym przypadku tego typu warunek zawarty w opinii bankowej przedłożonej przez

odwołującego. Nie jest to żadne zdarzenie przyszłe i niepewne, ale zwykły okres

warunkowy ściśle wiążący hipotezę (opisana sytuacja) i dyspozycję (dopuszczenie do

udziału w postępowaniu i ewentualne umożliwienie uzyskania zamówienia) przepisu, z.

okolicznościami, iż dany wykonawca znajduje się ewidentnie w sytuacji (obecnie), która/
Z f

umożliwi mu wykonania zamówienia (w przyszłości).    i u?/

Reasumując KIO wskazała, że potwierdzone zostało, iż w chwili składania bfer?¹

\ cA i

odwołujący wskazał bank, który⁷ w tym momencie deklarował, że pozytywnie ocenią/⁷-
zdolność wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie wykonania
przedmiotowego zamówienia. Za nieuprawnione uznała Izba prezentowane przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i w trakcie rozprawy, generalizowanie
warunków udziału w postępowaniu, jako odnoszących się jedynie do przeszłości, na
podstawie której li tylko ich spełnianie może być w chwili obecnej
oceniane. Zamawiający w swoim stanowisku zdaje się nie uwzględniać różnicy w
charakterze poszczególnych warunków sformułowanych w pkt 1-4 ust. 1 art. 22 PZP.
Przez zdolność kredytową zgodnie z art. 70 ust. 1 Prawa bankowego, należy rozumieć
zdolność do spłaty⁷ zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w określonych umową
terminach. Zdolność kredytowa podmiotu jest więc jego cechą przypisaną mu arbitralnie
przez dany bank, uwzględniający przy jej wyliczeniu różne okoliczności i warunki (zgodnie
z procedurami wewnętrznymi banku) wpływające na możliwość spłaty i tym samym
przyznania kredytu w przyszłości. Jednoznacznie na tego typu rozumienie zdolności
kredytowej (powiązanie zdolności ocenianej i wyrażanej w danej chwili z przyszłymi
warunkami zaciągania i spłaty kredytu) wskazuje Sąd Najwyższy w orzeczeniu powołanym
w odwołaniu. Podany przez BRE Bank w przedłożonej przez odwołującego opinii
„warunek” przyznania kredytu, czy jak wykazuje zamawiający - przyznania zdolności
kredytowej, może zostać uznany za standardowy⁷, chociaż w sytuacji niniejszego
postępowania bardziej uszczegółowiony, warunek rozpatrywania i wyliczania przez banki
zdolności kredytowej klientów i elementów wpływających na podejmowanie decyzji
kredytowych. Przyjąć wręcz można, że ze swojej istoty⁷ wyliczona przez bank zdolność
kredytowa chociaż wyrażająca opinię banku w przedmiocie na daną chwilę, nigdy nie
odnosi się do teraźniejszej czy⁷ przeszłej akcji kredytowej. Jak wynika z samej definicji
zdolności kredytowej bank w opinii swojej opinii ocenia zdolność do spłacania przyszłych
kredytów i zobowiązań - kredytów nie udziela się ani zdolności kredytowej nie wylicza się
wstecz. Przyjąć więc można, iż bank wydając opinię na temat aktualnej zdolności
kredytowej klienta uwzględnia (chociaż nie koniecznie wyraża) wszystkie realne i istotne z
punktu widzenia banku czynniki i w^zarunki (zarówno pozytywne jak i negatywne, czy
bardziej cywilistycznie - zawieszające i rozwiązujące) mogące wystąpić w przyszłości i
wypływać na zdolność spłaty kredytu. W związku z powyższym wyciąganie wniosków⁷ z
powoływanych przez przy stępującego orzeczeń Zespołów Arbitrów⁷ w zakresie generalnej
niedopuszczalności przedstawiania i potwierdzania spełniania warunku posiadania
zdolności finansowej przy⁷ pomocy⁷ opinii bankowych zawierających różnorakie warunki

jej wyliczenia czy przyznania, należy uznać za błędne i nieuprawnione. W przypadku
pojawienia się tego typu postanowień należy badać je pod kątem realizacji celu warunku
udziału w postępowaniu, sformułowanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy odnoszącego się
do zabezpieczenia wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia abstrakcyjnych i
ocenianych niejako „idealnie”, w oderwaniu od rzeczywistości udzielanego zamówienia
cętyi wykonawcy, czyli w oderwaniu od odnoszących się do powyższego wskazanych
regulacji ustawowych.

(y Za okoliczność pozostającą poza sporem uznała KIO fakt, iż bankowa opinia o
zdolności kredytowej nie stanowi promesy udzielenia kredytu, czy nawet otwarcia linii
kredytowej z określonym limitem, jednak z punktu widzenia potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle
obowiązujących przepisów w pełni wystarcza. W tym kontekście należało w ocenie Izby
Odwoławczej wskazać, iż zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych (obecnie) środków
finansowych przez wykonawcę lub jego zdolność kredytową. Tego typu opinią jak
wskazana w ww. przepisie rozporządzenia, jest w ocenie KIO, opinia przedstawiona przez
odwołującego. Z jej treści literalnie wynika, iż wykonawca posiada na dzień wystawienia
niniejszej opinii zdolność kredytową do kwoty 26.000.000 zł, (czyh wyższej niż wymagana
przez zamawiającego), natomiast w dalszej części zdania dodano warunek finansowania
ewentualnym kredytem kontraktu, którego realizacja stanowiłaby źródło spłaty kredytu. Z
powyższego sformułowania (warunku) wynika ni mniej ni więcej, iż owa posiadana na
dzień wystawienia opinii zdolność kredytowa została przez bank oceniona i wyliczona
przy uwzględnieniu i założeniu ewentualnych warunków przyznawania i spłaty
konkretnych kredytów w przyszłości, co, jak wyżej podkreślano, dla oceny zdolności
kredytowej klienta banku jest nieodzowne. Ponadto Izba wskazała, iż sformułowany
przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania środków, czy
zdolności kredytowej na poziomie 25 min zł i w związku z powyższym żądanie podania
jednoznacznych informacji na temat otwartej linii kredytowej, w ramach której kredyt
może zostać pozyskany należy ocenić jako niedopuszczalne zarówno w świetle braku tego
typu dokumentu w katalogu dokumentów przewidzianych przepisami rozporządzenia, jak
i w⁷ świetle art. 25 ust. 1 ustawy - jest to dokument zbędny do przeprowadzenia
postępowania. Tym samym powyższe postanowienia SIWZ nie mogą wywierać żadnych
skutków prawnych.

Izba uwzględniła jako dowód w⁷ sprawie pismo BRE Bank S.A. z 7.09.2009 r., w⁷
którym wystawca opinii przedłożonej przez odwołującego w⁷raz z ofertą jednoznacznie
potwierdza, że na dzień wystawienia opinii pierwotnej, wykonawua wskazaną zdolnością
kredytową dysponował, a powyższe oceniono i wyrażono już w⁷ tej opinii zgodnie z

procedurami obowiązującymi w BRE Banku - podany w jej treści warunek był tylko
jednym z branych przez bank pod uwagę przy ocenie zdolności kredytowej.

W świede powyższego za nieuprawnioną uznała ICIO interpretację treści opinii
bankowej dokonanej przez zamawiającego wbrew oczywistym intencjom wystawcy oęaz
przedkładającego, a także dosłownemu brzmieniu dokumentu, wyr/ąriie
potwierdzającego, iż w danej chwili klient zdolnością kredytową o określonej wysękęisęi-
dysponuje. Uwzględniając powyższe KIO za potwierdzone uznała naruszenie \ptyse^^:.Ą
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez wykluczenie odwołujące^o    '

postępowania — odwołujący prawidłowo udokumentował swoją sytuację finansową^___
umożliwiającą mu wykonanie przedmiotowego zamówienia w granicach liczbowych
zdolności kredytowej wskazanych w SIWZ i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami ustawy i rozporządzenia.

Tym samym za zasadne uznała nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu: unieważnienie wykluczenia
odwołującego, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, związanych z
przywróceniem odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

Zarzut naruszenia § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia jako odnoszący się do
postanowień SIWZ należało uznać za spóźniony w świetle postanowień art. 180 ust. 2
PZP, niemniej jednak prawidłowe stosowanie tego przepisu oraz konsekwencje płynące z
norm w nim zawartych został}? uwzględnione przez Izbę w trakcie dokonywanej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Naruszenie innych przepisów ustawy,
których według odwołującego miał się również dopuścić zamawiający, było wtórne w
stosunku do nieprawidłowego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustaw}? i jako takie ich
rozpatrywanie przez Izbę jest bezprzedmiotowe.

W skardze na powyższy wyrok zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o.
zarzucił orzeczeniu:

1.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006 r. w^T sprawie rodzajów dokumentów
(...), poprzez nieprawidłow?e ich zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż znajdowanie się
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w sytuacji finansowej i
ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia może być wykazane przy pomocy
informacji z banku, która warunkuje zdolność kredytową wykonawcy od uzyskania
zamówienia, o które się ubiega,

2.    a w jego rezultacie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3)PZP poprzez zaniechanie jego
zastosowania.

W związku z rym skarżący wniósł o:

1)    zmianę w całości zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania,

2)    obciążanie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym wg
norm prawem przepisanych oraz przed KIO zgodnie z rachunkami złożonymi do akt
sprawy podczas rozprawy przed KIO,

3) przeprowadzenie wszystkich dowodów wymienionych w uzasadnieniu skargi.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że z treści opinii bankowej z dnia 18.06.2009 r.
wystawionej przez BRE Bank S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Korporacyjny w
Pozpaniu wynika, że przeciwnik skargi posiada zdolność kredytową do kwoty 26.000.000
zł ppćj warunkiem finansowania ewentualnym kredytem, kontraktu uzyskanego w ramach
ogłóśzłonego przetargu, którego realizacja stanowiłaby źródło spłaty kredytu. Dokument
. tep22ystal przedłożony przez przeciwnika skargi na potwierdzenie spełnienia opisanego w
■j ŚFpPZ warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, którego przejawem miało być posiadanie środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 25.000.000 zł. Określona w SIWZ
zdolność kredytowa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiła przejaw znajdowania się go w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, stanowiąc doprecyzowanie na potrzeby niniejszego postępowania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP (vide: § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa RM z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów ...).
Weryfikacja, tak opisanego warunku znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, miała nastąpić przy pomocy dokumentów wymienionych w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 8) SIWZ. Zarówno treść warunku udziału w postępowaniu, jak
wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określone w SIWZ były znane przeciwnikowi skargi - nigdy nie zostały przez niego
zakwestionowane, ani w drodze środków ochrony prawnej opisanych w Dziale VI PZP,
ani w żaden inny sposób. Warunek udziału w postępowaniu, w tym warunek opisany w
art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP, stanowi wymóg podmiotowy, warunkujący ocenę oferty
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu (lub niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu) stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (art.
24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP), zaś oferta wykonawcy wykluczonego
traktowana jest jak odrzucona (art. 24 ust. 4 PZP). Tym samym wykonawca nie
spełniający warunku udziału w postępowaniu, w świetle regulacji PZP, nie może uzyskać
zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, iż ocena warunku udziału w postępowaniu
może odnosić się wyłącznie do zdarzeń poprzedzających dzień składania ofert lub dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie jest możliwe
uwzględnienie w takiej ocenie zdarzeń przyszłych i niepewnych.

W przypadku informacji z banku przedłożonej przez przeciwnika skargi, bank
wystawiający przedmiotową informację jednoznacznie wskazał, iż warunkuje zdolność
kredytową uzyskaniem zamówienia, o które dopiero ubiega się. Źródłem spłaty kredytu
byłaby umowa w sprawie zamówienia publicznego, o które ubiega się protestujący.
Przedmiotowa informacja wskazuje więc w przekonaniu skarżącego na zdolność
kredytową nie w czasie podlegającym ocenie w świetle postanowień § 1 ust. 3 pkt 2)
Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Informacja z banku przedłożona przez

przeciwnika skargi odnosi się do jego zdolności kredytowej, jednakże po ewentualnym
uzyskaniu przez niego zamówienia, a nie w okresie poprzedzającym termin składania
ofert. Sformułowanie informacji z banku, że bank warunkuje wymaganą zdolność
kredytową pozyskaniem zamówienia, którego realizacja stanowiłaby źródło spłaty
kredytu, uniemożliwia w ocenie skarżącego, weryfikację zdolności kredytowej, jako
przejawu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP./-
Skoro bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest warunkiem sine qua nfakg
dopuszczenia oferty wykonawcy do czynności wyboru i oceny ofert, to nie można prsty/
ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu honorować informacji z banku, która',
ocenę zdolności kredytowej uzależnia od uzyskania tegoż zamówienia.

W przekonaniu zamawiającego żadną miarą nie można zgodzić się z oceną zawartą
w zaskarżonym wyroku, iż per analogiom do art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, przy ocenie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem
sytuacji przyszłych. Przedstawiona wykładnia, nakazując w stosowaniu art. 22 ust. 1 pkt 3)
przyjęcie analogii do art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP, pomija jednak zasadniczą różnicę w treści
norm prawnych wyrażonych w obu tych przepisach. Art. 22 ust. 1 pkt 2), w którym wyrok
KIO nakazuje szukać analogii, w odniesieniu do czasu, w którym następuje badanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, został sformułowany w sposób całkowicie
odmienny niż przepis art. 22 ust. 1 pkt 3). Zgodnie bowiem z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2) o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Z kolei art. 22 ust. 1 pkt 3) stanowi jednoznacznie,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zachodzi zatem
zasadnicza różnica w normatywnym ujęciu warunków udziału w postępowaniu
sformułowanych w art. 22 ust. 1 pkt 3) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP. W treści przepisu
art. 22 ust. 1 pkt 2) zakłada się, iż spełnienie warunku udziału w postępowaniu ma dwa
alternatywne sposoby: (1) poprzez dysponowanie potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub (2) poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Analogiczne ukształtowanie warunku udziału w
postępowaniu nie nastąpiło w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3) PZP. Przepis ten w żadnym
stopniu nie odnosi się do ewentualnej przyszłej sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowi wyłącznie, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Posłużenie się w^T treści art. 22 ust. 1 pkt
3) PZP jedynie czasem teraźniejszym („znajdują się”) i nie odniesienie się w żaden sposób
do sytuacji przyszłej wykonawcy stanowi o kluczowej różnicy pomiędzy sposobem
wykładni przywołanych przepisów. Posługiwanie się analogią z art. 22 ust. 1 pkt 2) przy

dokonywaniu wykładni art. 22 ust. 1 pkt 3) nie znajduje więc żadnych podstaw. Podstaw
tych nie wskazała zresztą i Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżanego
wyroku. Poszukiwanie analogii z art. 22 ust. 1 pkt 2) przy dokonywaniu wykładni art. 22
ust. 1 pkt 3) PZP nie znajduje więc w przekonaniu zamawiającego żadnych podstaw także
w świetle treści przepisów wykonawczych do PZP.

Skarżący podniósł, że rozumienie warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, o którym mowa w art.
22\ust. 1 pkt 3) nie powinno odnosić się do sytuacji przyszłej i niepewnej wykonawcy
polegającego się o udzielenie zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu opisany w
22 ust. 1 pkt 3), stanowi wymóg podmiotowy, warunkujący ocenę oferty wykonawcy

*ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś oferta
wykonawcy wykluczonego traktowana jest jak odrzucona. Tym samym wykonawca
niespełniający warunku udziału w postępowaniu nie może uzyskać zamówienia
publicznego. Powyższe oznacza, iż ocena warunku udziału w postępowaniu może
odnosić się wyłącznie do zdarzeń poprzedzających dzień składania ofert lub dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie jest możliwe
uwzględnienie w takiej ocenie zdarzeń przyszłych i niepewnych. Za przedstawionym
rozumieniem warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia przemawia też treść postanowień § 1 ust. 3 pkt 2)
Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Dokument składany na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest wtórny w stosunku do samego warunku.
Ma jedynie stanowić potwierdzenie jego spełnienia, nigdy zaś nie kreuje samodzielnie
treści tego warunku. Z tego powodu przepis § 1 ust. 3 pkt 2, stanowiąc o informacji z
banku potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy, musi być interpretowany z
uwzględnieniem nadrzędności przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP, które wskazuje treść
warunku udziału w postępowaniu dot. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Informacja z banku potwierdzająca
zdolność kredytową wykonawcy (czyli dokument z § 1 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia),
może być uznawana za potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu tylko
wtedy, gdy potwierdza warunek w treści nadanej ustawą, czyli stwierdza znajdowanie się
(aktualnie a nie w przyszłości) w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia.

Skarżący wskazał także, że KIO nieprawidłowo dokonała oceny znaczenia
dokumentu z 7.09.2009 r. wystawionego przez BRE Bank S.A., złożonego na rozprawie
przez przeciwnika skargi. Dokument ten stanowi, że BRE Bank S.A. potwierdza, iż
przeciwnik skargi posiadał na dzień wystawienia opinii załączonej do oferty zdolność
kredytową do kwoty 26.000.000 zl, zaś warunek wskazany w treści opinii był jednym z
kilku, które zgodnie z obowiązującymi procedurami BRE Bank S.A. brał pod uwagę
oceniając zdolność kredytową klienta. W ocenie skarżącego dokument ten jest nową
opinią banku w przedmiocie zdolności kredytowej przeciwnika skargi i nie powinien być

brany pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
bowiem ani nie został złożony wraz z ofertą, ani też nie został przedłożony w ramach
procedury uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 PZP.

W odpowiedzi na skargę jej przeciwnik H. Cegielski — Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z o.o. wniósł o oddalenie skargi i obciążenie skarżącego kosztami
postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztami zastępstwa procesowego w/^f<
norm przepisanych. W uzasadnieniu podniósł, że zaskarżony wyrok nie narusza prawS^ ,;.
materialnego, za to działanie zamawiającego narusza przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP
związku z nieuprawnioną interpretacją przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy oraz § 1 ust.'-//-';
3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa RM z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów
(...). W ocenie przeciwnika skargi dopisek zamawiającego w treści samego warunku -
żądanie podania jednoznacznych informacji na temat otwartej linii kredytowej, w ramach
której kredyt może zostać pozyskany, należy ocenić jako niedopuszczalne zarówno w
świede braku tego typu dokumentu w katalogu dokumentów przewidzianych przepisami
Rozporządzenia, jak i w świetle art. 25 ust. 1 ustaw)⁷. Tym samym postanowienia
powyższe nie mogą wywierać żadnych skutków prawnych. Postanowienia powyższe nie
obowiązują zarówno, gdy przejawiają się poprzez określone żądania zamawiającego
dotyczące niedozwolonego katalogu dokumentów (tutaj: informacji na temat otwartej linii
kredytowej), jak również, gdy ich przejawem jest niedozwolona interpretacja, prowadząca
do nieuprawnionych wniosków, które legły u podstaw wykluczenia wykonawcy.

Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy,
występując jako interwenient uboczny po stronie skarżącego, wniósł o:

1.    zmianę w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2009 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/ZO 1244/09 i oddalenie odwołania H.
Cegielski - Fabryki Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. w Poznaniu,

2.    zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Sąd Okręgów)⁷ podziela i akceptuje ustalenia faktyczne Krajowej Izby
Odwoławczej oraz ich konsekwencje prawne, które spowodowały uwzględnienie
odwołania i nakazanie powtórzenia oceny ofert łącznie z ofertą odwołującego.

Podstawą skargi było naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22 ust. 1 pkt 3) ustaw)⁷
Prawo zamówień publicznych [PZP] i § 1 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa RM z
19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w⁷ jakich te dokumenty mogą być składane, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania.

Przepis art. 22 ustaw)⁷ statuuje tzw. warunki podmiotowe, czyli takie które musi
spełnić każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, a fakt ich spełniania

<■

wykonawca powinien potwierdzić stosownym oświadczeniem lub/i stosownymi
dokumentami, gdyż nie potwierdzenie spełniania warunków jest podstawą do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Naruszony zdaniem skarżącego przepis art. 22 ust. 1 pkt 3)
jest przepisem blankietowym, gdyż właściwą treścią powinien go wypełnić zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. To on powinien sformułować
konkretne warunki finansowe, które według niego pozwolą na podjęcie przez wykonawcę
zamówienia, a także konkretne wskaźniki ekonomiczne, które umożliwią dokonanie oceny
zdolfióści wykonawcy do realizacji zamówienia.

LAW niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
Warunki udziału w nim sformułował w rozdz. V SIWZ, gdzie w punkcie 1. podpunkt 3)
yfJirialazło się powielenie treści art. 22 ust. 1 pkt 3) PZP, a więc zapis, że: „O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, zaś w ppkt 5) zamieszczone zostały
warunki dodatkowe, które powinni spełniać wykonawcy, z których istotne dla tej sprawy
są zapisy pod lit. b) tiret pierwszy: „posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie niższej niż 25 000 000 PLN”. Z kolei w punkcie 2. rozdz. V SIWZ znalazł
się wykaz obowiązkowych dokumentów, które mieli złożyć wykonawcy dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. I tak w ppkt 8) znalazł się wymóg
przedłożenia — „Informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w których wykonawca posiada rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (jednoznaczny zapis o
wysokości środków, jakimi rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii
kredytowej), w wysokości co najmniej 25 000 000 PLN, wystawionej nie wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert”.

Analiza tych zapisów SIWZ - w świede ustawy Prawo zamówień publicznych i

rozporządzenia z 19.05.2006 r. — wskazuje zdaniem Sądu Okręgowego, że zamawiający
wykroczył poza katalog możliwych do żądania dokumentów (§ 1 ust. 3 pkt 2)
rozporządzenia), który nie obejmuje informacji o „jednoznacznym zapisie o wysokości
środków, jakimi rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej”.
Oczywistym jest bowiem, że zdolność kredytowa to nie to samo, co linia kredytowa
oznaczająca już przyznany kredyt. Poza tym zamawiający może żądać tylko dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a więc potwierdzających warunki
zastrzeżone w SIWZ (art. 25 PZP). Wśród tych warunków skarżący nie zamieścił linii
kredytowej, ograniczając się do powtórzenia treści ustawy z dopisaniem tylko kwoty
środków pieniężnych lub zdolności kredytowej na poziomie 25 min zł.

Wypełniając w tym zakresie warunki zamieszczone w SIWZ wykonawca H.
Cegielski — Fabryka Pojazdów Szynowych przedłożył w ramach swojej oferty opinię
bankową BRE Banku S.A. z dnia 18.06.2009 r. z informacją, że spółka na dzień
wystawienia tej opinii posiada zdolność kredytową do kwoty 26.000.000 zł, pod

warunkiem finansowania ewentualnym kredytem kontraktu, uzyskanego w ramach
ogłoszonego przetargu, którego realizacja stanowiłaby źródło spłaty kredytu.

Dokument ten został zakwestionowany przez zamawiającego, który na podstawie
art. 26 ust. 3 PZP w dniu 6.07.2009 r. wezwał wykonawcę do złożenia dokumentu o treści
jak w rozdz. V pkt 2. ppkt. 8) SIWZ, a więc ponownie do złożenia informacji o
rzeczywiście posiadanych środkach jakimi dysponuje w ramach linii kredytowej. Zatem,
zamawiający tylko powtórzył żądanie zamieszczone w SIWZ, zresztą w zakresie li/db/
kredytowej niedopuszczalne, zamiast skorzystać z przepisu art. 26 ust. 4 PZP i wezwać'dq
złożenia wyjaśnień dotyczących rzeczonej opinii bankowej z 18.06.2009 r., bądź zażąilaA .City;

innych dokumentów opisanych w § 1 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia, jeżeli miał wątpliwości' __

co do spełniania przez tego wykonawcę warunku z art. 22 ust. 1 pkt 3) PZP. W rezultacie -
uprawniona była odpowiedź wykonawcy z dnia 9.07.2009 r., że żądanie zamawiającego
jest bezprzedmiotowe, gdyż dokument potwierdzający zdolność kredytową na poziomie
26 min zł już złożył.

Wydane na podstawie art. 25 ust. 2 PZP przepisy wykonawcze zawierają zamknięty
katalog dokumentów. Zamawiającemu nie wolno żądać innych dokumentów, niż
wymienione w rozporządzeniu z 19.05.2006 r. Jedyny wyjątek dotyczy zamówień
sektorowych, do których zalicza się niniejsze, gdzie przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 PZP
uprawnia zamawiającego do wyjścia poza katalog dokumentów określonych w
rozporządzeniu. Jednakże Tramwaje Szczecińskie nie skorzystały z tego uprawnienia i nie
zażądały od wykonawców innych dokumentów niż określone w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów (vide pkt 2. rozdz. V SIWZ). Zamieszczony bowiem w ppkt 8) wymóg
„jednoznacznego zapisu o wysokości środków, jakimi rzeczywiście dysponuje wykonawca
w ramach linii kredytowej” należy ocenić co najwyżej jako nieuprawnione usiłowanie
zrównania pojęcia „zdolności kredytowej” z pojęciem „linii kredytowej”, co było ponadto
niedopuszczalne w świetle postawionego warunku posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 25 min zł (pkt 1. ppkt 5 lit. b) tiret
pierwszy rozdz. V SIWZ).

W tych okolicznościach - w ocenie Sądu - prawidłowo przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza, że podmiot, który⁷ przedstawił opinię banku, że posiada zdolność
kredytową niezbędną do wykonania danego zamówienia i na poziomie określonym przez
zamawiającego, chociażby⁷ posiadał ją pod warunkiem, że dane zamówienie otrzyma, w
pełni odpowiada hipotezie i dyspozycji normy⁷ z art. 22 ust. 1 pkt 3) PZP. Przedłożona
przez wy⁷konawcę H. Cegielski - FPS spółkę z o.o. opinia bankowa spełnia warunki
opisane w SIWZ, a więc potwierdza, że w chwili składania ofert odwołujący⁷ wskazał
bank, który⁷ w tym momencie deklarował, że pozytywnie ocenia zdolność kredytową
wykonawcy⁷ do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie wykonania
przedmiotowego zamówienia.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikację
potencjalnej zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancję i przyrzeczenie ze

strony jednostki finansującej (banku) przyznania konkretnego kredytu. Czym innym jest
określenie potencjalnej zdolności kredytowej, a czym innym udzielenie samego kredytu
(vide wyrok KIO z 12.02.2009 r., KIO/UZP 131/09, LEX nr 487629). Zatem
przedstawienie przez wykonawcę opinii bankowej z 18.06.2009 r. o treści, że „Spółka na
dzień wystawienia niniejszej opinii posiada zdolność kredytową do kwoty 26.000.000
PLN, pod warunkiem finansowania ewentualnym kredytem kontraktu, uzyskanego w
radiach ogłoszonego przetargu (...)”, stanowiło potwierdzenie znajdowania się przez
wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
W^ytuacji, gdy zamawiający określił ten warunek w SIWZ w sposób wyżej podany, a więc
tylko z powołaniem się na posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na
j>poziomie 25 min zł, zaś „doprecyzowanie” w postaci żądania informacji na temat linii
kredytowej (w kontekście posiadania zdolności kredytowej) okazało się niedopuszczalne,

z czym zresztą skarżący w ogóle nie polemizuje.

Odnosząc się do dalszych argumentów skarżącego Sąd Okręgowy podziela

stanowisko Izby, że bez znaczenia jest tego typu warunek zawarty w opinii bankowej
przedłożonej przez odwołującego. Wbrew skarżącemu nie jest to warunek w rozumieniu
k.c., a więc zdarzenie przyszłe i niepewne. Zresztą skarżący nawet nie precyzuje na czym
miałaby polegać ta przyszłość i niepewność, akcentując tylko aspekt teraźniejszości, a więc
że ocena warunku udziału w postępowaniu może odnosić się wyłącznie do zdarzeń
poprzedzających dzień składania ofert. Jednakże zdaniem Sądu kwestię tę należy
rozpatrywać w kontekście aktualności dokumentów składanych przez wykonawcę na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zatem
dokument taki powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert i potwierdzać posiadanie zdolności kredytowej na dzień jego
sporządzenia, co akurat rzeczona opinia BRE Banku spełnia. Wywodzenie więc przez
skarżącego o niemożności uwzględniania w dokumentach potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zdarzeń przyszłych jest
nieuzasadnione i nie mające oparcia w przepisach ustawy. Zarówno przepisy Prawa
zamówień publicznych, jak i rozporządzenia wykonawczego nie odnoszą się, a tym
bardziej nie ingerują w sposób ustalania zdolności kredytowej. Na płaszczyźnie Prawa
zamówień publicznych, istotne jest, aby zachowane zostały reguły terminowości
wystawienia wymaganego dokumentu. Co zaś się tyczy, istoty zdolności kredytowej i
sposobu jej ustalania, należy oceniać to na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (art. 70 ust. 1), z uwzględnieniem wypracowanych poglądów
doktryny i orzecznictwa. Poza tym - wbrew stanowisku skarżącego - to nie do
zamawiającego należy weryfikacja zdolności kredytowej wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Oceny tej dokonuje dany bank i zawiera ją w opinii wydawanej na
wniosek potencjalnego kredytobiorcy, a do zamawiającego, jak w tym przypadku, co
najwyżej należy sprawdzenie czy zdolność kredytow-a jest na poziomie kwotowym
zastrzeżonym w SIWZ.

ł

W świetle brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz j

rozporządzenia, za dozwolone znaczenie zwrotu „znajduje się” należy uznawać

„posiadanie zdolności kredytowej” na dzień wystawienia dokumentu, który został

wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dalsza

ingerencja w znaczenie wyrażenia „zdolność kredytowa” nie znajduje podstaw w

przywołanych przepisach. Wywody przedstawione przez skarżącego należy uznać za

nadinterpretację pozostającą w sprzeczności z obowiązującymi przepisami zarówno Prawa

zamówień publicznych, jak i Prawa bankowego. Zdolność kredytowa wyraża/ty,

charakterystykę kredytobiorcy według oceny banku, który ma w tym zakresie wyłączność K. I '
l CD o

pełną swobodę. Badanie zdolności kredytowej kredytobiorcy, kryteria, metoda i aspekt \
czasowy takiego badania (przed lub po zawarciu umowy kredytowej) jest suwerennym
uprawnieniem instytucji kredytowej. Nie jest więc zdolność kredytowa ani zespołem
składników rzeczowych, ani prawem. Jest jedynie cechą kredytobiorcy nadaną przez bank
po dokonaniu oceny według różnych kryteriów nie dających się zobiektywizować. Nie
wyraża ona więc nic innego, jak jedynie warunek powodujący gotowość konkretnego
banku do udzielenia zainteresowanemu kredytu na ustalonych warunkach (por. Leszek
Mazur — Prawo bankowe. Komentarz, 2. wydanie, C. H. Beck, Warszawa 2008, do art.

70).

Brzmienie przepisu art. 70 Prawa bankowego przesądza o tym, że banki posiadają
pełną swobodę decyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej. Zaś przez zdolność
kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w
terminach określonych w umowie, a na kredytobiorcy ciąży obowiązek przedłożenia na
żądanie banku dokumentów i informacji niezbędnych do dokonania oceny tej zdolności —
ust. 1 zdanie drugie art. 70 (L. Mazur - Prawo bankowe. Komentarz ...). Z drugiej strony
trzeba mieć na względzie, że wszelkie ustalenia w zakresie zdolności kredytowej
potencjalnego kredytobiorcy mają jedynie charakter prognozy przyszłego stanu rzeczy,
dokonywanej w określonym momencie (por. Prawo bankowe. Komentarz - pod red.
Eugenii Fojcik-Mastalskiej, wyd. 2, Wyd. Prawnicze LexisNexis, W-wa 2002, do art. 70).
Podobnie do pojęcia zdolności kredytowej podchodzi Sąd Najwyższy uznając, że
zdolność kredytową ma każdy podmiot, którego stan majątkowy⁷ oraz bieżąca i
przewidywana w przyszłości efektywność gospodarowania zapewnia wypłacalność,
gwarantującą zwrot kredytu wraz z należnymi odsetkami w ustalonym w umowie terminie
(wyrok z 18.06.1997 r., II CI<N 207/97, LEK nr 32536).

Mając zatem na względzie ustawową definicję zdolności kredytowej oraz poglądy
doktryny i orzecznictwa, należało przyjąć, że przedłożona przez wykonawcę opinia BRE
Banku S.A. z 18 czerwca 2009 r., uwzględniająca zarówno bieżącą sytuację H. Cegielski —
Fabryki Pojazdów Szynowych spółki z o.o., jak i prognozy przyszłego stanu rzeczy,
według kryteriów stosowanych przez tenże Bank, stwierdzała posiadanie przez
wykonawcę zdolności kredytowej na dzień sporządzenia opinii w wysokości wymaganej
przez zamawiającego. Natomiast zawarty w niej warunek finansowania ewentualńym
kredytem kontraktu uzyskanego w ramach ogłoszonego przetargu, był jednym z kilku,

które zgodnie z obowiązującymi procedurami BRE Bank S.A. brał pod uwagę oceniając
zdolność kredytową klienta. Przekonuje o tym m.in. opinia bankowa z dnia 7.09.2009 r.
(karta 156 akt niniejszych), przedłożona na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
przez odwołującego i przez Izbę uwzględniona przy orzekaniu, która — na wniosek
skarżącego zawarty w skardze - została także dopuszczona jako dowód postanowieniem
Sądu Okręgowego z dnia 18 grudnia 2009 r. (k. 186).

Reasumując powyższe rozważania należy stwierdzić, że skoro zamawiający tak, a
nieCnaczej, określił warunki udziału w postępowaniu, to nie może wykluczać z niego
podmiotu, który tak postawione warunki spełnił, przedkładając dokumenty
potwierdzające posiadanie zdolności kredytowej na poziomie żądanym przez Tramwaje
Szęfeecińskie spółkę z o.o. w Szczecinie. Bezzasadny okazał się więc zarzut skarżącego
ijąpuszenia prawa materialnego w postaci art. 22 ust. 1 pkt 3) PZP i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r.

W konsekwencji oczywiście nie miało także miejsca naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3)
PZP, gdyż brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy z przyczyn wskazanych przez
zamawiającego w piśmie z dnia 24 lipca 2009 r. Wykonawca złożył bowiem dokumenty
wymagane w SIWZ, które uzupełnienia nie wymagały, przez co zbędne było wezwanie z
dnia 6.07.2009 r. — w trybie art. 26 ust. 3 PZP — zwłaszcza, że zmierzało ono do
wyegzekwowania od wykonawcy informacji wykraczających poza katalog określony
przepisami wydanymi na podstawie art. 25 ust. 2 PZP.

Mając na uwadze całokształt poczynionych rozważań Sąd Okręgowy uznał, że
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie wykonawcy H. Cegielski - Fabryka
Pojazdów Szynowych spółki z o.o. nie naruszyła przepisów wymienionych w petitum
skargi, co skutkowało oddaleniem - na podstawie przepisu art. 198 ust. 2 PZP — skargi
jako bezzasadnej.

O kosztach postępowania sądowego (pkt II. sentencji) Sąd orzekł stosując normę
art. 108 w zw. z art. 98 k.p.c. oraz art. 194 ust. 2 PZP, a na zasądzoną kwotę składa się
wynagrodzenie pełnomocnika procesowego przeciwnika skargi (odwołującego), ustalone
na podstawie § 10 ust. 1 pkt 4) w zw. z § 2 ust. 1 i § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę
prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002, Nr 163, poz. 1349 ze zm.).