}

Sygnatura akt l instancji KIO 1495/14

Sygnatura akt VIII Ga 327/14

KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA

11. 01. 20,5

W P ŁV NELO

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy zwraca akta KIO
1495/14 wraz z ofertą wykonawcy oraz dokumentacją Urzędu Miejskiego w Stargardzie
Szczecińskim po rozpoznaniu apelacji.

W załączeniu odpis wyroku z uzasadnieniem, który przesłano również w wersji

elektronicznej.

to wwztvecinie

SSO Piotr Szizfcaj

KRAJOWA IZBA odwoławczą

tao- wr

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 listopada 2014 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie VUI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym :

Przewodniczący: SSO Anna Budzyńska (spr.)

Sędziowie:    SO Agnieszka Woźniak

SO Piotr Sałamaj

Protokolant:    st. sekr. sąd. Monika Stachowiak

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2014 roku w Szczecinie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przemysława Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Projekt Słojkowscy
s.c w Stargardzie Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano - Handlowe Perfekt
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz Leszka Słojkowskiego,
Przemysława Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Słojkowscy s.c w Stargardzie
Szczecińskim

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1495/14
przy udziale Zamawiającego Gminy Miasto Stargard Szczeciński w Stargardzie
Szczecińskim

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 600 zł (sześciuset
złotych) tytułem kosztów procesu.

SSO Piotr Sałamaj

Sygn. akt VIII Ga 327/14

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miasto Stargard Szczeciński w Stargardzie Szczecińskim
wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„ Wykonanie przebudowy i remontu Młodzieżowego Domu Kultury w Stargardzie Szczecińskim
Szacunkowa wartość powyższego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, wykluczając wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przemysława
Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą KBI Projekt Słojkowscy s.c. w Stargardzie Szczecińskim,
Przedsiębiorstwo Budowlano- Handlowe PERFEKT spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinie oraz Leszka Słojkowskiego, Przemysława Słojkowskiego,
Tomasza Słojkowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
KBI Słojkowscy s.c. w Stargardzie Szczecińskim, wskazując jako podstawę przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącego, że z postępowania wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 23 lipca 2014 r. odwołujący złożyli odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia, zarzucając naruszenie:

1.    art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez
wadliwą ich wykładnię, która prowadzi do nieprawidłowego wykluczenia z
postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu;

2.    art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy - poprzez żądanie dodatkowych
oświadczeń, niewymaganych przepisami ustawy oraz aktów wykonawczych do
niej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnieśli o nakazanie
Zamawiaj ącemu:

1.    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Kielart
Konserwacja Zabytków spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie;

2.    unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,

3.    dokonania prawidłowej oceny i badania oferty Odwołującego,

4.    dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn.
akt KIO 1495/14 oddaliła odwołanie (pkt 1); obciążyła kosztami postępowania
Odwołujących, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Przemysława Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Projekt Słojkowscy s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe PERFEKT spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinie oraz Leszka Słojkowskiego, Przemysława Słojkowskiego,

Tomasza Słojkowskiego, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
KBI Słojkowscy s.c. w Stargardzie Szczecińskim, tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1.)
Nadto zasądziła od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Przemysława Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Projekt
Słojkowscy s.c. w Stargardzie Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano- Handlowe
PERFEKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz Leszka
Słojkowskiego, Przemysława Słojkowskiego, Tomasza Słojkowskiego, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej KBI Słojkowscy s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, na rzecz Zamawiającego kwotę 3.868 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 2.2).

Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie podzielono w szczególności wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania, uzasadnionego brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, to jest skierowaniem, w
ocenie Zamawiającego, odwołania wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ]. KIO podniosła, że istotnie, na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący
po części postawił zarzuty oraz uzasadniającą je argumentację, skierowane wobec etapu
kształtowania SIWZ, co na obecnym etapie nie podlega badaniu [art. 180 ust. 2, art. 182 ust. 2
ustawy]. Zatem, zarzuty, w części, w jakiej wskazują na wadę postępowania w postaci
niewłaściwego - w ocenie Odwołującego - i niezgodnego z art. 23 ust. 3 ustawy - opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczą treści
SIWZ. W ocenie KIO biorąc jednak pod uwagę fakt, że odwołanie skierowane jest wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzuty skierowane wobec
dopuszczalności ukształtowania w określony sposób SIWZ nie mogą spowodować zmiany
tego dokumentu, czy też następczo - po terminie składania i otwarcia ofert - nadać innego
rozumienia temu dokumentowi, mogą być jednak rozpatrywane przez pryzmat zasadności lub
nie zarzutów dotyczących podstawy do wykluczenia Odwołującego.

Ustalono także, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych
zarzutów Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazała, że
odwołanie nie mogło zasługiwać na uwzględnienie.

KIO podkreśliła, że zasadnicza część zarzutów postawionych w odwołaniu, to jest
wskazujących na niewłaściwe, niedopuszczalne i niezgodne z przepisami ukształtowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], w części wprowadzającej wymóg, aby
dwie roboty budowlane o określonym zakresie były wykonane przez ten sam podmiot,
jakkolwiek przypisana do wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art,
23 ust. 3 i art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię, która prowadzi - w
ocenie Odwołującego do nieprawidłowego wykluczenia z postępowania podmiotu
spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w istocie stanowi polemikę, z treścią SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje określone terminy na kwestionowanie w drodze odwołania czynności w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym SIWZ. SIWZ nie została w zakresie
postawionego w analizowanym postępowaniu warunku udziału w postępowaniu - opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na odpowiednim
etapie zakwestionowana, w związku z czym powyższe wymaganie wiąże wykonawców.
Literalne brzmienie SIWZ nie pozostawia wątpliwości, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienie obowiązani byli wykazać się taką wiedzą i doświadczeniem, które obejmują
dwukrotne wykonanie przez danego wykonawcę [członka konsorcjum, podmiot trzeci]
zadania stanowiącego określone roboty budowlane. Na obecnym etapie, wszyscy - zarówno
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jak i Zamawiający dokonując oceny ofert a także
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynności Zamawiającego w ramach środków ochrony
prawnej, są związani tak ukształtowanymi, definitywnymi postanowieniami SIWZ. W
przeciwnym bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców; jeśli postawione i zakomunikowane wykonawcom w SIWZ
postanowienia miałyby być na etapie oceny ofert elastycznie traktowane i w praktyce
nierespektowane, nie można wyłączyć, że w postępowaniu znaleźliby się wykonawcy
potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, którzy jednak nie złożyli ofert
uznając, że w postępowaniu postawiono wymagania, które okazały się zbyt trudne do
spełnienia. Na obecnym etapie zatem, SIWZ musi być traktowana jako dokument wiążący i
nie może podlegać rewizji.

Zdaniem KIO ponad brzmienie tak ostatecznie i definitywnie ukształtowanej SIWZ,
nie sposób dopuścić możliwości rewidowania jej treści poprzez postawienie na obecnym
etapie [to jest etapie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty] zarzutu bezwzględnej
nieważności spornego postanowienia SIWZ, kreującego warunek udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, na podstawie art. 58 § 1 Kc.

KIO podkreśliła, że ustawa wprowadza jako zasadę usuwanie ewentualnych
niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ, z inicjatywy wykonawców, którzy posiadają do
tego stosowne instrumenty [odwołanie, informacja o niezgodnej z przepisami prawa
czynności zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy]. W analizowanej sprawie,
sporne postanowienie SIWZ jest ostatecznie ukształtowane, a tym samym, wiązało zarówno
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, Zamawiającego na etapie ich oceny, a także
Krajową Izbę Odwoławczą - w ramach środka ochrony prawnej skierowanego wobec
dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert. Odwołujący, stawiając zarzut bezwzględnej
nieważności tego postanowienia osadzony w treści art. 58 § 1 Kc, zmierza do podważenia
treści SIWZ po upływie terminów na jej kwestionowanie.

Ponadto - w ocenie KIO - Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu wskazującego
na bezwzględną nieważność postanowienia SIWZ, zgodnie z którym „warunek wiedzy i
doświadczeniu nie podlega sumowaniu - oznacza to, że albo Wykonawca składający ofertę
wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum
wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie
spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót
ale żaden z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót, albo, w sytuacji gdy Wykonawca,
który nie ma wymaganego doświadczenia [nie ma wykonanych dwóch robót] polega na
zasobach innego podmiotu - podmiot ten musi wykazać zrealizowanie dwóch wymaganych
robót. W sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu - podmiot ten musi być wskazany
jako podwykonawca, który będzie wykonywał zasadnicze roboty budowlane wynikające z
programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Udostępnienie
zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót”.

Odwołujący bowiem postawił tezę, zgodnie z którą wobec takiego ukształtowania
postanowienia SIWZ, doszło do naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który przewiduje, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie oznacza to jednak -
zdaniem KIO - że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem tego przepisu,
co ma skutkować nieważnością postanowienia SIWZ. Wymaganie dotyczące spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na
konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy bowiem
w takim samym stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego,
udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący zdaje się
przy tym nie dostrzegać, jaka jest treść kwestionowanego przez niego wymagania: treść
spornego warunku w istocie wyraża wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie
wykonał zadanie o określonej charakterystyce [dwie roboty budowlane o określonym
charakterze i wartości]. Tak postawiony warunek jest więc nie tyle wymaganiem wykonania
co najmniej dwóch robót, co wymaganiem wykonania tych robót co najmniej dwa razy. Tak
ukształtowany warunek wyraża zatem myśl, że co do zasady doświadczenie zdobywa się
poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie, co odróżnia „doświadczenie” od
incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać i że przy pierwszej
realizacji tego rodzaju zadania wykonawca dopiero się uczy, zaś o nabyciu doświadczenia
można mówić dopiero przy drugim, pozytywnie zrealizowanym zadaniu.

Tym samym, Odwołujący kwestionując wskazany warunek, to jest upatrując
nieważności postanowienia SIWZ, które go wyraża, zdaje się nie dostrzegać - po pierwsze -
że przywoływany przez niego przepis art. 23 ust. 3 ustawy nie wyraża zasady, do której
można przypisać znaczenie normy o bezwzględnym charakterze, po drugie zaś - że ten
przepis już w samej jego treści nakazuje relatywizować sytuacje dotyczące konsorcjum do
pozycji wykonawcy nie wprost, ale „odpowiednio”. Z przepisu art. 23 ust. 3 ustawy nie
wynika sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający może więc
postawić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu
postępowania, zaś postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w
postępowaniu [opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia] wyraża art. 22 ust. 4
ustawy. W analizowanym postępowaniu treścią warunku jest wykonanie dwóch robót
budowlanych o określonym charakterze, zakresie i wartości. Powyższe nie stoi w
sprzeczności z treścią art. 23 ust. 3 ustawy, który nakazuje stosować przepisy dotyczące
wykonawcy do konsorcjum odpowiednio. „Odpowiednio”, oznacza, że konsorcjum musi
wykazać takie dwie roboty budowlane, ale nie jest to tożsame ze zsumowaniem robót
wykonanych przez niezależne podmioty, które zawarły umowę konsorcjum. Przepis art. 23
ust. 3 ustawy nie wprowadza odrębnej reguły sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.

KIO podkreśliła, że Odwołujący w swojej argumentacji akcentującej dopuszczalność
łączenia przez członków konsorcjum posiadanych przez nich z osobna różnych potencjałów
zdaje się nie dostrzegać charakteru potencjału podlegającego takiemu sumowaniu: oczywistą
jest możliwość sumowania różnych potencjałów przez każdego z członków konsorcjum, na
przykład gdy jeden z członków konsorcjum dysponuje odpowiednim doświadczeniem i
wiedzą, inny środkami finansowymi w niezbędnej do realizacji zamówienia wysokości, inny
jeszcze odpowiednimi maszynami czy osobami. Nie oznacza to jednak możliwości
bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku,
co by prowadziło, do przyjęcia, że dopuszczone zostanie spełnienie pewnej części, wycinka
postawionego w treści warunku wymagania przez jeden podmiot [jednego członka
konsorcjum] oraz pozostałej przez inny podmiot [kolejnego członka konsorcjum]. Istotna jest
bowiem analiza postawionego na gruncie konkretnego postępowania warunku - jeśli
wymaganie postawione w treści warunku ma postać autonomicznych wymagań wykonania
różnych, niezależnych od siebie zadań, mających służyć zbadaniu różnego rodzaju
doświadczenia potrzebnego do realizacji zamówienia, jak przykładowo, przy robotach
budowalnych obejmujących zarazem zaprojektowanie, warunek obejmowałby określone
doświadczenia w realizacji prac projektowych, a także dodatkowo odrębnie doświadczenie w
realizacji innych zadań, stanowiących przykładowo wykonanie określonych robót
budowlanych, w konkretnej sytuacji, można dopuścić traktowanie takiego wymagania
postawionego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia rozłącznie i przyjąć możliwość
wylegitymowania się zadaniami różnego rodzaju przez odrębne podmioty. Inaczej jest jednak,
jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch
lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne
[lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim
wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne
powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna
realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego
obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o
doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym
następnym razem wykonując takie zadanie - wykona je dobrze. Stąd argumentacja
zaprezentowana w odwołaniu zdaje się całkowicie abstrahować od treści postawionego
warunku i tego, że wymaganiem objęte jest dwukrotne wykonanie określonych przedsięwzięć
i że stanowi ono pewien przyjęty przez Zamawiającego zestaw dokonań wykonawcy, który
ma być spełniony łącznie przez wykonawcę. Gdyby było inaczej, trzeba byłoby dopuścić
możliwość spełnienia przez różne podmioty różnych elementów opisanych w treści
postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak przykładowo na gruncie
spornego warunku, jeden z podmiotów mógłby wykonać robotę polegającą na remoncie,
rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku, w którym prowadzono wewnętrzne prace
ogólnobudowlane i instalacyjne, niezależnie od tego, czy jest on wpisany do rejestru
zabytków, drugi zaś robotę polegającą na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego
budynku użyteczności publicznej lub mieszkalnego, wpisanego do rejestru zabytków,
niezależnie od rodzaju wykonanych robót.

Warunek postawiony przez Zamawiającego na gruncie analizowanej sprawy obejmuje
wykonanie dwóch robót o określonym zakresie i wartości. Wykonawca zamierzający ubiegać
się o zamówienia winien zatem wykonać dwie takie roboty, jako miernik wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Konsorcjum, do którego
odpowiednio stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy, dla wykazania spełnienia tak
opisanego warunku powinno zatem znaleźć się w sytuacji takiej jak wykonawca, który dwa
razy wykonał wymagane zadanie. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty,
wchodzące w skład konsorcjum, nie stwarza takiej sytuacji, jak wykonanie tych robót przez
jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów, poprzez zawiązanie konsorcjum nie zwielokrotnił
swojego doświadczenia, nie znalazł się w sytuacji, że dwa razy wykonał określone roboty
budowlane.

Powyższe czyniło ~ zdaniem KIO - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23
ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię, która w prowadzi do
nieprawidłowego wykluczenia z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w
postępowaniu, postawiony w związku z tezą o nieważności postanowienia SIWZ na
podstawie art. 58 § 1 Kc, nie tylko spóźnionym, ale i niezasługującym na akceptację.

W świetle powyższego, bez znaczenia pozostawała argumentacja Odwołującego
zmierzająca do wykazania dopuszczalności sumowana robót na podstawie odrębnych umów a
także, że robota polegająca na remoncie elewacji zabytkowego budynku Urzędu Miasta przy
Placu Armii Krajowej 1 w Szczecinie, spełnia wymóg określony w SIWZ. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, że kwestia zakresu prac we wskazanym budynku nie była
przedmiotem jego negatywnej oceny, skutkującej uznaniem, że wykonawca powinien
podlegać wykluczeniu, nie została także poruszona w uzasadnieniu czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

Ocenie KIO podlegały także zadania wykazane dla spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, którymi Odwołujący
posłużył się z zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy, to jest wykonane przez
podmiot trzeci.

Poza sporem jest, że Zamawiający, w rozdziale II ust. 1 pkt 1 ) SIWZ [str. 17
dokumentacji], postawił wymaganie, zgodnie z którym „IF sytuacji polegania na zasobach
innego podmiotu - podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który będzie wykonywał
zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne. Udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z
wykonywaniem robót' Wymaganie to zostało dodatkowo przez Zamawiającego wyraźnie
zaakcentowane, poprzez podkreślenie i pogrubienie części tekstu opisującego tę część
stawianego warunku udziału w postępowaniu.

Poza sporem jest też, że Odwołujący, w wykonaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia posłużył się między innymi wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego. Złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego ma następująca treść: ^obowiązuję- (my)
się do oddania Konsorcjum firm (...) do dyspozycji niezbędne zasoby tj. wiedzy, doświadczenia i
potencjału ludzkiego i technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w
charakterze podwykonawstwa

1)    sposób wykorzystania zasobów: podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje
w zakresie realizacji zamówienia;

2)    charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z udostępniającym: umowa
cywilnoprawna

3)    Zakres i okres udziału udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Roboty
konserwatorskie i renowacyjne oraz roboty elewacyjne na cały okres realizacji
zamówienia¹¹ [str. 76 dokumentacji postępowania].

KIO wskazała, że Zamawiający, w zakresie tak udokumentowanego pozyskania przez
Odwołującego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, podjął szereg środków, mających na
celu uzyskanie pewności, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy w wymaganym zakresie: wystąpił do podmiotu trzeciego o
potwierdzenie, że podmiot ten złożył oświadczanie o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia
oraz o jednoznaczne potwierdzenie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot
ten zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste
wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne, a także dwukrotnie wystąpił do Odwołującego o potwierdzenie, że w
przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot ten zawrze z Odwołującym umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z
programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne.

Oceniając powyższe KIO uznała, że w następstwie tych działań Zamawiający nie
uzyskał informacji pozwalających na przyjęcie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego
podmiot udostępniający wiedzę o doświadczenie zawrze z Odwołującym umowę o
podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z
programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Sam podmiot
trzeci zignorował bowiem zapytanie Zamawiającego, pozostawiając je bez odpowiedzi.
Odwołujący, wezwany do wyjaśnienia podał zaś w piśmie z 15 lipca 2014 r.: „Co do złożenia
dokumentu w postaci jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy, że w przypadku wybrania naszej
oferty jako najkorzystniejszej, zawrze on umowę o podwykonawstwo z PPKZ SA oddział Gdańsk -
wykonawca nie przedstawi takiego dokumentu. Zamawiający na etapie procedury przetargowej nie
żądał od Wykonawcy tego rodzaju dokumentu, w związku z powyższym na obecnym etapie
postępowania czynić tego również nie może" [str. 93 dokumentacji]. Następnie, w informacji z
dnia 16 lipca 2014 r. o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego [str. 102-103 dokumentacji], Odwołujący wskazał, że „podtrzymuje złożone
dotychczas oświadczenia w ofercie oraz uzupełnieniach do niej. Są one wystarczające do
oceny złożonej oferty oraz dokonania wyboru naszego konsorcjum jako wykonawcy zadania.
Informuję, że nasze konsorcjum w dalszym ciągu podtrzymuje swóje stanowisko
reprezentowane, w piśmie z dnia 25 czerwca 2014 r. w sprawie łączenia doświadczenia, a
przedstawione doświadczenie wykonawcy złożyliśmy jedynie z ostrożności".

Finalnie, powyższymi czynnościami, Odwołujący - zdaniem KIO - nie rozwiał
wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zawartego w SIWZ wymagania w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślono, że na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych, ustawodawca przyjął jako zasadę, że zadaniem wykonawcy jest
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca zatem obowiązany
jest do takiego zaprezentowania swojej sytuacji, które da zamawiającemu przekonanie, że
spełnione są stawiane warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości w tej
mierze, obciążają więc wykonawcę, zaś skutkiem pozostawienia ich nierozwianymi przez
wykonawcę, jest uznanie warunku udziału w postępowaniu za niespełniony, a w
konsekwencji - wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „ Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia łub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia."
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany z obowiązkiem
wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowi
niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz
art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, któremu
wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To podstawowe wymogi
ekonomiczno - techniczne, które mają zapewnić [albo przynajmniej uprawdopodobnić]
realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy, warunki udziału w
postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, jakie
zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.

Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu
art. 26 ust, 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.

Tym samym, wobec braku wyraźnego potwierdzenia przez wykonawcę, że w
przypadku wyboru oferty Odwołującego, podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie
zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste
wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne, a wręcz unikania przez wykonawcę podania jednoznacznej deklaracji w
tej mierze [wyraźnego oświadczenia Odwołującego w piśmie z 15 lipca 2014 r., że nie
przedstawi dokumentu zawierającego jednoznaczne oświadczenie że w przypadku wyboru
oferty zawrze umowę o podwykonawstwo z PPKZ SA oddział Gdańsk], jedynym i
nieuniknionym wnioskiem musi być - w ocenie KIO - przyjęcie niewykazania spełniania
postawionego warunku udziału w postępowaniu.

W świetle ustalonych okoliczności sprawy, KIO uznała, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł oraz dojazdu, [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 7.sierpnia 2013 r. w sprawie VIII Ga 243/13], to jest w
wysokości odpowiadającej złożonym rachunkom - biletom z tytułu podróży na trasie Stargard
Szczeciński - Warszawa i z powrotem: 134 zł w każdą stronę, co daje łącznie 268 zł.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przemysław
Słojkowski, Tomasz Słojkowski prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą KBI Projekt Słojkowscy s.c. w Stargardzie Szczecińskim,
Przedsiębiorstwo Budo walno- Handlowe Perfekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie oraz Leszek Słojkowski, Przemysław Słojkowski, Tomasza Słojkowski
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Słojkowscy
s.c. w Stargardzie Szczecińskim wnieśli skargę od powyższego orzeczenia zaskarżając je w
całości oraz zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)    art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że:

a)    skarżona przez Odwołującego (Skarżącego) czynność Zamawiającego
(Przeciwnika skargi) została dokonana z poszanowaniem zasady równego
traktowania wykonawców, zaś sumowanie tego samego rodzaju
potencjałów konsorcjantów w okolicznościach przedmiotowej sprawy
prowadziłoby do naruszenia tej zasady;

b)    odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących wykonawcy do członków
konsorcjum nie odnosi się do sumowania ich potencjałów tego samego
rodzaju;

2)    art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wadliwą ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie jest
dopuszczalne sumowanie tego samego rodzaju potencjałów członków
wchodzących w skład konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego oraz przyjęcie, że obowiązek wykazania się przez konsorcjum
dwiema robotami budowlanymi nie jest tożsamy z sumowaniem robót
wykonanych przez podmioty wchodzące w skład tego konsorcjum;

3)    art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez uznanie, że zaistniały podstawy do wykluczenia Skarżącego oraz
uznania jego oferty za odrzuconą;

4)    art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
Przeciwnik skargi miał prawo żądać od Skarżącego dodatkowego oświadczenia
w zakresie zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia swojego
potencjału Skarżącemu, mimo iż art. 25 ust. 1 ww. ustawy uzależnia
uprawnienie zamawiającego do żądania określonych dokumentów wyłącznie,
gdy wskazane one zostaną w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert;

5)    art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwą

wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla udowodnienia przez wykonawcę
zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, zamawiający był uprawniony żądać od wykonawcy złożenia
dodatkowych oświadczeń, mimo złożenia przez wykonawcę zobowiązania
określonego w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych;

6)    art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że brak
zakwestionowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu na wcześniejszym etapie skutkuje definitywnym
związaniem wykonawców brzmieniem SIWZ i brakiem możliwości
skutecznego podniesienia zarzutu nieważności z mocy prawa wadliwego zapisu
SIWZ;

7)    arb 58 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, że w sytuacji wystąpienia
nieważności zapisu w SIWZ z mocy samego prawa, dla wywołania skutku w
przepisie tym przewidzianego konieczne jest zaskarżenie takiej czynności
zamawiającego w trybie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1)    art. 190 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
swobodnej oceny dowodów, w ten sposób, iż Krajowa Izba Odwoławcza
błędnie przyjęła, iż:

a)    złożone przez Skarżącego oświadczenie pochodzące od PPKZ S.A.
Oddział w Gdańsku w sposób niedostateczny potwierdzało spełnienie
przez Skarżącego warunków udziału w postępowaniu, tj. że z
oświadczenia tego nie wynikało, iż podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie zawrze ze Skarżącym umowę o podwykonawstwo,
której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z
programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty
elewacyjne;

b)    Skarżący unikał podania jednoznacznej deklaracji w zakresie zawarcia
umowy o podwykonawstwo z PPKZ S.A. Oddział w Gdańsku;

2)    art. 180 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że odwołanie na podstawie
przepisu art. 180 ust. 2 pkt 3 ww., ustawy oparte na zarzucie wadliwości
zapisów SIWZ dla swej skuteczności wymaga uprzedniego zaskarżenia takiej
wadliwości w trybie art. 180 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy.

3. wadliwość ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą
polegającą na sprzeczności ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie
materiału dowodowego poprzez błędne przyjęcie, że:

1)    Skarżący nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia,

2)    Skarżący unikał podania jednoznacznej deklaracji w zakresie zawarcia umowy
o podwykonawstwo z PPKZ Oddział w Gdańsku.

Wskazując na podniesione zarzuty skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy oraz stwierdzenie naruszenia przepisów
ustawy oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania

wywołanego niniejszą skargą.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargę należy uznać za nieuzasadnioną.

Zgodnie z treścią art. 198 a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo
zamówień publicznych ( Dz.U. z 2013 r., 907 j.t z późn. zm.) na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej (w dalszym toku wywodów określanej skrótem KIO) stronom oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Celem skargi jest
ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu.

Przed przystąpieniem do oceny zasadności podniesionych w skardze zarzutów wskazać
należy, iż Sąd Okręgowy podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia i
przyjmuje je za własne bez potrzeby ich powielania. W ocenie Sądu Okręgowego KIO
dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych w oparciu o przedstawione przez strony -
zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dowody.

Skarżący kwestionuje w przedmiotowej sprawie, której przedmiotem jest ocena
zasadności czynności Zamawiającego dotyczącej wykluczenia z postępowania Skarżącego w
oparciu o treść art. art. 24 ust. 2 pkt 4, prawidłowość postanowień SIWZ w tym zakresie, w
jakim formułują one opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia udziału w postępowaniu, uznając je z
jednej strony za naruszające art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z drugiej za bezwzględnie nieważne w oparciu o treść normy art. 58 k.c.
Bezspornym jest, że Zamawiający w SIWZ postawił w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia wymogi zgodnie z którymi o zamówienie może się ubiegać może
Wykonawca, który wykaże zrealizowanie w okresie pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej dwóch robót, o wartości co najmniej 2 500 000 zł brutto każda,
polegających na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku wpisanego do
rejestru zabytków, użyteczności publicznej lub mieszkalnego, w którym prowadzono
wewnętrzne prace ogólnobudowlane i instalacyjne (...). Jednocześnie zamawiający wskazał,
że iż warunek wiedzy i doświadczenia nie podlega zsumowaniu - co oznacza, że albo
wykonawca składający ofertę wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót, dodając w
nawiasie, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy
konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót, ale żaden z nich nie wykonał
wymaganych dwóch robót albo w sytuacji gdy Wykonawca, który nie ma wymaganego
doświadczenia (nie ma wykonanych dwóch robót) polega na zasobach innego podmiotu -
podmiot ten musi wykazać zrealizowanie dwóch wymaganych robót. W sytuacji polegania na
zasobach innego podmiotu - podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który
będzie realizował zasadnicze roboty budowalne wynikające z programu prac
konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne - dodając, ze udostępnienie
zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót.

Odnosząc się do powyższych zarzutów skarżącego, Sąd Okręgowy podziela
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w zaskarżonym wyroku, iż zarzuty
skarżącego co do niedopuszczalnego, niezgodnego z prawem ukształtowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej wprowadzenia wymogu dwukrotnego
wykonania przez danego wykonawcę (członka konsorcjum, podmiot trzeci) robót
budowlanych o określonym zakresie jako prowadzące - zdaniem skarżącego - do naruszenia
zasady przewidzianej w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych równego
traktowania wykonawców - zmierzają w istocie do zakwestionowania spornych postanowień
SIWZ. Powyższe na obecnym etapie postępowania - badania dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert Wykonawców nie może podlegać rozpoznaniu w oczekiwanym
przez skarżącego kierunku tj. zmiany tych postanowień czy też dokonania takiej ich
wykładni, która dopuszczałaby spełnienie stawianego warunku wiedzy i doświadczenia przez
zsumowanie potencjałów członków Konsorcjum w tym zakresie.

Podkreślić należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego
obowiązek umieszczenia opisu oceny spełniania warunków udziału zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu (art. 22 ust 3, art. 41 pkt 7, art. 48 pkt 6) jak i w SIWZ (art. 36 ust 1 pkt 5). Opis
sposobu ceny spełniania warunków określa kryteria oceny, jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie spełniania warunków udziału w tym postępowaniu.

Przepisy powyższej ustawy stanowią też, że wykonawca może kwestionować opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 180 ust
2 ustawy, w którym została określona dopuszczalność składania odwołania w przypadku
zamówień poniżej tzw. progów unijnych - wskazuje wyraźnie (w punkcie 2) na możliwość
wnoszenia przez Wykonawców odwołań wobec „opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Użyte w tym przepisie określenie
„wyłącznie” wskazuje z jednej strony, że odwołanie przysługuje jedynie od wskazanych
enumeratywnie w tym przepisie czynności, z drugiej prowadzi do wniosku, iż ustawodawca
uznał te czynności za najistotniejsze decyzje, mogące naruszać interesy wykonawców.

W doktrynie podnosi się przy tym, że opis sposobu dokonywania oceny warunków
stanowi jedną z najważniejszych czynności dokonywanych przez Zamawiającego, albowiem
wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienia publiczne. Środki
ochrony prawnej w tym zakresie służą zapewnieniu realizacji zasady dostępu wykonawców
do zamówień publicznych na zasadach niedyskryminacyjnych ( por. P.Granecki, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 4, C. H Beck).

W ocenie Sądu Okręgowego - sposób oceny danego warunku udziału winien być
precyzyjnie uregulowany w treści SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający spełnił te
wymagania - jednoznacznie i w sposób kategoryczny podał bowiem zasady, jakimi będzie się
kierował dokonując oceny ofert, również w przypadku wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia. Informacja co do tych kwestii została podana wszystkim
potencjalnym uczestnikom procedury jeszcze przed złożeniem ofert.

Skarżący, mimo zgłaszanych Zamawiającemu w tym względzie zastrzeżeń w trybie
art. 181 ust 1 - jak wynika z materiału procesowego - nie skorzystał z przysługujących mu w
tym zakresie środków ochrony prawnej, nie wniósł bowiem w trybie art. 180 ust 2 pkt 2
ustawy odwołania co do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wniesienie odwołania - w ocenie Sądu Okręgowego - gwarantowało
rozstrzygniecie wszelkich wątpliwości co brzmienia SIWZ i ich zgodności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Brak zakwestionowania na odpowiednim etapie postępowania powyższych zapisów
skutkuje tym, że powyższe postanowienia SIWZ mają aktualnie charakter wiążący przy
ocenie kwestionowanej przez Skarżącego czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu skarżącego i odrzuceniu jego oferty z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podkreślić należy, że
SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne -
z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, w
szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś -
granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert według
precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali spełnianie
warunków podmiotowych opisanych przez zamawiającego. Zatem dokument ten powinien
być przygotowany przez zamawiającego z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny
ofert - analizy spełniania warunków udziału w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią
ogłoszenie) jest głównym punktem odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z
wymogami Zamawiającego.

Zgodzić się należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi
postanowieniami SIWZ są związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i
Zamawiający, który dokonał oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak
wskazano - podstawę do oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków
ochrony prawnej. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki
udziału w postępowaniu oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków - wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu.
Dlatego za niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert,
przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu
dokonywania oceny - dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
oparciu o inne kryteria.

W ocenie Sądu Okręgowego brak jest także podstaw do podzielenia zarzutów
skarżącego, iż kwestionowane postanowienie SIWZ, zgodnie z którym „warunek wiedzy i
doświadczenia nie podlega sumowaniu - co oznacza, że albo Wykonawca składający ofertę
wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum
wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie
spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót
ale żaden z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót” - jest bezwzględnie nieważne.
Powyższy zarzut Skarżący uzasadniał treścią art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który odsyła w sytuacjach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu
cywilnego.

Nie można zgodzić się ze Skarżącym, który twierdził, że przywołane zapisy SIWZ są
niedopuszczalne, ponieważ naruszają przepisy obowiązującego prawa tj. art. art. 7 ust. 1 w
związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 23 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Co do wskazywanego naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
także w tym kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. wskazać należy w pierwszej
kolejności, że nie wykazano, w jaki sposób doszło w tym przypadku do ograniczenia, czy
naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania. Zasada
równego traktowania w tym przypadku nie została naruszona ponieważ przywołane
postanowienie SIWZ umowy jest identyczne dla wszystkich potencjalnych uczestników
postępowania. Odmienna sytuacja zachodziłaby np. w sytuacji gdyby Zamawiający żądał
spełnienia tego warunku przez każdego z członka Konsorcjum, wymagania w stosunku do
Konsorcjum byłoby wówczas wyższe niż wobec wykonawców ubiegających się samodzielnie
o udzielenie zamówienia.

Powołany przepis art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z przywołanej normy nie wynika zatem - jak
zdaje się twierdzić Skarżący - postulat łączenia zasobów wykonawców tworzących
konsorcjum w sposób dowolny, nie wynika z niej także żadna szczególna regulacja
dotycząca sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem, jak
wskazuje dyrektywa zawarta w tej normie potencjał konsorcjum powinien odpowiadać
zdolności do wykonania zamówienia - pojedynczego wykonawcy.

Powyższe nie oznacza także, że sporne postanowienie SIWZ stawia wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymaganie wyższe niż wobec
wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia samodzielnie - zamawiający nie żądał
-jak wskazano wcześniej - spełnienia wskazanego warunku wiedzy i doświadczenia przez
każdego członka konsorcjum osobno, czy też przez określonego członka konsorcjum np.
przez lidera.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, iż wymaganie dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności
wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy w takim samym
stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby
na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem
wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i
charakterze.

Analizując powołane wyżej postanowienia SIWZ należy dodać, iż zamawiający opisał
sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez
wykonawcę wiedzy i doświadczenia (art.22 ust. 1 pkt 2 ustawy) korzystając w tym zakresie z
przysługującego mu uprawnienia wynikającego wprost z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Jak wynika z przywołanego przepisu opis sposobu dokonania ceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do niego, co ma służyć zapewnieniu udzielenia zamówienia wykonawcy,
który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia i realizacji wyrażonej w
art. 7 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych zasady wymagającej przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Nowelą z dnia 12.10.2012 został dodany do art. 22 ust. 5,
zgodnie z którym warunki o których mowa w ust 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełnienia maja na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może ocenić zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji efektywności o doświadczenia.

. Zauważyć należy w tym miejscu, że w sprawie nie było zarzutów, aby postawiony
przez Zamawiającego warunek udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia - został
postawiony nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Skarżącego, iż w świetle utrwalonej wykładni
przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, każdy z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać,
że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy
określającego tzw. warunki negatywne. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki
pozytywne), w przypadku konsorcjum, przyjmuje się zarówno w doktrynie jak i
orzecznictwie KIO, że co do zasady mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika
z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału
technicznego, osobowego ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te, co do
zasady, podlegają sumowaniu.

Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie
może być jednak - w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz
winno być rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem
zamówienia. W rozpoznawanej sprawie treścią postawionego warunku udziału w
postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią
warunku jest więc dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych robót. Miarą minimalnego
doświadczenia wykonawcy Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie
określonego zadania, ale także jego powtórzenie - jednokrotne. Sąd Okręgowy podziela
stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu KIO, że przepis art. 23 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie oznacza uprawnienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych
elementów postawionych w ramach jednego warunku. Rozdzielanie wskazanego warunku
wiedzy i doświadczenia w sposób wskazany przez Skarżącego na obecnym etapie
postępowania - mając na uwadze jednoznacznie postawione w tym względzie w SIWZ
wymagania, co podkreślono na wstępie rozważań - nie może być uznane za uprawnione.

Zgodzić należy się także ze stanowiskiem KIO, iż okoliczność, że konsorcjum musi
wykazać wykonanie - dla spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - dwóch
robót budowalnych o określonym charakterze, zakresie i wartości nie oznacza, że powyższe
spełnia zsumowanie robót wykonanych przez podmioty, które zawarły umowę konsorcjum.
Zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów - nie oznacza, że wspólnie
odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie
wymagane roboty budowlane. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym,
czyli właśnie zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością w tym
przypadku wymaganym doświadczeniem w robotach budowlanych dotyczących obiektów
wpisanych do rejestru zabytków. Takie wymaganie nie może być uznane -zdaniem Sądu

Okręgowego - w okolicznościach badanej sprawy (jako zakomunikowane jednoznacznie
wszystkim potencjalnym wykonawcom w treści SIWZ oraz ogłoszeniu i nie
zakwestionowane w oparciu o art. 180 ust 2 w zw. z art. 182 ustawy) za prowadzące do
naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przewidzianej w art,
7 ust 1 ustawy.

Zatem zawarte w skardze zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię okazały się niezasadne.

W ocenie Sadu Okręgowego w badanej sprawie nie znajduje również uzasadnienia
zarzut naruszenia art. 26 ust 2b ustawy.

Zgodnie z treścią powołanego przepisu „ Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. ”

Bezspornym pozostaje w sprawie, iż Zamawiający [w rozdziale II ust. 1 pkt 1 SIWZ],
postawił w tym zakresie wymaganie, zgodnie z którym „IF sytuacji polegania na zasobach
innego podmiotu — podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który będzie wykonywał
zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne. Udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z
wykonywaniem robót”.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Skarżącego, iż w celu potwierdzenia
ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego złożył
spełniające wymogi określone powyższym przepisem zobowiązanie tego podmiotu o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia.

Zarzuty skarżącego wskazujące na wadliwość dokonanych w tym względzie ustaleń
faktycznych przez KIO nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela ocenę KIO co do treści dokumentu z dnia 7.07.2014
wystawionego przez Dyrektora Oddziału Polskich Pracowni Konserwacji Zabytków S.A jako
budzącego wątpliwości, co do tego, czy w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot
ten jako udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie wykonywał osobiście roboty
wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne.
Wbrew twierdzeniom skarżącego z powyższego dokumentu nie wynika jednoznaczne i
kategoryczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do zawarcia ze Skarżącym umowy o
podwykonawstwo.

Złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego ma bowiem treść: „zobowiązuję- (my) się do
oddania Konsorcjum firm (...) do dyspozycji niezbędne zasoby tj. wiedzy, doświadczenia i potencjału
ludzkiego i technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w charakterze
podwykonawstwa.

1.    sposób wykorzystania zasobów: podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje
w zakresie realizacji zamówienia:

2.    charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z udostępniającym: umowa
cywilnoprawna

3.    Zakres i okres udziału udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Roboty
konserwatorskie i renowacyjne oraz roboty elewacyjne na cały okres realizacji

zamówienia”.

Użyte w tym piśmie sformułowania nie można uznać za jednoznaczne, wątpliwości
budzi w szczególności użyte sformułowanie co do oddania do dyspozycji Konsorcjum
niezbędnych zasobów tj. wiedzy, doświadczenia i potencjału ludzkiego i technicznego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - w „charakterze podwykonawstwo”. Jest to istotne
w sytuacji, gdy Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, iż w sytuacji polegania na zasobach innego
podmiotu — podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca. W żadnym punkcie tego
oświadczenia podmiotu trzeciego, nie wskazano jednoznacznie, że będzie on wykonywał wskazane
roboty jako podwykonawca, zobowiązanie takie budziło zatem wątpliwości co do samej treści tego
oświadczenia woli.

W tej sytuacji należy uznać, iż Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia
ustalonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego - uprawniony
był do zobowiązania zarówno wykonawcy jak i podmiotu trzeciego do złożenia wyjaśnień w
tym względzie.

Ustalenie KIO, że w następstwie tych działań Zamawiający nie uzyskał informacji
pozwalających na przyjęcie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot
udostępniający wiedzę o doświadczenie zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo,
której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z programu prac
konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne - znajduje pełne potwierdzenie w
zebranym w sprawie materiale procesowym. Sam podmiot trzeci bezspornie nie odpowiedział
na zapytanie Zamawiającego. Odwołujący natomiast, wezwany do wyjaśnienia podał w
piśmie z 15 lipca 2014 r.: „do złożenia dokumentu w postaci jednoznacznego oświadczenia
Wykonawcy, że w przypadku wybrania naszej oferty jako najkorzystniejszej, zawrze on umowę o
podwykonawstwo z PPKZ SA oddział Gdańsk — oświadczył, że nie przedstawi takiego dokumentu,
wskazując, że zamawiający na etapie procedury przetargowej nie żądał od Wykonawcy tego rodzaju
dokumentu, w związku z powyższym na obecnym etapie postępowania czynić tego również nie może
Zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje zatem
potwierdzenia w materiale procesowym zgromadzonym w sprawie.

Zasadnie w tej sytuacji KIO uznała, że skarżący nie udowodnił Zamawiającemu -
zgodnie z art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Mając powyższe okoliczności i rozważania na uwadze Sąd Okręgowy uznał, że w
świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a także postanowień SIWZ skarżący
- ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji zarzuty zawarte w skardze co do niezasadnego wykluczenia przez
Zamawiającego - Skarżącego z udziału w postępowaniu - nie zasługiwały na uwzględnienie.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, iż zaskarżone orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany.
Skargę jako bezzasadną - na podstawie art. 198f ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych -
wobec powyższego oddalił.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 108 § 1 k.p.c. oraz 198f ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z
treścią drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony
tego postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w
treści orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z
rozpoznaniem odwołania. W związku z tym, iż skarga okazała się bezzasadna i podlegała
oddaleniu kosztami postępowania wywołanego jej wniesieniem należało obciążyć
Skarżącego. Na koszty te składało się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika strony
przeciwnej. W związku z brakiem regulacji dotyczącej stawek wynagrodzenia z tytułu
zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi Sąd ustalił tą
wartość, kierując się treścią przepisu § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z §2 ust. 1 i § 12 ust. 1 pkt lw
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 nr
163 poz. 1349 ze zm.), o czym orzeczono w punkcie II wyroku.