WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2009 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Leszek Tyliński

Sędzia SO Halina Lewandowska
Sędzia SO Marek Tauer (spr.)

Protokolant: stażysta Marzena Piasecka
po rozpoznaniu w dniu 22 października 2009 r. w Bydgoszczy
na rozprawie

sprawy z odwołania POLCOURT S.A. w Warszawie

przeciwko zamawiającemu: Urzędowi Gminy w Gąsawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie

oraz skargi POLCOURT S.A. w Warszawie

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie
z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 840/09

I.    . Oddala obie skargi;

II.    Zasądza od Skarbu Państwa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie na rzecz
zamawiającego - Urzędu Gminy w Gąsawie kwotę 1200.00 zł. (tysiąc dwieście
złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

III.    Zasądza od odwołującego - POLCOURT S.A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego - Urzędu Gminy w Gąsawie kwotę 1200.00 zł. ( tysiąc dwieście
złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Na oryginale trzy właściwe podpisy

Uzasadnienie

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
840/09 Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych
w Warszawie, odrzuciła odwołanie POLCOURT Spółki Akcyjnej w Warszawie,
wniesione od rozstrzygnięcia przez zamawiającego (Urzędu Gminy Gąsawa) protestu
z dnia 12 czerwca 2009 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniocznego, którego przedmiotem była „budowa boiska
sportowego ze sztucznej trawy wodnej wraz z przebudową i rozbudową budynku
szatniowo - sanitarnego na stadionie w Gąsawie”. W uzasadnieniu skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, iż w przedmiotowej sprawie zaistniała
przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania przewidziana w art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej UZP). Stosownie do treści
powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wykonawczych,
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 UZP, odwołanie dotyczy innych czynności niż
wymienione w art. 184 ust. la UZP. Z uwagi na fakt, że odwołanie zarzuca naruszenie
zasad opisu warunków udziału w postępowaniu, zdaniem KIO, zarzut ten nie mieści
się w katalogu czynności wyszczególnionych w powołanym przepisie, w
szczególności opis warunków udziału w postępowaniu nie może być utożsamiany z
opisem oceny spełniania warunków w postępowaniu. KIO podkreśliła, że oddalony
protest, w części będącej następnie przedmiotem odwołania, de facto formułuje tylko
jeden konkretny zarzut w stosunku do postanowień SIWZ ( Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ) w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu - zarzut
zbyt wygórowanej liczby (3) wymaganych robót potwierdzających doświadczenie
wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego KIO, postanowienie SIWZ o wymaganym
wykonaniu co najmniej 3 robót budowlanych, z pewnością takim opisem nie jest.
Przeciwnie, mieści się w „drugim" pojęciu występującym w innych przepisach
ustawy, mianowicie w „opisie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, KIO
wyjaśniła, iż UZP w szeregu przepisów (np. w art. 36 ust. I pkt 5, w art. 41 pkt 7, w
art. 48 ust. 2 pkt 6) wyraźnie rozróżnia pojęcia (instytucje, kategorie, konstrukcje)
„opis warunków udziału w postępowaniu" od „opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków". Zasady wykładni językowej i systemowej, które powinny
znajdować pierwszeństwo w trakcie rekonstrukcji i stosowania norm prawnych,
jednoznacznie wskazują, zdaniem Izby na to, że ustawodawca wykreował dwa różne
pojęcia, które wypełnił odmienną, normatywną treścią. Zamieszczenie przez
ustawodawcę ww. instytucji obok siebie, w tych samych jednostkach redakcyjnych
przepisów z użyciem spójnika koniunkcji, wskazuje przede wszystkim na fakt
semantycznej odrębności tych dwóch różnych, chociaż zestawianych i faktycznie
powiązanych ze sobą instytucji. Rzeczowe powiązanie oceny spełniania warunków z
samymi warunkami nie jest kwestionowane. Jednak z faktu, iż sposób oceny
spełniania warunków zawsze musi odnosić się do konkretnych warunków, w żadnym
razie nie wynika, iż regulacje wskazujące na same warunki, niejako automatycznie
dotyczą również oceny ich spełniania lub vice versa. Nie można traktować dwóch
różnych pojęć prawnych zamiennie i wypełniać ich taką samą normatywną treścią. W
przypadku, gdy dane postanowienie SIWZ zostanie uznane za warunek udziału w
postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie może jednocześnie
stanowić opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Przesądza o
powyższym zarówno fakt zamieszczenia obu pojęć/instytucji w koniunkcji w tym
samym przepisie, jak również ich treść referująca do innych aspektów powiązanych
faktycznie i prawnie kwestii - przedmiot oceny (tu: opisane warunki udziału w
postępowaniu) nie jest samą oceną, czy sposobem jej dokonania, w szczególności nie
określa środków i zasad, według jakich dokonuje się oceny, ale stanowi jedynie o
punkcie dojścia i odniesienia oceny (podając graniczne parametry warunków, np.
wymaganą ilość robót, personelu, środków). Rozpatrywanie i rozstrzyganie
prawidłowości (zgodności z przepisami ustawy) warunków wyrażających się poprzez
ich opis, w oderwaniu od prawidłowości sposobu dokonania oceny ich spełniania jest
jak najbardziej możliwe. Prawidłowe warunki udziału w postępowaniu (adekwatne,
zapewniające konkurencję) mogą być w nieprawidłowy sposób ocenianie (np. na
podstawie niewłaściwych dokumentów, niewłaściwego zakresu wymaganych danych.)
i vice versa. Jeżeli więc, zdaniem KIO, ustawodawca, z założenia racjonalnie
wykorzystujący językowe formy wyrazu norm prawnych, konsekwentnie posługujący
się wskazanym wyżej dualistycznym zestawieniem dwóch różnych pojęć, w przepisie
art. 184 ust. la pkt 2 UZP, jedno z nich pomija, wniosek może być tylko jeden - zakres
regulacji niniejszego przepisu nie obejmuje opisu warunków udziału w postępowaniu.

Od powyższego rozstrzygnięcia skargę do tutejszego Sądu złożyli - Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych oraz odwołujący - POLCOURT Spółka Akcyjna.
Pierwszy skarżący zarzucił orzeczeniu KIO naruszenie przepisu prawa materialnego,
tj. art. 184 ust. la pkt. 2 UZP poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że odwołanie
nie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego warunków udziału w
postępowaniu (opisu warunków udziału w postępowaniu), jak również naruszenie
przepisu postępowania tj. art. 187 ust. 4 pkt. 8 UZP poprzez oddalenie w całości
odwołania wykonawcy POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że
odwołanie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust. la pkt. 2 UZP. W tych
okolicznościach Prezes Urzędu Zamówień Publicznych domagał się zmiany
zaskarżonego postanowienia w całości oraz orzeczenia, co do istoty sprawy, tj., co do
zasadności odwołania wykonawcy POLCOURT S.A. z dnia 9.06.2009r.
W uzasadnieniu podkreślił, że istota środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie Prawo zamówień publicznych sprowadza się do stworzenia instytucjonalnych
instrumentów ochrony interesów wykonawców w uzyskiwaniu zamówień
publicznych. Stanowią one gwarancje zachowania w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Ochrona
interesu prawnego wykonawcy naruszonego w danym postępowaniu musi być
efektywna i zapewniać możliwość przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Wyrazem
powyższej zasady jest art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 UZP. Zgodnie z tym przepisem Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej uwzględniającej odwołanie zmierza,
zatem do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, tj. stanu sprzed naruszenia UZP.
Powyższa zasada, zdaniem skarżącego, nie ulega w żadnym stopniu ograniczeniu w
odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy UZP. Fakt, iż ustawodawca określił w
art. 184 ust. la UZP pozytywny katalog czynności zamawiającego, których może
dotyczyć odwołanie wykonawcy, nie wpływa na ocenę, iż przewidziane prawem
środki ochrony prawnej winny stanowić realny i efektywny instrument ochrony
wykonawców przed bezprawnym działaniem zamawiającego. Pozytywne określenie
katalogu czynności zamawiającego, których może dotyczyć odwołanie, zmierza
jedynie do zapewnienia szybkości i sprawności postępowania poprzez ograniczenie
możliwości wnoszenia odwołań od tych czynności postępowania, które mają
fundamentalne znaczenie dla zachowania, w jego toku, podstawowych zasad
zamówień publicznych (zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady jawności zamówień publicznych - art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1
ustawy). Tylko taki kontekst interpretacyjny przepisów art. 184 ust. la ustawy
pozwala, zdaniem Prezesa, na właściwe odczytanie sensu normatywnego tych
przepisów.

W dalszej części uzasadnienia skargi skarżący wywiódł, iż w myśl postanowień
UZP opis warunków wymaganych od wykonawców winien zostać zamieszczony

zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Powyższe nie oznacza jednak, iż
w przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu mamy do czynienia z inną
kategorią normatywną aniżeli z samym określeniem warunków udziału w
postępowaniu. Opis ten oznacza, bowiem jedynie skonkretyzowanie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz dysponowania określonymi osobami, na potrzeby danego
postępowania. Wraz z dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu UZP
wymaga od zamawiającego dokonania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu odnosi się do skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu (opisu warunków udziału w postępowaniu). Oznacza to, iż w
każdym przypadku opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu musi się odnosić do konkretnego opisu tych warunków. Innymi słowy
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
funkcjonuje bez określenia samych warunków udziału w postępowaniu (opisu tych
warunków). W tym zakresie należy, zatem uznać, iż opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie stanowi samodzielnej - od opisu
tych warunków - kategorii normatywnej. Zdaniem skarżącego, twierdzenie Krajowej
Izby Odwoławczej o odrębności pojęć warunków odmiennej treści normatywnej „opisu
warunków udziału w postępowaniu” oraz „opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu” nie znajduje potwierdzenia w żadnym z przepisów prawa.
Wykonawca podnoszący zarzut wobec opisu warunków udziału w postępowaniu,
kwestionuje tym samym automatycznie również sposób oceny spełniania tych
warunków oraz zakres dokumentów, które są wymagane w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przyjęciu powyższego stanowiska nie
sprzeciwia się literalne brzmienie przepisów art. 36 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 41 pkt. 7
UZP. Ponadto skarżący argumentował, że twierdzenia Izby, iż z jednej strony
ustawodawca wykreował dwa różne pojęcia wypełnione odmienną treścią
normatywną, a z drugiej, iż nieprawidłowy sposób oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu może obejmować w szczególności ocenianie na podstawie
niewłaściwych dokumentów lub niewłaściwego zakresu wymaganych danych, są
wzajemnie sprzeczne. Nadto, skarżący przywołał w skardze postanowienia
komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego
obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie
częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Na
koniec skarżący powołał się na rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 30 czerwca 2009 r. (sygn. akt XIX Ga 207/09) oraz Sądu Okręgowego w
Świdnicy z dnia 25 czerwca 2009 r. (sygn. akt VI Ga 68/09).

Spółka POLCOURT w swojej skardze zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu
naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 184 ust. 1 a pkt. 2 UZP poprzez błędną
jego wykładnię i uznanie, iż odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisów
postępowania, tj. art. 187 ust. 4 pkt. 8 UZP poprzez odrzucenie odwołania, pomimo że
odwołanie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust. la pkt. 2 UZP. Skarżący
podniósł, iż od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, określone w rozp. wyk. do art. 11
ust. 8 z zastrzeżeniem art. 184 ust. 1 UZP. Stwierdził jednocześnie, że stosowanie tej
regulacji w praktyce wywołało wątpliwości w zakresie opisu sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skarżący powołał się przy tym na treść skargi
złożonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na postanowienie KIO z dnia
3.04.2009 r., (sygn. akt KIO/UZP 371/09). Ponadto wskazał na wyrok Sądu
Okręgowego w Świdnicy z dnia 25.06.2009 r., sygn. akt VI Ga 68/09. Zdaniem
Spółki, nie można zasadnie twierdzić, że ustawodawca przyznał możliwość wniesienia
odwołania od opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
rozumianej jako stosowanie formuły językowej dokonywania tej oceny -
spełnia/niespełna. Przyjęcie takiego stanowiska powoduje, ze środki ochrony prawnej
w postaci odwołania/skargi nie pozwalają skutecznie chronić praw wykonawców w
zakresie tak podstawowym jak warunki udziału w postępowaniu. Skarżący
argumentował, iż opis warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu
dokonywania oceny tych warunków tworzą dopiero opis oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem skarżącego, przepis art. 184 ust. 1 UZP należy
interpretować zgodnie z uzasadnieniem do projektu zmiany UZP, z którego wynika, że
nowelizacja ma zapewnić ochronę prawną w zakresie zamówień publicznych na
roboty budowlane poniżej progu 5.150.000 €, z wyłączeniem „prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes
wykonawcy, który z nich korzysta”. Bezsprzecznie, zdaniem Spółki, opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu godzi bezpośrednio w interes
wykonawcy w sytuacji, gdy niezgodna z prawem konkretyzacja warunków udziału w
postępowaniu skutkuje wykluczeniem go z postępowania, a w konsekwencji
pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. Ponadto w skardze podniesiono, że
żądanie zamawiającego dotyczące wykazania się aż trzema realizacjami jest
nieuzasadnione. Zgodnie, bowiem z przyjętą linią orzeczniczą realizacja jednej
inwestycji podobnej do przedmiotu zamówienia, gwarantuje posiadanie
doświadczenia.

W odpowiedziach na skargi zamawiający ( przeciwnik skargi) wniósł o ich oddalenie
i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Na rozprawie w dniu 22 października 2009 r. obaj skarżący podtrzymali swoje
stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Obie skargi podlegają oddaleniu.

Bezspornym w przedmiotowej sprawie było, iż zamawiający - Urząd Gminy
Gąsawa - wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniocznego, którego przedmiotem była „budowa boiska sportowego
ze sztucznej trawy wodnej wraz z przebudową i rozbudową budynku szatniowo-
sanitamego na stadionie w Gąsawie”.

Nie ulega ponadto wątpliwości, że postępowanie wszczęte zamieszczeniem
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 czerwca
2009r., pod poz. 88837-2009 oraz na stronie internetowej pod adresem
przez Gminę Gąsawa w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie wskazanym wyżej, dotyczy zamówienia o wartości
szacunkowej mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych (poniżej
tzw. „progu unijnego”), tj. w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (dalej zwanym RozpUOPWE), Dz.U.07.241.1762, w którym
wartość tę dla robót budowlanych określono na kwotę 5.150.000 € (§ 1 pkt. 2 lit. b
Rozporządzenia).

Wykonawca - POLCOURT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniosła
do zamawiającego w terminie protest „dotyczący treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a mianowicie wobec czynności zamawiającego
dotyczących sporządzenia SIWZ: opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
uczciwą konkurencję, w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a
także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, opisanie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu oceny
spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, żądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz niedopuszczalnych na
podstawie obowiązujących przepisów, co doprowadziło w szczególności do
naruszenia zasad przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. Wskazując na powyższe, wykonawca POLCOURT S.A. żądał:
„zmiany SIWZ poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków, zgodnie z uzasadnieniem protestu, modyfikacji
przez zamawiającego SIWZ poprzez dopuszczenie do przetargu wszystkich
nawierzchni typu sztuczna trawa, które posiadają certyfikat FIH co świadczy o ich
najwyższej jakości lub wskazanie, że oferowana nawierzchnia „sztuczna trawa" będzie
uznana za spełniającą wymagania zamawiającego, jeżeli będzie spełniała następujące
parametry: Wysokość włókna: min. 13 mm, Kompozycja włókna runa nawierzchni:
100% włókien monofilowych, 100% polietylen, Warstwa elastyczna zintegrowana z
nawierzchnią w formie pianki PU o grubości 5 mm lub układana na macie elastycznej
wykonywanej na placu budowy, Ciężar całkowity min. 3900 gr/m2, Metoda produkcji
dziane, Rozstaw ściegów 3/16, Szerokość rolki min. 400 cm, DTEX: min. 5 600,
Odporność na promieniowanie UV - TAK, Wypełnienie - BRAK, Kolor nawierzchni
zielony, Linie wklejone w nawierzchnię - białe, modyfikacji przez zamawiającego
SIWZ poprzez rezygnację z wymogów: aby zaproponowany system nawadniania
zastosowany był na minimum trzech obiektach do hokeja na trawie oraz, aby
zaoferowana tablica wyników była zainstalowana na trzech obiektach do hokeja na
trawie”.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uwzględnił zarzut dotyczący opisu
przedmiotu zamówienia, zmienił warunek udziału w postępowaniu, oddalił zaś protest
w pozostałej części wskazując na brak podstaw prawnych do zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Po rozstrzygnięciu protestu wykonawca złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wnosząc o nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia i SIWZ w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia oraz brzmienia pkt.
5.3 SIWZ jako warunków naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sposób wskazany w treści protestu i uzasadnieniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznając, iż odwołujący kwestionuje wyłącznie
postanowienia SIWZ dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a więc czynność nie mieszczącą się w katalogu czynności,
od których przysługuje odwołanie w art. 184 ust. 1 pkt. la UZP, odwołanie odrzuciła.

Sporną w rozpoznawanej sprawie kwestią była okoliczność, czy w świetle art. 184
ust. la UZP, dopuszczalne jest odwołanie dotyczące „opisu warunków udziału w
postępowaniu”, jak również okoliczność, czy wykonawca podnosząc zarzut wobec
opisu warunków udziału w postępowaniu, kwestionuje tym samym automatycznie
również sposób oceny spełniania tych warunków, jak twierdzili skarżący. Zdaniem
Sądu Okręgowego, na tak postawione pytania, odpowiedź jest negatywna.

Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1 pkt. la UZP, w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a zatem w
przedmiotowej sprawie, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty.
W przedmiotowej zatem sprawie, uwzględniwszy zastosowany tryb przetargu
nieograniczonego oraz etap postępowania, wykonawca mógł wnieść odwołanie tylko
od opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wprawdzie odwołujący sformułował w proteście oraz odwołaniu ogólny zarzut
niewłaściwego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
jednak zauważyć należy, iż nigdzie nie podał, na czym polega ów niewłaściwy opis i
żądanie, jakich dokumentów przez zamawiającego narusza przepisy ustawy i § 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zarówno w proteście jak i odwołaniu Spółka
POLCOURT nie wskazała, w jaki sposób należy zmienić sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i jakie żądane dokumenty są zbędne i
niedopuszczalne.

Bezsprzecznie zarzutami wniesionymi przez odwołującego były zarzuty dotyczące
określenia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności zarzut zbyt
wygórowanej liczby (3) wymaganych robót i ich wartości (5 min zł). Odwołanie
Spółki dotyczyło, bowiem brzmienia pkt. 5.3 SIWZ, w którym to punkcie
zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegający na wymaganiu od wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie wykonania w ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia
postępowania, tj. przed terminem zamieszczenia ogłoszenia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 3 robót
budowlanych w zakresie wykonania: boisk, systemu nawadniania boiska, tablicy
wyników, robót ogólnobudowlanych odpowiadających swym zakresem przedmiotowi
zamówienia.

Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia został natomiast zamieszczony przez zamawiającego w pkt. 5.6, który
stanowił, że „Zamawiający oceni spełnienie warunków udziału w postępowaniu na
podstawie złożonego oświadczenia według formularza nr 2 i 2a oraz dokumentów
określonych w rozdziale 6. Ocena spełniania warunków zostanie dokonana na
podstawie przedstawionych dokumentów według formuły spełnia/nie spełnia”. Tego
zapisu odwołujący zaś nie oprotestował, nie stanowił on również przedmiotu
odwołania. Ogólnie sformułowany zarzut „niewłaściwego opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu”, bez wskazania, na czym owa
niewłaściwość polega oraz żądanie, jakich dokumentów przez zamawiającego jest
zbędne i niedopuszczalne, nie może zostać uznane za wystarczające sformułowanie
zarzutu w świetle treści art. 184 ust. 1 pkt. la UZP.

Niemniej jednak należy stwierdzić, iż opis warunków udziału w postępowaniu
nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem "opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu". Ustawodawca rozróżnił, bowiem w UZP warunki udziału w
postępowaniu od sposobu oceny ich spełniania, na co wyraźnie wskazuje art. 36 ust. 1
pkt 5 UZP nakazujący podanie w SIWZ zarówno opisu warunków udziału w
postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Podobne rozróżnienie znajduje się w art. 41 pkt 7 UZP, dotyczącym treści ogłoszenia
o zamówieniu w przetargu nieograniczonym, a także, w stosunku do innych trybów, w
art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63 ust. 2 pkt 5, art. 75 ust. 2 pkt 9 UZP. Przyjąć zatem należy,
zdaniem Sądu Okręgowego, że są to dwie odmienne czynności zamawiającego
znajdujące swoje odzwierciedlenie w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (art. 41 pkt.
7 UZP) i w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt. 5
UZP) i połączone spójnikiem „oraz”, co jednak nie oznacza - według literalnego
brzmienia art. 184 ust. la UZP, że odwołanie dotyczące opisu sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu automatycznie obejmuje również postanowienia
ogłoszenia, czy specyfikacji dotyczącego samego opisu udziału warunków.

Jedynie na marginesie przedmiotowych rozważań, gdyż kwestia merytorycznej
oceny sprawy nie była przedmiotem postępowania skargowego, Sąd Okręgowy
nadmienia, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust.
1 UZP, przy czym opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków należy do wyłącznych praw i
obowiązków zamawiającego. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dokonywana jest na podstawie informacji zawartych w oświadczeniu o spełnianiu tych
warunków oraz dokumentach potwierdzających nie spełnianie tych warunków, na
zasadzie: wykonawca „spełnia” albo „nie spełnia” poszczególne warunki. Jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
RozpUOPWE, zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach RozpUOPWE,
zamawiający może - a zatem nie musi - odstąpić od żądania składania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nadto podkreślić
warto, że celem art. 22 ust. 1 UZP jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego tylko tym wykonawcom, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia publicznego zdolni będą do należytego wykonania zamówienia, a tym
samym wydatki publiczne będą wydatkowane zgodnie z treścią art. 35 ust. 3 ustawy z
dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U.05.249.2104 ze zm.), tj. w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.
Zamawiający nie może zatem odstąpić od żądania spełnienia warunków określonych
w tym przepisie, a także rozszerzać lub zawężać określonego w art. 22 ust. 1 UZP
katalogu warunków udziału w postępowaniu.

W świetle obowiązującej zasady legalizmu, brak jest podstaw do zastosowania
wykładni rozszerzającej, co do katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu
odwołaniem. Oznacza to możliwość wnoszenia odwołania, środka przysługującego
wykonawcom i innym podmiotom legitymowanym wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, tylko w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawodawca (por.
postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2009 r., sygn. akt
XIX Ga 207/09).

Zasady wykładni językowej i systemowej, które powinny znajdować
pierwszeństwo w trakcie stosowania norm prawnych jednoznacznie wskazują, że
ustawodawca wykreował dwa różne pojęcia, którym nadał odmienną, normatywną
treść. Zamieszczanie przez ustawodawcę tych instytucji obok siebie, w tych samych
jednostkach redakcyjnych przepisów z użyciem spójnika koniunkcji wskazuje przede
wszystkim na fakt znaczeniowej odrębności tych dwóch różnych pojęć.

Powyższe nie oznacza wprawdzie, że pojęcia, o których mowa, nie są rzeczowo
powiązane, jednak z okoliczności, iż sposób oceny spełniania warunków zawsze musi
odnosić się do konkretnych warunków, nie wynika, że regulacje wskazujące na same
warunki, niejako automatycznie dotyczą również oceny ich spełnienia i odwrotnie.
W przypadku, gdy dany zapis SIWZ zostanie uznany za opis warunku udziału w
postępowaniu, nie może jednocześnie stanowić opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków.

Należy przyjąć, iż skoro racjonalny ustawodawca zasadnie wykorzystujący
językowe formy wyrazu norm prawnych, konsekwentnie posługujący się opisanym
wyżej dualistycznym zestawieniem dwóch pojęć, w przepisie art. 184 ust. la pkt. 2
UZP jedno z nich pomija, to zakres regulacji wskazanego przepisu nie obejmuje
warunków udziału w postępowaniu. Brzmienie wskazanej normy, jest w ocenie Sądu
Okręgowego, jasne i nie ma podstaw, aby z jego treści wywodzić skutki inne niż te
wynikające bezpośrednio z wykładni językowej.

Na marginesie nadmienić należy, iż w doktrynie podkreśla się pierwszeństwo
wykładni językowej nad innymi rodzajami wykładni. Można ją sformułować w
następujący sposób. Interpretator powinien oprzeć się na rezultacie wykładni
językowej. Dopiero, gdy ta prowadzi do niedających się usunąć wątpliwości wolno mu
przejść do wykładni systemowej. Dopiero, jeśli również wykładnia systemowa nie
wyjaśnia wszystkich wątpliwości, to należy odwołać się do wykładni funkcjonalnej.
Jeżeli, wykładnia funkcjonalna nie wyjaśnia wszystkich wątpliwości, to pozostają
rozwiązania instytucjonalne. Jeśli, wykładnia językowa wyjaśnia wszystkie
wątpliwości, to zgodnie z regułą wykładnia kończy się, gdy tekst staje się jasny. Tylko
w przypadku braku jasnych sformułowań ustawowych, na podstawie, których
niemożliwe jest rozdzielenie zakresu unormowania poszczególnych okoliczności,
możliwe jest sięgnięcie do środków wykładni nie uwzględniających dosłownego
brzmienia przepisów. (Clara sunt non interpretanda)

W szczególności Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, iż każde odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu, musi jednocześnie z natury
rzeczy dotyczyć także opisu sposobu oceny spełniania tych warunków. Możliwe jest
przecież zakwestionowanie warunków udziału w postępowaniu bez kwestionowania
sposobu oceny spełniania tych warunków, co wynika nader wyraźnie z zapisów
ustawy.

Zdaniem skarżących, stanowisko prawne zaprezentowane przez skład orzekający
KIO nie daje się pogodzić z podstawową funkcją środków ochrony prawnej
przewidzianych w UZP. Na poparcie swego stanowiska skarżący odsyła do
uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych oraz powołuje
postanowienia Komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczące prawa
wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień publicznych.
Zauważyć w tym miejscu należy, iż nowelizacja ustawy - Prawo zamówień
publicznych ma na celu implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11.12.2007 r. zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/12/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE
L 335 z 20.12.2007 r., s.31) . Termin wdrożenia wynosi 24 miesiące i upływa w dniu
20.12.2009 r. W tym terminie konieczne jest przeniesienie do polskiego prawa
uregulowań przewidzianych w dyrektywie odwoławczej dotyczących zapewnienia
wykonawcom prawa do korzystania z efektywnego systemu środków ochrony
prawnej, skutecznego mechanizmu sankcjonowania przypadków naruszeń przez
zamawiających przepisów o zamówieniach publicznych poprzez określenie zasad i
warunków unieważniania umów albo nakładania kar alternatywnych.

Bezsprzecznie projekt nowelizacji wprowadza zasadnicze zmiany w zakresie
środków ochrony prawnej wynikające z konieczności implementacji dyrektywy
odwoławczej. Zwrócić jednak uwagę należy na fakt, iż w planowanej nowelizacji UZP
nie dokonano zmiany zapisu art. 36 UZP. Pozostał w swej treści również art. 184
(otrzymał jedynie nową numerację - art. 180). W nowelizacji podtrzymuje się, bowiem
regulację ograniczającą prawo do korzystania z odwołania poniżej progów unijnych
tylko do niektórych czynności określonych w art. 180 ust. 2 UZP (por. projekt
nowelizacji- Druk sejmowy nr 2310 ).

Na koniec stwierdzić należy, iż Komisja Europejska, na którą powołuje się
skarżący Prezes, w komunikacie wyjaśniającym dotyczącym prawa wspólnotowego
obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie
częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02;
Dz.U.UE C z dnia 1 sierpnia 2006 r.) skupia się na tym, że ochrona sądowa
wykonawców powinna przysługiwać przy zamówieniach o małej wartości w sytuacji,
gdy dochodzi do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Przepis art. 184
ust. la UZP przewiduje możliwość odwołania się wykonawcy w przypadku
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, iż okoliczność, że
sposób oceny spełniania warunku jest ściśle powiązany z opisem warunku, nie
oznacza, iż odwołanie przysługiwać będzie na opis warunku. Z treści przepisu art. 184
ust. la pkt 2 UZP wynika bowiem wyłącznie prawo wykonawców do wniesienia
odwołania od sposobu oceny spełniania warunków, który podlega kontroli pod kątem
adekwatności np. żądanych dokumentów lub oświadczeń na podstawie, których
zamawiający zamierza potwierdzić spełnianie warunku. Skoro przedmiotowe
odwołanie dotyczyło brzmienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
przedmiotu zamówienia, a więc czynności, które nie zostały wymienione w art. 184
ust. la UZP, tym samym zarzuty te nie mogły zostać rozpatrzone przez Izbę.

W konsekwencji przedmiotowe skargi podlegały oddaleniu przez Sąd Okręgowy
jako bezzasadne stosownie do treści art. 198 ust. 2 zd. 1 UZP, o czym orzeczono jak w
pkt. I sentencji.

Oddalenie skarg powoduje, iż zbędne jest orzekanie, co do istoty sprawy, co
wynika jednoznacznie z art. 198 ust. 2 zdanie 2 UZP (a contrario).

O kosztach skargi orzeczono na podstawie art. 98 kpc, w zw. z art. 194 ust. 2 UZP jak
w pkt II i III sentencji.

W sprawie zamawiający nie przedłożył zestawienia kosztów. W tej sytuacji
należało zastosować § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 i § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych przy
uwzględnieniu, iż to właśnie stawki przyjęte w sprawach o uchylenie wyroku sądu
polubownego należy zastosować do rozpoznanej sprawy jako najbardziej zbliżone
rodzajowo.

Zważywszy na rodzaj i stopień zawiłości sprawy oraz nakład pracy
pełnomocnika zamawiającego, Sąd Okręgowy przyznał wynagrodzenie w wysokości
dwukrotnej stawki minimalnej ( § 2 ust. 2, § 13 ust. 1 pkt 1 rozp. Ministra
Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych).

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
VIII Wydział Gospodarczy
ul. Wały Jagiellońskie 2
85-128 Bydgoszcz
tel.(052) 32-53-151

Data 25 listopada 2009

Sygn.akt. VIII Ga 98/09/T

Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych
ul. Postępu 17 A
02-676 Warszawa

DORĘCZENIE

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy
w sprawie z odwołania POLCOURT S.A w Warszawie przeciwko zamawiającemu: Urzędowi
Gminy w Gąsawie o udzielenie zamówienia publicznego, doręcza Panu odpis wyroku z dnia
5.11.2009 wraz z uzasadnieniem.

Na zarządzemejsęućc^
st. sekretarz lądowy
J. BeresAńska

POUCZENIE

Od powyższego wyroku skarga kasacyjna nie przysługuje

ODBIORU . ,. Breżes^£t®gin Zamówień

’bl\ ■

UBŻAWA

■:Ofe