Sygn. akt XIX Ga 18/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2010 r,

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

SSO Iłu riusz Cli rapoń sk i (spr.)
SSO Grażyna Jeziorowska
SSO Ol e*u Gornowiez-Owczarek

sckr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznani li na rozprawie w dniu 11 lutego 201 (.1 r. w Katowicach
sprawy z od w olania

1,    Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Spółki Akcyjnej
w Gliwicach

2.    Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMRUO Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego
_jnZMIROB“ Rolnik, Ząbek Spółki Jawnej w Tychach

przeciwko Akademii Wychowania Fizycznego im. J. Kukuczki w Katowwach.
przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego
P.P.U, CONCRBT Zbigniew Boezkowski i .Tan Górą Spółki Jawnej w Tychach
o udzielenie zamów-i cni a publicznego

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia fi grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1645/09, K1O/UZP/ 1649/09

1. oddala skargę;

2.    zasądza od zamawiającego na rzecz Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa 3. fi 17, (W zł (trzy tysiące sześćset siedem naście złotych)
Lytukm zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
skargowym;

3.    zasądza od zamawiającego na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budowlanego KOkfBI.ID Spółki z ograniczona^ odpowiedzialnością w
Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego ,,ZMI.ROB^r Rolnik.
Ząbek Spółki Jawnej w 'łychach kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) lytułfjin zwrotu kosztów^r zastępstwa procesowego w
postępowaniu skargowym.

/■> ^z' -u-. _z.7^ ^Ict cryginoJs

ZGGDltóÓ ■

. . : -w”:-’ ‘^L ' ■!    ...j ....    P 1

.■OZ

Sygn. akt XIX Ga 18/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrkiem z dnia fi grudnia 2009 roku Krajowa izba
Odwoławcza (KIO) uwzględniła odwołania Gliwickiego Przedsiębiorstwa.
Budownictwa Przemysłowego S.Ą, w Gliwicach i Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMBUD Spółki ?, ograniczona
odpowiedzialnością w Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego
„ZMIROE" Rolnik, Ząhęk Spółki Jawnej w’ Tychach od rozstrzygnięcia
protestów - ich oddalenia przea Akademię Wychowania Fizycznego im, j.
Kukuczki w Katowicach (Zamawiający) i nakazała Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofen
odwołujących oraz rozstrzygnęła o kosztach postępowania Odwoławczego.

KIO ustaliło, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „kontynuacje budowy biblioteki naukowe}
Akademii Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach”. Dnia
12 października 2009 roku Zamawiający przekazał wykonawcom infonnację
o wyniku postępowania, w którym za najkorzystniejszą ofertę uznano Lę
złożoną przez P.P.U. CONCRET Zbigniew Buczkowski i Jan Góra Spółka
Jawną, Jednocześnie odrzucono oferty Obu Wykonawców na podstawie ark
89 ust. 1 pkt '2 p.z.p. Odnośnie Wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. stwierdzono, że w kosztoiysic roboty
budowlane’ brak jest pozycji na st.r, 44 odnoszącej się do żaluzji pionowych
w ilości 13,483 m-¹ oraz w kosztorysie ,instalacje elektryczne” w poz, 3tł
nastąpiła zmiana przedmiaru, gdyż zmniejszono ilość. Co do drugiego
Wykonawcy - Konsorcjum, to Zamawiający zarzucił Lej ofercie, żc w
kosztorysie ofertowym dokonano zaniżenia przedmiaru robót w poz. 20, 91,
230 i 242 kosztorysu „roboty budowlanej poz, 30 kosztoysu „instalacje
elektryczne'⁷ i poz. 145 kosztorysu „instalacja słabopradowa¹¹, a także w poz.
52 kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”. Oba protesty tych
Wykonawców Zamawiający oddalił, uznając niezasadność poniesionych w
nich argumentów.

Zdaniem KIO oba odwołania od rozstrzygnięcia protestu zasługują na
uwzględnienie. Mając na względzie bezspornuść zgromadzonego w sprawie
materiału faktycznego, w szczególnaści okoliczno sć, że treść kosztorysów w
ofertach obu Wykonawców była niezgodna z S1WZ tenże sLan faktyczny
należało ocenić przez pryzmat właściwych przepisów regulujących podstawy
prawne odrzucenia złożonych ofert.

Zgodnie z art. 89 ust. L pkt 2 p.z.p. oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej
treść jest niezgodna z- treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
chyba że stwierdzone błędy/omyłki mogą zostać poprawione na podstawie
al t- &7 ust.. 2 pkt 3 p.z.p. Stosownie do treści tego drugiego przepisu oferta
podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia c dokonaniu poprawek nie zgodził się na poprawienie omyłki.
Zatem Zamawiaj acy w pierwszej kolejności zabt) wiązany był poprawić omyłki
polegające nie niezgodno ści z S1WZ, jeżeli nie powodują one istotnych zmian
w treści oferty, a dopiero w’ braku zgody wykonawcy na ich poprawienie może
oferLę odrzucić. Zdaniem KIO poprawienie omyłek w postaci wpisania
prawidłowych ilości -wymaganych materiałów nie powoduje istotniej zmiany
treści oferty, naweL jeżeli w rezultacie ich dokonania ulegnie zmienia cena
oferty. Co prawda cena oferty stanowi essenticilfa negotii przyszłej umowy, ale
jednocześnie nic zawile jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich granicach ma
szczególne lub istotne znaczenie dla stron umowy Lym bardziej, gdy
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.

W skardze od ^::ego wyroku Zamawiający⁷ domagał sie jego zmiany i
oddalenia odwołań obu Wykonawców⁷ oraz zasądzenia kosz-Lów postępowania.

Zamawiający zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa
materialnego;

1. art. 629 k,c, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, źc wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy, a nic kosztorysowy;

2p art. 87 ust. Ż pkt 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że błędy w kosztorysach
ofertowych złożonych przez obu Wykonawców miały c barak Ler omyłek
lliepo wodujący eh istotnych zmian w treści oferty_: a zaLcm
wymagających poprawienia przez Zamawiającego;

3. art. 89 ust, 1 pkt 2 p.z.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że. obie
oferty są zgodne z SIWZ, a co za tym idzie, nie podlegają odrzuceniu.

Obaj Wykonawcy⁷ wnieśli u oddalenie skargi i przyznanie kOszLuw
postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje;

Skarga nic zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn,

Dokonane przez KIO ustalenia nie budzą zastrzeżeń, już choćby⁷ z tego
powodu, że stan faktyczny jest bezsporny, a zatem spór niniejszy⁷ przebiega
wyłączenie na płaszczyźnie prawidłowej jego oceny prawnej,

W pierwszej kolejności odnieść się należy⁷ do podniesionego przez
Skarżącego zarzutu nanoszenia art. 627 k.c. Sąd Okręgowy podziela
zapatrywanie KIO, że określone w^r SIWZ wynagrodzenie mą charakter
ryczałtowy. SLwicrdzenie to należy zaopatrzyć wstępnymi uwagami co do
natury wynagrodzenia w umow^rie o roboty budowlanego, albowiem
niewątpliwym jest, żc na tego rodzaju usługi opiewa przedmiot zamówienia
publicznego w niniejszej sprawie. Otóż art. 655 g 1 k.c. w zakresie
nieuregulowanym przepisami umowy o roboty budowdane odsyła do
przepisów umowy o dzieło jedynie co do skutków⁷ opóźnienia się prżtz
wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo
wykonywania przez wykonawcę robóL w sposób wadliwy lub sprzeczny z
umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do
uprawnienia inwestora do odstąpienia nd umowy przed ukończeniem obiektu
stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Tenże przepis nic odsyła
natomiast do przepisów⁷ u mowy o dzieło w^r zakresie wynagrodzenia nedeżnego
wykonawcy, De facto zarzut naruszenia arL, 627 k.c, jest zatem
bezprzedmiotowy. Nie mniej jednak podkreślenia wymaga, żc kwestie
wynagrodzenia w przypadku umowy o roboty budowlane samodzielnie
reguluje art. 647 k.c,. zbliżony zresztą treścią do ark 627 k.c. 2ąuważyć
należy, że już z sam aj kona trakcji tego przepisu, zgodnie z którym za
wykonanie konkrcLnegn dzieła przysługuje wykonawcy określone w umowie
wynagrodzeniu wynika, że wynagrodzenie ma charakter „ryczałtowy*, gdyż
jest ekwiwalentem wzajemnego świadczenia - wykonania dzieła. Nie zmienia
to zapatrywania, że w ramach swobody kontraktowana strony w sposób
wyznaczony granicami art. 353¹ k.c. mogą określać zasady ustalania
wynagrodzenia wykonawcy, np. w tym w sposób kosztorysowy, tak jak jest to
unormowane w art. 629 k.c. Tego rodzaju klauzula, jako odstępstwo od
generalnej zasady winna wynikać wprost z umowy, Cmawiając te kwestie
warto odnieść sic per cwiń focucim dr> wynagrodzenia kosztorysowego w umowie
n dzieło, gdyż SIWZ nie wskazuje w Lym zakresie żadnych wskazówek, które
ułatwiłyby przyjęcie tezy, że wynagrodzenie to ma taki charakter, jak twierdzi
Zamawiający', Na gruncie art. 629 k.c. przyjmuje się, że kosztorys uniOftwy
nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego sLrony. Negr on bowiem
preliminarzem zestawiającym w sposób orientacyjny koszty. Z punkLu
widzenia wysokości wynagrodzenia znaczenie ma dopiero kosztniys
wykonawczy, sporządzony przez wykonawcę po ukończeniu dzielą. Kosztorys
wykonawczy w zależności od przypadku, może określać wynagrodzenie niższe
lub wyższe od wskazanego w kosztorysie umownym. Granica dopuszczalnej
rozbieżności między kosztorysem umownym a kosztorysem końcowym jest,
aby nic nastąpiło znaczne przekroczenie kosztorysu w rozumieniu art. 631
k.c.

Przekładając to na grunL niniejszej sprawy można dojść do wmioslcu, że
określone w SSTWZ wynagrodzenie ma niewątpliwie charakter ryczałtowy.
Wynika to wprost z pkt. XIf, Zgodnie z nim cena powdntia być obliczaną na
podstawie przeprowadzonej przez wykonawcę wi2ji miejsca realizacji robót
oraz kasztoiysu robót, sporządzonego w oparciu o dokumentacje projektową
i specyfikację techniczną, przy czym cena oferty nie może uEec zmianie w
trakcie realizacji umowy. Kosztorys w tym wypadku - jako obligatoryjny
element oferty obrazuje jedynie sposób określenia ceny za całość
wykonanych prac, pr?y czym cena nie może ulec zmianie w trakcie
wykonania umowy. Gdyby tyto inaczej, to stosownie do tego co zostało
wcześniej powiedziano cena za wykonanie objętych zamówieniem publicznym
rohót budowlanych, zostałaby dopiero określona na pod3Lawie kosztorysu
sporządzonego po wykonaniu dzieła, co przecież nic ma miejsca w niniejszej
sprawie. Czyni lo zasadnym wniosek, że wskazana, w SIWZ cena ma
charakter wynagrodzenia, ryczałtowego, Nie wynika bowiem z treści tej
specyfikacji, że strony ustanowiły charakterystyczny dla wynagrodzenia
kosztorysowego sposób ustalania ceny za wykonane roboty budo wdane. Z
tych powodów nie mógł się ostać zarzut nr 1 zawarty w skardze.

Przechodząc do umówienia zarzuLów nr 2 i 3, które ze względu na
skorelowanie przepisów' art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
winny być Omówione łącznie, wstępnego podkreślenia wymaga, co zresztą
jest hezspome, że oferty obu wykonawców nie były zgodne z SJWZ, a to
oznacza, żc podniesiony przez Zamawiającego zarzut nr 4 jest zasadny, tyle,
że nie może to samo przez się wpłynąć na treść rozstrzygnięcia w sprawie.
Istota lx>wiem sporu sprowadza się do właściwiej wykładni obu wskazanych
wcześniej przepisów.

Kluczowe znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy jest przyj>omnicnie, że wedle ogólnej reguły wynikającej z ort.. 89 ust.

1    pkt 2 p.z.p. oferta sprzeczna z treścią SlWZ podlega odrzuceniu. Od rej
rygorystycznej zasady przepis ten przewidział wyjątek zawarty w art. S7 ust.

2    pkL 3 p.z.p. O Lóż zgodnie z nim, zamawiający poprawią inne omyłki
polegające na niezgodności olerLy ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepo wodujące istotnych zmian xv treści oferLy - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Dopiero, gdy tenże w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nic
zgodził się na poprawienie omyłki, to zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia takiej oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.j, Innymi słowy mówiąc, o
ile omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny, to zamawiajacv ma
obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jeśli
natomiast omyłki nic powodują iśioLnycb zmian treści oferty to
zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym
zawiadamia wykonawcę.

Przechodząc do omówienia treści obu ofert w zakresie jedynie
niezbędnym dla sprawy, to jest rzeczą niewątpliwą, że obie zawierają
wskazane wcześniej omyłki w kosztorysach stanowiących załącznik do oferty,
a wymaganych przEi: SIWZ. Jest zatem oczywistym, żc te oferty nie
odpowiadają treści specyfikacji. Jak to już po wiedziano nie daje io jeszcze
podstawy do odrzucenia tychże ofert, chyba że omyłki w nich zawarte mają
charakter istotny. Lega non distinguenta art. ust. 2 pkL 3 p.z.p. nie
wskakuje o jakie może chodzić tutaj omyłki, a wiec mogą wchodzić tutaj w
gre wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy
niezamierzone, opuszczenia, drobne różnico nic będące świadomym
■pominięciem określonych przez SlWZ wymogów. Może to dotyczyć Lakżc i
ceny wskazanej w ofercie.

W rzeczy samej omyłki zawarte w kosztorysach przez obu Wykonawców
mają charakter omyłki i nie są wynikiem świadomego złożenia clerL
niezgodnych z SIWZ. Argumentacja przez niech zawarta w proteście,
odwołaniach, na rozprawie przed KIO dają podstawę do twierdzenia, że
wpisanie, czy też pomięcie w kosztorysach pewnych elementów nie było
działaniem zamierzonym i mieści się w granicach pojęcia omyłki. Została
również spełniona przez nich i druga przesłanka, która obligowała
Zamawiającego do dokonania poprawek. Otóż omyłki te nie mają charakteru
istotnego. Zauważyć bowiem należy, żc cena zaoferowana przez Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A, wynosiła 5.030.,319,67 zł
i gdyby uwzględnić omyłki w kosztorysie „roboty budowlane" na stn 44
odnoszącej się do .żaluzji pionowych oraz w kosztorysie „instalacje
elektryczno" w poz. 30, co cena, która zaoferowałby ten wykonawca byłaby
większa o ok. 2.500 zł, Z kolei, gdyby dnqgi z wykonawców uwzględnił błędy
zawarte w kosztorysie w^r poz, 20, 91, 230 i 242 kosztorysu „robory
budowlane⁵’, pcz, 3U kosztotysu „instalacje elektryczne’ i poz. 145
kosz Lory su „instalacją słaboprądową^:’, a. także w poz. 52 koszta rysu
„instalacja sanitarna wewnętrzna", to oferowana przez niego cena
5.456.619,52 zł, wzrosłaby o ok. 0_;7 %. Mając na uwadze złożoność
kosztorysów, a szerzej ofert, które w pozostałym zakresie były prawidłowe, a
także stosunek oferowanych ccn do cwciituatnych uchybień można z <-.ąłą
pewnością powiedzieć, żc nic mamy tutaj do czynienia z istotnymi
niezgodnościami z treścią SIWZ, które dawał hy podstawę do ich odrzucenia
przez Zamawiającego, bez zastosowania t.rybu poprawiania omyłek.

Z tych [łowodów odrzucenie ofert przez Zamawiającego Łydo
przed wczesne. Zasadnie wiec KIO uwzględniło odwołania Wykonawców.
Skarga zatem nie mogła odnieść zamierzonego skutku.

Mając powyższe wywody orzeczono jak na wstępie (art. WKa ust.. 2 i
art, 1961 ust. 2 p.z.p. wzw. z art. 385 i art. 98 k.p.c.).

Na crf^inclp    r—

ZGODNOŚĆ z c: