Sygn akt akt X Ga 110,'M/za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
w składzie

Przewodniczący - Sędzia SO Lesław Zieliński
Sędzia SO Leszek Guza (spr.)

Sędzia SO Katarzyna Żymeika

Protokolant Katarzyna Cencora

po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2009 r. w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skarg i Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu Zdroju
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
z dnia 28 kwietnia 2G09r.

Sygn. akt KIO/UZP 472/09

z udziałem:

uczestnika: TENSIS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzegu Dolnym

1} zmienia zaskarżony wyrok w len sposób, że odwołanie uczestnika TENSIS
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzegu Dolnym oddala;

2) zasądza od uczestnika TENSIS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Brzegu Dolnym na rzecz skarżącego Jastrzębskiej Spółki Węgłowej Spółki
Akcyjnej w Jastrzębiu Zdroju kwotę fl 071,00 (osiem tysięcy siedemdziesiąt
jeden 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem i
skargą w niniejszej sprawie.

X Ga 110/09/za

UZASADNIENIE

Zamawiająca Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna w Jastrzębiu Zdroju
wszczęte postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę dfa kopalń zamawiającego preparatu do nawilżania pyłów
węglowych w postaci ciekłej w łącznej ilości B56.S00 kg oraz preparatu do zwilżania
pyłów węglowych w postaci stałej w ilości 30.200 kg w terminie 14 miesięcy od daty
zawarcia umowy.

W dniu 23 marca 2009 r. zamawiająca poinformowała wykonawcę Tensis Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzegu Dolnym o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty skarżącej ze względu na niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważ zaoferowano produkt, dla którego czas
zwilżania pyłu węgłowego jest przekroczony,

Wskazana spółka złożyła protest wnosząc o uchylenie decyzji o wyborze
wykonawcy, o ponowne rozpoznanie oferty skarżącej, o wykluczenie pozostałych
wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu i o odrzucenie ich
ofert.

W uzasadnieniu protestu protestująca podniosła, iż spełniła warunki specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SJWZ), a zwłaszcza ustalone w pkt 5,2 specyfikacji
technicznej, gdyż oferowany zwilżacz „Raksol TDNF" spełniał wskazane wymagania,

Ponadto protestująca zarzuciła pozostałym oferentom, iż nie spełnili wymagań co
do dołączenia do oferty pełnej dokumentacji technicznej bądź techniczno-ruchowej.

Rozstrzygając protest zamawiająca oddaliła go, uzasadniając swoją decyzję tym.
iż protestująca pominęła pkt 5 specyfikacji technicznej, a w szczególności ppkt 5.1, w
którym zamawiający określił jakim efektywnym stężeniem powinien cechować się
oferowany preparat, określając to stężenie w przedziale ad 1,51 do 2.5 I na 1 MO I wody.
Następnie w ppkt 5.2 zamawiający określił czas nawilżania do 20 sekund.

Zamawiający uznał także, iż przytaczanie braku dokumentów w ofertach
pozostałych wykonawców jest bezzasadne, ponieważ zamawiający wyraźnie określił
jakie dokumenty oferenci mają zamieścić w swoich ofertach.

Protestująca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, wniosła o uchylenie
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty firmy PPH Erax II dla zadania
nr J oraz wyborze firmy Chemia Hurt Marek Gajewski dla zadania nr II i o wykluczenie
wskazanych firm z przetargu i odrzucenie ich ofert oraz o ponowne dokonanie wyboru
wykonawcy, przy uwzględnieniu kryterium decydującego w postaci najniższej ceny. W
uzasadnieniu odwołująca podniosła te same argumenty jak w złożonym proteście.

Skarżąca wskazała również na nierówne traktowanie z innymi uczestnikami
postępowania.

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza [KIO) uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania i oceny otarł w
postępowaniu w zakresie zadania nr 1.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na
potwierdzenie się jednego z podnoszonych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania 'wykonawców, poprzez dokonanie czynności
badania i oceny ofert poc kątem oceny spełniania wymagań zamawiającego co do
warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający Izby uznał ponadto, ii w pozostałym zakresie zarzuty odwołania
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izoy wywnioskował, iż z zapisów SIWZ wynika bezwzględny
wymóg łącznego spełnienia przez wykonawców, w odniesieniu do oferowanego
preparatu, dwóch warunków techniczno-użytkowych (efektywne stężenie powinno
wynosić od 0,5% do 0,25% na 1000 I wody, krófkr czas zwilżania - nie powinien
przekraczać 20 sekund). Zdaniem KJO przyjęcie jedynie maksymalnej wartości stężenia
- 0,25% jest nie do przyjęcia w oparciu o postanowienia SIWŹ i w efekcie prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu.

Zdaniem KfO odwołująca nie spełniła wymogu z pkt 5 SłWZ, bowiem dła poziomu
stężenia 0,25% podany w ofercie czas zwilżania dfa węgta typu 31 wyniósł 22,8 sekund,
a dla węgla typu 35- 75,8 sekund, Przekroczony został zatem maksymalny czas
zwilżania wynoszący 20 sekund.

KIO uznała, iż zssady oceny spełniania wymogów określonych w SIWZ
doprowadziły do nierównego traktowania odwołującej w trakcie oceny ofert wszystkich
wykonawców, gdyż wymóg spełnienia wymienionych powyżej warunków tediniczno-
użytkowych nie został spełniony również w ofercie Erax II (dla średniego stężenia 0,17%
dla typu węgla 35 wykazany czas zwilżania wynosi 21.4 sekund,

pytimo braku podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy Erax II
przez odwołującą skład □'zekający Izby stwierdził naruszenie przez zamawiającego
wskazanej zasady udzielania zamówień publicznych poprzez dokonaną przez siebie
czynność badania i oceny ofert, KIO uznała zatem, iż zamawiająca powinna czynność tę
powtórzyć, przy czym w trakcie ponownej oceny ofert powinna brać pod uwagę zapisy
SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, a nie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia
uzyskiwane ewentualnie od innych podmiotów, np. producentów produktu,

KIO nie potwierdzi-a zarzutu skarżącej, związanego z brakiem w ofertach
pozostałych wykonawców [kreślonych w SIWŻ dokumentów, gdyż nie można stwierdzić,
że wskazane przez skarżącą dokumenty winny bezwzględnie znaleźć się w zakresie tej
dokumentacji, Zdaniem KIO skoro zamawiający nie określił szczegółowo jaki jest, zakres
dokumentacji, nie można wywodzić, iż określone, wskazywane przez odwołującego
dokumenty muszą wchodzić w jej zakres.

Skl-ad orzekający KIO stwierdził naruszenie art. 1 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych (Pzp), uznając jednocześnie, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przepisów art. 89 ust 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy Pzp, pomimo tego Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić, działając w tym zakresie na podstawie art. 191 ust
la Ustawy Pzp, uznając, że doszło do istotnego naruszenia, które ma wpływ na wynik
postępowania, tj. zakończenie postępowania bądź wyborem oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania,

Skarżąca zamawiająca w złożonej skardze wniosła o zmianę pkt 1 zaskarżonego
wyroku poprzez odrzucenie odwołania, względnie jego oddalenie,

Na uzasadnienie odrzucenia odwołania skarżąca wskazała, iż przekazanie kopii
odwołania skarżącej w dniu 10 kwietnia 2009 r, faksem nie może być uznane, jako
przekazanie odwołania skarżącej jednocześnie ze złożeniem odwołania.

Na uzasadnienie oddalenia odwołania skarżąca podniosła, iż KIO uwzględniła
odwołanie wykonawcy z powodu zaniechania odrzucenia oferty Grażyny Kobarskiej -
Bojko, jednakże zarzut taki nie został w proteście podniesiony. Zdaniem skarżącej KIO
dokonała ustaleń faktycznych, pozostających w rażącej sprzeczności z zebraną w
sprawie dokumentacją przetargową, Skarżąca uznała, iż KIO związane jest zarzutami
podniesionymi w proteście, a samo formułowanie zarzutu tylko poprzez wskazanie
przepisu prawa jest niewystarczające. Zdaniem skarżącej KIO za podstawę orzekania
powinna wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w proteście i podtrzymane w
odwołaniu, a nie może brać pod uwagę zarzutów, które pojawiły się dopiero w odwołaniu
lub na rozprawie. Skarżąca uznała, iż nie wiadomo na jakiej podstawie KIO przyjęła, że
powołując się na naruszenie art. 1 ust, 1 Pzp uczestnik podniósł pośrednio zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Erax II.

Zdaniem skarżącej, jak ustaliła KIO, odrzucenie oferty uczestnika było
uzasadnione, a zatem uczestnik nie posiadał interesu prawnego do złożenia protestu na
zaniechanie wykluczenia Grażyny Kobarskiej - Bojko oraz Marka Gajewskiego tub
odrzucenia złożonych przez nich ofert. Według skarżącej podnoszenie zarzutów
naruszenia przepisów Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert jest nieskuteczne, gdyż nie
spełnia wymogów przepisu art, 179 ust. 1 Pzp.

Skarżąca nadmieniła ponadto, iż uczestnik nie zaskarżył w proteście odrzucenia
jego oferty, a zatem czynność ta stała się skuteczną.

Sąd Okręgowy zważył:

Skargę należało uwzględnić.

Za uzasadnione bowiem należało uznać zarzuty skarżącej oparcia orzeczenia
KIO na zarzucie który przez odwołującą nie został podniesiony i braku interesu prawnego
odwołującego do złożenia odwołania.

Wobec wniosku skarżącej o odrzucenie odwołania wykonawcy w pierwszej
kolejności nąiążaFo jednak 'ozstrzygnąć kwestię zasadności nie uwzględnienia wniosku
skarżącej o odrzucenie odwołania przez KIO,

Zgodnie z przepisem art, 164 ust, 2 Prawa zamówień publicznych (Pzp)
odwołanie wnosi się do Prozesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od
dnia doręczenia rozstrzygnęła protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art, 11 ust. 8 - w terminie 5 dni, jednocześnie przekazując kopię treści
odwołania zamawiającemu, Jak wynika z akt sprawy odwołująca otrzymała
rozstrzygnięcie protestu w dniu 3 kwietnia 2009 ra złożyła odwołanie w dniu 9 Kwietnia
2009 r. Odwołująca zachowała, więc ustawowy termin do wniesienia odwołania do
Prezesa Urzędu.

Kwestią sporną okazało się (o czy odwołująca przekazała odwołanie
zamawiającemu, prawidłowo i we właściwym czasie,

Jak wskazano w powyższym przepisie odwołująca winna była złożyć koprę treści
wniesionego odwołania zamawiającemu jednocześnie.

Sąd Okręgowy podzielił w ':ym zakresie stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby
oraz sądów okręgowych, zgodnie z którym pojęcie .jednocześnie", taiarąc pod uwagę cei
przepisu - umożliwienie zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania, należy
utożsamiać z możliwością doręczenia kopii odwołania zamawiającemu najpóźniej w
ostatnim dniu terminu do złożenia odwołania (por, postanowienie KIO z dnia 21 sierpnia

2008    r; o sygn. K1O/U2P 811/0&; postanowienie KIO z dnia 26 sierpnia 2006 r. o sygn.
akt KiO/UZP 831/08; postanowienie KIO z dnia 26 sierpnia 2008 r. o sygn. akt KIO/LIZP
845/08; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z.dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt V
Ca 117/07), Termin do wnesienia odwołania upływał odwołującej z dniem 14 kwietnia

2009    r. Odwołująca doręczyła zamawiającej treść odwóiańła w dniu 9 kwietnia 2009 r,
Nawet gdyby uznać, iż zamawiająca mogła zapoznać się z treścią odwołania dopiero W
kwietnia 2009 r. i w tym dn.u nastąpiło doręczenie odwołania zamawiającej to i tak kopia
odwołania została doręczona zamawiającej w terminie do wniesienia odwołania, a więc
w terminie wskazanym w powyższym przepisie.

Biorąc powyższe pad uwagę, zdaniem Sądu Okręgowego odwołanie nie
podlegało odrzuceniu, a oddalenie wniosku zamawiającego przez KIO należało uznać za
uzasadnione.

Pozostała do rozważenia kwestia zasadności skargi w zakresie żądania oddalenia
odwołania,

Jak wynika z treści zarzutów odwołującej wskazanych we wniesionym odwołaniu
odwołująca oparła swoje odwołanie na zarzucie naruszenia art, 7 ust. 1 polegającym r,a
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wszystkich
wykonawców, naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i 9 Pzp polegające na niezłożeniu
oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków (lub złożone dokumenty albo złożenie
dokumentów zawierających błędy) oraz art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującej, spełniającej wszystkie wymagania stawiane w SIWZ. Odwołująca na
tej podstawie wniosła o uchylenie czynności zamawiającego polegającej na wyborze
firmy PPH Erax II dla zadania I i wyborze firmy Chemia Hurt Marek Gajewski dla zadania
nr II oraz o zobowiązanie zamawiającej do ponownego rozpatrzenia ofert z
uwzględnieniem przyjętego kryterium ceny realizacji zadania. W toku postępowania
przed KIO odwołująca sprecyzowała, że odwołania dotyczy tylko zadania nr 1,

Jest istotne i znajduje potwierdzenie w ustaleniach KIO, że odwołująca w
złożonym odwołaniu nie podniosła zarzutu zaniechania odrzucenie oferty firmy Erax II z
powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ,

W tym miejscu należy wyjaśnić, że Sąd nie podzielił tutaj twierdzeń uzasadnienia
zaskarżonego orzeczenia, iż o możliwości przyjęcia, że odwołujący się podniósł taki
zarzut miałoby rozstrzygać to iż odwołał się do przepisu art. 1 ust. 1 Pzp.

O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowaną przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane prze tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu
kwalifikacji prawnej.

Należy zaś lulaj przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Odwołujący zatem
sam zakreśla granice żądania, co powoduje, że skład orzekający KłO nie może
wyrokować co do spraw, które nie były przedmiotem żądania, ani orzekać ponad to
żądanie.

W konsekwencji skoro odwołująca nie podniosła zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty Erąx II z powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ, orzekająca w
sprawie KIO nia mogła orzekać ponad zakreślone przez zarzuty odwołującego granice
odwołania. KIO wanną była rozpoznać podniesione i wskazane zarzuty odwołującej, a
skoro uznafa, iż zarzuty te nie potwierdziły się to powinna była odwołanie oddalić,

Niezależnie od powyższych rozważań należy wskazać, że uzasadniony jest
podniesiony w skardze zarzut oparty na twierdzeniu, iż odwołująca nie miała interesu
prawnego we wniesieniu odwołania.

W tym miejscu należy przypomnieć, że odwołująca w odwołaniu nie wniosła o uchylenie
czynności odrzucenia jej oferty r ponowne rozpoznanie jej oferty.

Zarzuciła natomiast odwołująca niezasadne odrzucenie jej oferty, ale ten zarzut uznała
Izba za nieuzasadniony.

W sytuacji więc gdy odrzucenie oferty odwołującej uznano za uzasadnione i wobec
braku wniosku odwołującej o uchylenie tej czynności, powtórzenie oceny ofert dokonane
byłoby bez jej udziału, Dlatego trudno dopatrzyć się w takim odwołaniu interesu
prawnego odwołującej, jakkolwiek szeroko by ten Interes definiować, Skoro bowiem
odwołanie - na skutek braku określonych wniosków i zarzutów, nie może doprowadzić
do sytuacji gdy uchylona zostaja czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowna
ocena ofert dokonana będzie 2 jego udziałem, to nie można uznać aby odwołujący miał
jakikolwiek interes prawny w wniesieniu odwołania.

Ta okoliczność również powinna skutkować oddaleniem odwołania.

Z przytoczonych wżględów skargę zamawiającej, na podstawie przepisu ad. 3Só
§ 1 k.p.c. w związku z przepisem art. 194 ust. 2 P.z.p. należało uwzględnić, orzekając jak
w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania oparto na przepisie art. Sfl k.p.c.

Uczestniczka, która przegrała proces zobowiązana jest zwrócić skarżącej ,ej

koszty.

Na koszty poniesione prze? skarżącą złożyły się:

-    koszty podróży pełnomocnika pociągiem = 194 zł,

-    opłata skarbowa od pełnomocnictwa = 17,00 zł,

-    wynagrodzenie radcy prawnego w postępowaniu przez KIO = 3.600,00 zł.

■oplata od skargi =3.OM zł,

-    wynagrodzenie radcy prawnego w postępowaniu przez sądem - 1 200 zł

-    opłata za odpis z KRS = 60 zł.

Wysokość kosztów w postępowaniu przed KIO ustalił Sąd w oparciu o § 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołana oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania {Dz.lł. nr 420 poz 886 z póż. zm .)

Wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika w postępowaniu przed KIO ustalono wediug
biletów znajdujących się ■« aktach. Koszty te ustalono tylketóla-jednego pełnomocnika
uznając, że tylko w tym zakresie koszty te można uznać za niezbędne.

Wysokość zasądzonego wynagrodzenia radcy prawego w postępowaniu przed sądem
Sąd ustałi! w oparciu o § 2 ust. 1 i 2 i § S pkt 7 w zw. § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności
radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163 poz. 1349 z
późn. zm.),

Sąd nie uwzględnił kosztów dojazdu do siedziby sądu pełnomocnika profesjonalnego
bowiem koszty te nie zostały wymieniane wart. 98 § 3 k.p.c.

6