Wyrok KIO X Ga 123/10

$ygn. akt X Ga 123/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 maja 20 i O r.

Sąd Otrę eowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy

w składzie następu.jąeyiłi '

Przewodniczący:    SSO Ewa Gcmczarek (spr-)

SSO Irena Giematnwska
SSR (dcl.) RafałCirazy/iskj

Protokolant: Anna Prochoń
na rozprawie w dniu 13 maja 2010 r. wc Wrocławiu

jw rozpoznaniu

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi zumawiajł^B⁰ Nłięjskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp- z o.o, we
Wrocławiu

przv udziale H .Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp, z o.o. w Poznaniu

na skutek skargi wniesionej przez zamawiającego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 marca 2010 r. sygn. akl KLO/UZP 77/10

oddala skargę'

zasądza Od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.
we Wrocławiu na rzecz przeciwnika skargi H_PCegiciski Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o,o. w Poznaniu kwotę 900 z! tytułem zwrotu kos/tów postępowania

skargowego.

Sygn. akt X Gal23/10

UzasttliikitiL

W diun 18 grudnia 2009 r. Wykonawca H, Cegielski - Fitbryhi Pojazdów Szynowych

Sp. z o.o. wniósł do Zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka z
o.o. we Wrocławiu protest zarzucając, iż wymagania Zamawiającego zawarto w podpunkcie 2.
punktu III.2.! sekcji UL Ogłoszenia oraz w punkcie 111.2.3 sekcji III. Ogłoszenia naruszają:

1)    art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, co przejawia się tym, iż w
nieuzasadniony sposób utrudniają uczciwą konkurencję uniemożliwiając wzięcie udziału w
postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym Protestującemu - zdolnych do należytego
wykonania zamówienia i posiadających niezbędną w tym ccEu wiedzę, doświadczenie, pitLenejd
techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,

2)    § J ud. 2 pkt 2 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodząj ów dokumentów\ jakich może żądać Tamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakieh te
dokumenty mogą być skład anc, przy fnrmułowaniu Łych wymagań Zamawiający błędnie zidoży!
bowiem, że wykaz „dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia" (których zażądać mógł Zamawiający, w celu potwierdzenia warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stanowić mogą dostawy,
ktniycb pr/jedmiot stanowią tramwaje mające dokładnie le same cechy, co tramwaje będące
przodruiotem Zamówienia, a nie jakiekolwick inne Jrjrmwuje przeznaczono do przewozu osób,

Protestujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści Ogłoszenia w taki sposób, aby
treść ta nic naruszała wskazanych wcześniej przepisów tj. popricż wprowadzenie następujących
zmian w Ogłoszeniu:

!) skumulowanie podpunktu 2 punktu RI.2.1) w sekcji 111 Ogłoszenia w następujący sposób:
„Posiadnią niEzbędną wiedzę i doświadczenie tj, wykażą żc w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w^r tym okresie, wykonali nałożycie dostawy tramwajów przeznaczonych do przewozu
osób o wartości, co najmniej LS OCH} 900,00 PLN oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udnatępniediia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia."

2) slbnnuŁowanie punktu 117-2.3) w sekcji 111. Ogłoszenia w nHslępujący sposób: „Informacje i

fonnalncści konieczne do dokonaniu oceny spełnienia wymogów; W oclu potwierdzenia,
Opisaneyo przez zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem tccimicziiym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, Zamawiający żąda, następujących dokumentów: wykazu wykonanych w okresie
ostrslnięh 3 lat przed wszczęciem postępowania O udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzeni a działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw tramwajów przeznaczonych do
przewozu osób o wartość], co najmniej ltt .000.000^00 PLN z załączeniom dokumentów
potwierdzających ich należyte zrealizowanie.'"

W przypadku natomiast uznania, iż wad Ogłoszenia nie można poprawić ua
podstawie usuwy Pzp, Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania.

Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu wskazano, 12 w niniejszym
postępowaniu wykonawcy mają się wykazać nie tylko samym wykonaniem tramwaju
wieloczłonowego, z co najmniej jednym członem rnskopodłogowym napędzanym silnikami
asynchronicznym, a więc tramwaju określonego typu, ale również legitymować się dostawą - we
wskazanym prze? Zamawiającego okresie, 3 lat przed dniem wszczęciem postępowania -
dostawami o wartości, co najmniej IB.QQQ.OQ0, PLN. Oznacza to, iż Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby wykapali się doświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego typu
tramwaju, a nie jakiegokolwiek typu Ltamwaju, co gwarantuje Zamawiającemu wyłonienie
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym .samym ograniczeniu du minimum
możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia ?.
należyta starannością. Wykonawca musi się wykazać doświadczeniem w produkcji i dostawie
określonego rypu tramwaju, tj. tramwaju o określonych rozwiązaniach eechnicznyclg
odpowiadającego potrythotn Zamawiającego, a nic oczekiwaniom wykonawcy, lo Zamawiający
dscvdujc, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki udziału w postępowaniu
wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o określone zamówienie 2 uwzględmeniem
obowiązujących w tym zakresie przepisów

Z decyzją Zamawiającego nie Zgodził się Protestujący i dnia 14 stycznia 201 fl r.
wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zakuty oraz ich uzasadnienie i wwSd zawarte
w proteście,

Wyrokiem Z dnia 4 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. i pkt 7 utfawy-

Prawo zamówień publicznych, kosztami postępowania obciążyła Miejskie Przed siębiorstwo
Komunikacyjne Spółka zo.o. we Wrocławiu,

iioijtzjpgłu-ę-cjf Krajowej Izby Odwoławczej zapadło w op&rcttf o twstępujiłce ustalenia ?’
rossiwanirr

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunku-wa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie ail- 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 22 400 000,00 PLU. Zamawiający w
Ogłoszeniu o zamówieniu, sekcja Ul- punkt 111.2,1) podpunkt 2 postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu - dotyczący doświadczenia: „ fF pćstfęprmwia/ mogą w/ń?ć ncfcrrrt
wyłpnmwcy, którzy: złożą oświadczenie w trybie ort 22 ust. I ustawy dnia 29.0I.2Qt.1d r. -Prawo
zwftówień pubiieznycb o spełnianiu wcmjnkrfa¹ ttdzrnfu w postępowaniu, tj. (...) Posiadają
niezbędną wiedzą i doświadczenie tj, wykazą, że w nAzajie ostatnich j iat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tvm okresie, dostawy opowiadając rodzajem tj. tramwaje wifdoczlan&we s co rrafmnićl jednytn
cdvne/tt niskopodłffeowyTn, napędzany silnifmtni asynchronicznymi o wartości co najmniej Ib 000
(100.00 JYW Z..), ^,r. \V ocenie Izby, Zamawiający opisując w sposób powyższy warunek
dotyczący doświadczenia naruszył przepisy art. 7 ust, l, ait. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. z.
ustawy -Prawo zamówień publicznych oraz § E ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa llady
Ministrów Z. dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może
±ądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być wkładane. Zdaniem izby
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie zachował proporcji, gdyż zbyt rygorystycznie
potraktował potencjalnych wykonawców opisując warunek udziału w pastę po w boju dotyczący
doświadczenia w sposób, który uniemożliwił im zdążenie wniosku o tlopu-zczenic do udziału w
postępowaniu, a następnie ofert. Zamawiający nie uwzględnił fakLu, żc produkcja tramwajów
przeznaczona jest w całości ria rynek publiczny, tym samym całkowicie uzależnia ją od
udzielenia zamówienia publicznego, a zatem niemożność uzyskania zamówienia stanowi barierę
uniemożliwiającą przedsiębiorcy wejście na ten rynek, W Polsce i Europie prowadzona jest
rocznic ograniczona ilość postępowań o udzielnie zamówienia na dostawę tramwajów, co

dodatkowo zwiększa bariery dostępu do przedmiotowego rynku. Ponadto wymagania
zamawiających dotyczące cech tramwajów są za każdym niz^m wysoce zindywidualizowane, ca
powoduje, że każdy wykonawca działający w branży tramwajowej jest w pełni przygotowany
Llrjshispwiić wytwarzany pojazd do oczekiwań zamawiającego. W ocenie Izby argumenlacia
Zamawiającego, i?, doświadczenie nabyte przy produkcji innych tramwajów niewątpliwie różni
się od doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowegn i wiektezłonowego
jest chybiona i nic udowodniona. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, iż nic można odmówić
Odwołującemu doświadczenia w budowaniu pojazdów szynowych, którego doświadczenie sięga
okresu ponad 87 lat. KIO podniosła, że w opinii przedstawionej przez Odwołującego,
wystawionej przez prof, dr hab, inż. Jerzego Merki.szu z Instytutu Silników Spalinowych i
Transportu Politechniki Poznańskiej j usno wynika, że „ (,, j o wysokim poziomie technicznym
pojazdu szynowego, jego walorach eksploatacyjnych i niezawodności w    jfemniu

decyduje poziom dobranych głównych komponentów, a /e pochodzą z regały od renomowanych,
specjałizujących się W określonej grupie wyrobów producentów. (...) Producrn? (iniegrcsfor)
mający doświadczenie w produkcji różnego typtt pojazdów Szynowych, takich jak nowoczesne
iofomtifyh-y, wagorty ojwJuTwer, tramwaje, dysponujący odpowiednim zespołem doświadczonych
specjalistów w zakresie konstrukcji mechanicznej i elektrycznej, technologii, badań l odbiorów,
ma wystarczające kompetencjo do podjęcia produkcji nowoczesnych tramwajów, z napędem
asynchronicznym i z dowolnym udziałem niskiej podłogi. Fprzeciwnym przypadku mogłoby dojść
do paradoksu, że z przetargu na tramwaje z 70% niską podłogą mogliby być wyeliminowani
oferenci, fdórsy w miatnkh latach produkowali wyłącznie tramwaje ze / i'W Fjj.sfojr poc/togtj. ".
Izba wskazała również, iż zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji rtie
można traktować w sposób absolutny, (j. nakazujący zamawiającemu udzielenie zamówienia
publicznego każdemu wykonawcy, również takiemu, który nic daje rękojmi należytego
wykonania tego zamówienia, bowiem ustawodawca przewiduje, żc wykonawca może być tylko i
wyłącznie podmiot, który spełnia warunki określone w ark 22 ust. 1. W takim zakresie, w jakim
zamawiający żąda spełnienia tych warunków, nie narusza ona zasady wskazanej w an_ 7, o ile
oczywiście kryteria ich spełnienia sformułowane są w sposób obiektywny, podyktowany
zakresem lub zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od
wykonawcy odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, potencjału ekonomicznego, technicznego lub
finansowego. Warunek, mlzialu. w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawcy w
dostawach odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. duala-wy Tramwajów
wieloczłonowych, z co najmniej jednym tronem nisknpndłogowyni, napędzanych silnikami
asynchronicznymi I'...} w ocenie Izby jent warunkiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji.
Potwierdza to choćby fakt, i± w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu został złożony jedynie
jeden wniosek o dopuszczenie do udziału oraz została złożona tylko jedna oferta. Stanowi to o
ograniczeniu konkurencji zarówno na tynku krajowym jak i europejskim, Warunek udziału w
postępowaniu, w sposób rażący naruszył przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w
zakresie zajzulów postawionych przez Odwołującego, jak i uniemożliwił Zamawiającemu
racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Argumentacja Zamawiającego, iż
przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem marginalnym, nie znalazła aprobaty u Izby,
chociażby ze względu na wwlośó szacunkową zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego w
wysokości ponad 22 min zł.

Zc stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodził się Zamawiający. W
skardze na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił:

1.    naruszenie art. 7 ust 1, art. 22 ust 2, art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
przyjęcie przez Kraj ową Izbę Odwoławczą, iż warunek udziału w postępowaniu wynikający z
pkt 111,2.2. ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu - 2009/$ 240^343081 narusza zasadę
uczciwej konkurencji;

2.    naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamów ieuia publicznego;

2. naruszenie prawa procesowego tj. art, 188 ust. 7 ustawy Pzp, popito?. przekroczeń ie zasady
swobodnej oceny dowodów;

4. naruszenie prawą procesowego, tj. naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy pzp poprze?, brak

wskazania dowodów, na których oparto wyrok

W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi oraż zmianę

zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez oddalenie odwołania l obciążenie
pTzec.Lwnjka Skargi kosztami postępowania. W uzasadnieniu skargi zamawiający - Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. w Wrocławiu podał, ec zamawiający ma nie tylko
prawo, ale i obowiązek określenia poziomu doświadczenia, które jest uznane za niezbędne do
ubiegania się o zamówienie, na zamawiającym spoczywa obowiązek sprecyzowania swoich
oczekiwań odnoszących się du kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, niezbędnych do
wykonania zamówienia, jak również dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zapewniającej zrealizowanie zamówienia. Uwzględniając specyfikę zamówienia nie sposób
7godzić się 7 ustaleniami poczynionymi przez KTO, a sprowadzającymi się w konsekwencji rfp
twierdzenia. Lż wykonawca, który ma doświadczenie w dostawie jakichkolwiek Irtimwajów j&st w
stanie dostarczyć każdy rodzaj tramwaju. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie rHOcŁe prowadzić eksperymentów i
d-cyp iiśeió du wdział li wykonawcę, który być może jest w stanie wykonać tramwaj. W tym też celu,
tj, wyeliminowania podmiotów niezdolnych dn realizacji przedmiotu zamówienia działajuc
zgodnie z przepisami prawa, w szczególJiości art. 7 i art. 22 ustawy Pzp Skarżący postawił
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dośydadczenia wykonawcy w wykonaniu i
d<i$tarc?jeniu konkretnego, odpowiedniego do zamawianego rodzaju tramwaju. Przedmiotem
ryx$Lrzygania przez KIO był kwestionowany przez Przeciwnika skargi warunek udziału w
postępowaniu, a nie zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia przez Przeciwnika skargi.
Oświadczenie Przeciwnika skargi złożone na rozprawie, produkującego inne niż zamawiane
tramwaje, że jest cm w stanie wyprodukować pojazd spełniający każdorazowa oczekiwania
Zamawiającego nie jEst wystarczające. Skarżący zarzucił, ii kwestionowany warunek udziału w
postępowaniu dotyczy nic zdolności techltrcztiEj da wykonania zamówienia, a doświadczenia w
wykonywaniu zamówiefi podobnego rodzaju.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi ,,H, Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych" sp. z o .o. wniósł o jej oddalenie oraz pominięcie przez Sąd jako spóźnionych
wszelkich nowo powoływanych przez Skarżącego faktów, które Zamawiający mógł powołać już
w postępowaniu prrjcd Krajową Izbą Odwulawczą. W uzasadnieniu wskazano, iż ęh<ió
zamawiający ma prawo i obowiązek określić poziom doświadczenia niezbędnego da ubiegania
się o zamówienie, to jednak powyższe prawo zamawiającego nie ma charakteru
nieograniczonego. Zdaniem przeciwnika skargi łamaniem zakazu wynikającego z przepisu art-
22 u$l. 2 ustawy Pzp będzie nie tylko takie określenie przez zamawiającego warunków udziału w
postępowali u, które utrudni uczciwą konkurencję, locz nawet to, które nawet teoretycznie będzie:
mogło iautrudniać. Zamawiający powinien każdorazowo btać pod uwagę cechy rynku, na którym
udzielać będzie zamówienia, czego w niniejszym wypadku zupełnie nie uczynił, całkowicie
ignorując specyfikę przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał również na cechy
ctiarakteiysLycuie tynku tramwajów, w szczególności przeznaczenia produkcji tramwajów w

całości na rynek publiczny, ograniczona ilość postępowań o udzielenie zamówienia Jia dostawę
tramwajów w Polsce i w Europie orąt wysokie zindywidualizowanie wymagań dotyczących
zamawianych tramwajów. Błędne jest założenie, że doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia posiada wyłącznie taki producent, który tramwaje o pamrnetracb wskazanych, przez
Skarżącego, mianowicie tramwaje wieloczłonowe 2 co najmniej jednym członem
niskopedłoguwym, napędzane silnikami asynchronicznymi wyprodukował w okresie
3 lat przed wszczęciem Postępuwania. nie zaś wcześniej. Jako błędne określono również
założenie, żc producent. Lrum wujów, który przed 12 grudniu 2006 r. wykonywał dostawy’
tramwajów a parametrach wskazanych przez Zamawiającego, a po tej dacie dostawy tramwajów
o innych cechach, nic posiada doświadczenia niezbędnego do wy konania przedmiotowego
zamówienia oraz, żc dostawa tramwajów’ o parametrach innych uiż wymagane przez
Zamawiającego nie przesądza o doświadezjeniu niezbędnym do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Wbrew temu co sądzi Skarżący teoretyczna możliwość ubieganiu się przez
Wykonawcę o zamówienie wraz z innym wykonawcą spełniających wymagania zamawiającego
względem doświadczenia nic zwalnia Zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia
Postępowania zgodnie ze standardami uczciwej konkurencji wytyczonymi przepisami art. 7 oraz
art. 22 ust, 2 ustawy Pżp. W odpowiedzi na skargę podkreślono również, iż wobec
zakwestionowania przez Wykonawcę sposobu sformułowania warunku udziału w Postępowaniu,
ciężar wykazania, że w rzeczywistości było inaczej spoczywał na Zamawiającym. Przedłożone
przez Wykonawcę na rozprawie opinio, choć nawiązując bezpośrednio do doświadczenia
Przeciwnika skargi w produkcji tramwajów, tę powołane zostały (zc względu na ich treść) na
mpełnie inną okoliczność. Wykonawca jednoznacznie zademonstrował bowiem powołując (en
dowód, żc doświadczenie nabyło przy produkcji tramwaju niskopudfogowego i wieloczłonowego
nie różni się w ogóle od doświadczenia nabytego przy produkcji innych tramwajów'.

Sąd Okręgowy zwai jl, co następuje;

Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu,

Skar£ąev zarzucał natuszBnic pracz ł£rąjewą. Izbą Odwoławczą art. 7 ust. 1, ftrt. 22
ust. I pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wywodząc, iż Krajowa Izba

Odwoławcza bezpodstawnie przyjęła. te sporny warunek udziału w postępowaniu wynikający z
ph III.2.2 ogłoszenia narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Na wstępie wskazać należy. że określenie warunków ikLouIll w postępowaniu ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowaniu i co nie budzi wątpliwości, musi zostać precyzyjnie
wskazane już w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie
określenia warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym
ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, co skutkuje
wymaganiem takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Niezbędno doświadczenie wykonawcy zamawiający
powinien przy tym rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadane umiejętności w zakresie
wykonywania danego rodzaju zamówień f Af. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, 3. Jersykawski, PK
Dzierżanowski-. Prawo zamówień pubiiczrwh. Komentarz str.il 3).

Nic można podzielić stanowiska skarżącego, że jedynie wykonanie przez wykonawcę
pojazdu szynowego we wskazanym okresie o wartości i parametrach określonych przez
zamawiającego w ogłoszeniu świadczy o doświadczeniu adekwalnym do przedmiotu
zamówienia. Słusznie wskazywano przy tym w odpowiedzi na skargę, iż przy określeniu
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku
na którym będzie udzielać zamówienia. Istotna wbrew twierdzeniom skarżącego pozostaje
bowiem specyfika rynku w obrębie którego Wykonawca prowadzi działalność, Rynek ten
pozostajc bowiem ograniczony kręgiem potencjalnych nabywców, jak trafnie wskazywano w
odpowiedzi na skargę, faktycznie stanowiących jedynie podmioty funkcjonujące na rynku
publicznym. Już sama ta okoliczność przesądza również o ograniczonej ilości postępowań, w
których wykonawca potencjalnie może uczestniczyć- Zgodzie należy się ze skarżącą, iż warunek
w zakresie doświadczenia wykonawcy określony winien ŁO-stac precyzyjniej co jEdnak nśe
oznąęzŁ, żc z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Jflk wskazuje ^ię przy tym w
orzecznictwie. zamawiający ma uprawnienie, działając w granicach określonych przepisami
prawa, do sprecyzowaniu przedmiotu zamówienia, czy określenia ram jego realizacji.
Zamawiający lba też prawo wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych. o ile
nie sa wymogami zbędnymi i wygórowanymi. Wymogi tę nie mogą jedynie ogranicza^ uczciwej
konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Dotyczy to
też zdobywania kwalifikacji i doświadczenia (par. wyrok Sądu Okręgowego w Mwyrfi 5ącrtf s
dnia t fn^ieinia 2(M)9 CA 83/09, LEX 532694). Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania_h jak i prowadzenia
postępowania znajduje swój wyraz W przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i
rozwiązań ustawowych. W SZCZególmości warta- zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do
opisu przedmiotu zamówienia i warunków sławionych wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia. Nu etapie ich określania przez zamawiającego może bowiem dojść do
próby ograniczenia konkurencji przez, zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę
zapewniejńa, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
rtill i /ucj i /por. A£ Stachowiak J. Jersyko Htfki. W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, ŁPX, 2007),

W realiach niniejszej sprawy przyjąć zatem należało, iż żądane przez skarżącego
doświadczenie winno być wymagane i Egzekwowane w stosunku do zamawiających
legitymujących się wcześniejszymi dostawami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia pod
względem rodzaju, charakteru a (lie tylko dostaw tożsamych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego produkowane praez
Zamawiającego pojazdy wykazują cechy wspólne w stosunku do pojazdów stanowiących
przedmiot zamówienia, co uzasadnia ich zakwalifikowanie jako odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi zamówienia. Określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępu waniu
skutkować może bowiem eliminacją z postępowania wykonawców, kLórzy nie posiadają
doświadczenia w tak szczegółowo określonej materii, jakiego wymagał zamawiający, niemniej
jednak legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia.
Jakkolwiek warunek udziału w postępowaniu pozostoje adekwatny do przedmiotu zamówienia,
tn.1 słusznie uznała Kraj owa. Izba Odwoławcza, iz j ego określenie skutkowało naruszeniem ort. 7
p.z.p. Dopuszczalna prawem swoboda w formułowaniu warunków np. w zakresie doświadczenia,
zdaniem Sądu Okręgowego, nie może zostać uznana za swobodę nieograniczoną bowiem już sam
ustawodawca przewidział obowiązek zwównn przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
f por. art. 7 p.z.p,). Zdaniem Sądu brak jest zatem podstaw dn uznania, że producenci różnego
typu nowoczesnych pojazdów szynowych, rhe rtłaj^. również kompetencji do produkcji
tramwajów szynowych w zakresie objętym zamówieniem.

Skarżący wskazywał nadto w skardze, iż każdy warunek zx swej istoty ogranicza
konkurencie, umożliwiając zamawiającemu wybór wykonawcy zdolnego do realizacji
zamówienia. Stanowisko skarżącego nie zasługiwało na uwzględnienie. Przypomnieć należy, że
celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, czemu służyć ma odpowiednie do
potrzeb określenie warunków udziału w postępowaniu. Nte można jednak pr/yjmnwuć, że
sprecyzowanie warunku w każdym wypadku prowadzi do namszenia zasady uczciwej
konkurencji. Niewątpliwie określenie warunku konkurencję ogranicza jednakże rak .ścisłe
sprecyzowanie z jakim do czynienia mamy w niniejszej sprawie, stanowi już o naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji, albowiem zmierza ono do zawężenia kręgu wykonawców ponad miarę.

W obliczu podniesionych przez Wykonawcę zarzutów, prawidłowo stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza, iż postępowanie obarczono było wadą uniemoiliwiąfącą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publjuznogo a zarzuty skarżr|cegu w lej mi erze yka/al y się
nieuzasadnione. Brak było również podstaw do uwzględnienia zarzutu art. 1SB ust. 7 oraz 192
usu 2 p.z.p. Do składu orzekającego należy ocena wiarygodności i mocy dowodów. Skuteczne
postawienie zarzutu naruszenia przez izbę zasady swobodnej oceny dowodów wymagało by
wykazania, że izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. W
żadnym zaś razie skarżący tego nie wykazał a jedynie to mogło być przeciwstawione
uprawnieniu sadu do dokonywania swobodnej oceny dowodów,

Niezasadnie zarzucano również^ iż brak wskazania dowodów na których oparto
wyrok stanowić ma o nanisżeniu art. 192 ust. 2 p.z.p. Krajowa Iżba. Odwoławcza w uzasadnieniu
wyroku odniosła się bowiem do przeprowadzonych dowodów, dokonując ich analizy. Zwrócić
przy tym należy uwagę, że rozważania KIO dulyc?.yly głównie interpretacji treści ogłoszenia
sformułowanego przez zamawiaj ącego a powołany dowód z ekspertyzy sporządzonej na zleceni c
przeciwnika skargi , który istotnie mógł być jedynie potraktowany jako twierdzenie przeciwnika
skargi’ H- Cegielski- Fabryki Pojazdów Szynowych $p. z o,o._f zosuił przez KIO oceniony.

yia/iąc. powyższe na uwadze na mocy art. 19EJ ust, 2 prawa zamówieni publicznych,
skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

O kosżtach postępowania orzeczono na podstawie art. 19S ust. 5 prawa zamówień
publicznych w zw. z § 10 ust. 1 pkt 4- w zw, z & 12 ust, 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb

Państwu kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (
Dz. U. z 2002 Nr 1 fi3, pnz. 1349), mając na uwadze oddalenie skargi w całości.

II