WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 września 2012 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy

w składzie

Przewodniczący Sędzia SO Leszek Guza

Sędzia SO Małgorzata Korfanty
Sędzia SO Barbara Przybyła (spr.)

Protokolant    Aleksandra Ciesińska

po rozpoznaniu w dniu 24 września 2012 roku w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skargi Foster Wheeler Energia Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

przeciwko zamawiającemu Spółce Energetycznej JASTRZĘBIE S.A. w Jastrzębiu
Zdroju
o zapłatę

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r.

sygn. akt KIO UZP 802/12

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Foster Wheeler Energia Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz przeciwnika skargi Spółki Energetycznej
JASTRZĘBIE S.A. w Jastrzębiu Zdroju kwotę 1.217,00 (jeden tysiąc dwieście
siedemnaście 00/100) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołaniem skargi.

Ga 128/12

UZASADNIENIE

Zamawiający prowadził w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obejmującego budowę kogeneracyjnego bloku fluidalnego CFB o mocy
zainstalowanej brutto ok. 75 MWe w Elektrociepłowni Zofiówka w Spółce Energetycznej
"Jastrzębie" S.A. w Jastrzębiu.

Zaskarżonym wyrokiem KIO w zakresie dotyczącym odwołania wniesionego przez
Foster Wheeler Enargia Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( dalej:
spółka), oddaliła odwołanie tego wykonawcy.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że w odwołaniu zarzucono naruszenie
przepisu art. 57 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp) poprzez
zaniechanie rzetelnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
niepoinformowanie wykonawców, w sposób wyczerpujący o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału i otrzymanych ocenach, art. 24 ust. 2 pkt 3i 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy "Budimex" S.A. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania a odnośnie do wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek "Energoinstal",
naruszenie przepisu art. 7 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący domagał się w skardze
nakazania zmawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy "Budimex" S.A. w Warszawie,
powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w jego wyniku
uznanie ,iż Konsorcjum Energoinstal S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie
kwalifikuje się do dalszego etapu postępowania .

W odwołaniu spółka zarzucała, że wykonawca Budimex SA polegając na
doświadczeniu podmiotu trzeciego - spółki Mesto Power Oy, przedstawił referencje wystawione dla
tej spółki, które nie obejmowały montażu kotła - a jedynie "zaprojektowanie, wyprodukowanie
dostawę i rozruch" (list, wystawiony przez ADM Nebraska) bądź "zaprojektowanie
wyprodukowanie oraz dostawę" ( list ADM Clinton), "zaprojektowanie wyprodukowanie, dostawę
rozruch oraz przekazanie do eksploatacji" (referencje Celuloza Arauco y Constitution), oraz
podobnie opisane referencje spółki Roquette America Inc. Odwołujący zarzucał, iż zakres prac nie
obejmował zatem montażu kotłów. Ponadto generalnym wykonawcą dla spółek ADM i Roąuette
America całości prac pod klucz były inne podmioty. W ocenie odwołującego spółka Budimex nie
potwierdziła spełnienia wymagań określonych w pkt 1A lb) sekcji III. 2.3. Zweryfikowanie
podanych przez wykonawców oświadczeń jest obowiązkiem zamawiającego, zaś zaniechanie tego
obowiązku stanowi naruszenie art. 57 ust.l pzp.

Odwołujący zarzucał także nierzetelną ocenę wniosków złożonych przez konsorcjum
spółek "Energoinstal" S.A., Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Skobud Spółki z o.o. oraz
Piecoexport - Piecobud S.A. ( dalej konsorcjum "Energoisntal"). Także to konsorcjum powoływało
się na doświadczenie podmiotu trzeciego - spółki Mesto Power Oy. Referencje wystawione dla tej
spółki przez spółkę Celulosa Auraco y Constitution S.A. w Las Condez wskazują że prace nie
obejmowały montażu kotła fluidalnego. Wniosek o dopuszczenie do postępowania powinien zostać
wykluczony jako zawierający nieprawdziwe informacje. Także referencje wystawione przez
elektrownię EnBW Proppower GmbH dla podmiotu trzeciego, którym miało posłużyć się
konsorcjum, nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, bowiem nie jest możliwe, aby
wskazany kocioł osiągnął wymagany parametr mocy cieplnej 155MW, wykluczają to pozostałe
parametry kotła. Także w tym zakresie informacje podane w liście referencyjnym są nieprawdziwe
a wykonawcy także z tego powodu powinni być wykluczeni na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 pzp

Ponadto odwołujący ponosił, iż Konsorcjum powoływało się na wiedzę i doświadczenie
spółek Andritz & Envoironment oraz Mesto Power Oy, których zakresy działania wzajemnie się
wykluczają i jednoczesny udział w realizacji zadania przez oba te podmioty jest niemożliwy, nie
istnieje realna możliwość wykorzystania wiedzy i doświadczenia jednocześnie obu tych
podmiotów, ze względów technologicznych. W ocenie odwołującego te referencje w ogóle nie
powinny podlegać ocenie przez zamawiającego. Odmienna sytuacja byłaby możliwa wyłącznie w
przypadku gdyby takie podmioty należały od jednej grupy kapitałowej i współpraca dwu lub więcej
podmiotów byłaby prawdopodobna.

Oddalając odwołanie KIO uznała, że spółka Foster Wheeler ma interes w uzyskaniu
zamówienia i fakt zakwalifikowania jej do dalszego udziału w postępowaniu nie pozbawia go
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia przez
niewykluczonego wykonawcę wiąże się z faktem, iż może nie uzyskać zamówienia i tym samym
ponieść szkodę w sytuacji gdy zamówienie byłoby udzielone innemu wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu została dokonana przez zamawiającego prawidłowo. Brak podstaw do
uznania podanych przez nich informacji za nieprawdziwe. Odwołujący nie przedstawił dowodów
nieprawdziwości złożonych oświadczeń. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego na okoliczność mocy kotła bowiem opinia ta, podobnie jak wyliczenia dokonane
przez strony, prowadziłaby do uzyskania informacji co do parametrów w oparciu o domniemane
założenia a nie do ustalenia faktu. Izba wskazała, że treść dokumentów potwierdzających, że
wykonane roboty zostały wykonane prawidłowo (referencje) nie musi dokładnie odzwierciedlać
wszystkich informacji wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału. Istotne są informacje udzielane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia, w niniejszym
postępowaniu wskazane w wykazie usług. Wskazała także, że zarzut dotyczący mocy kotła
dotyczył "mocy cieplnej" zaś warunek sformułowany w ogłoszeniu dotyczył "mocy w paliwie " - są
to dwa różne parametry techniczne. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia zmawiającego, iż list
referencyjny złożony przez "Energoinstal" dotyczy wymaganego parametru "mocy w paliwie" z
tym zastrzeżeniem, że tłumaczenie na język polski zawiera pomyłkę oryginalny dokument
referencji posługuje się bowiem sformułowaniem " heat fuel input" . Dla wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 pzp niezbędne jest udowodnienie złożenia informacji
nieprawdziwej a nie jej uprawdopodobnienie.

W skardze na powyższe orzeczenie skarżący zarzucił:

-    błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż Budimex S. A. oraz konsorcjum
"Energoinstal" spełnili warunki udziału w postępowaniu albowiem ich oświadczenia dotyczące
wykonanych robót były zgodne z prawdą zwłaszcza z treścią przedstawionych przez nich treścią
listów referencyjnych a także przyjęcie, że "Energoinstal" spełnił wymóg określony w punkcie
III.2.3 ppkt lb) ogłoszenia o przetargu,

-    naruszenie prawa materialnego - art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp poprzez zaniechanie zastosowania tych
przepisów,

-    naruszenie przepisu art. 190 ust. 7 pzp poprzez oddalenie wniosków dowodowych o
przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego oraz dokumentu pochodzącego od Mesto Power Oy
potwierdzającego, że w zakres prac wchodził montaż kotłów i pominięcia innych wniosków
dowodowych odwołującego;

-    naruszenie przepisu art. 196 ust. 4 pzp poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn dla
których KIO odmówił a wiarygodności i mocy dowodowej powołanym przez odwołującego
dowodom i zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w spawie materiału dowodowego.

Skarżący domagał sie zmiany zaskarżonego wyroku i nakazanie powtórzenia czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowania przez wykonawców i w jego wyniku uznanie,
że wykonawcy działający w ramach konsorcjum "Energoinstal" nie nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu ewentualnie orzeczenie wykluczenia z postępowania wykonawców działających w
ramach tego konsorcjum, nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy "Budimex" ,
ewentualnie wykluczenie z postępowania wykonawcy "Budimex" i uchylenia orzeczenia w
przedmiocie kosztów zawartego w punkcie 2.1 wyroku i zasądzenia na rzecz odwołującego
kosztów postępowania przed KIO .

Rozpoznając skargę przy uwzględnieniu treści zarzutów podnoszonych w odwołaniu i
w granicach skargi sąd ustalił i zaważył, co następuje.

Zgodnie z art. 179pzp warunkiem skutecznego wniesienia skargi jest wykazanie, że
skarżący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Ocena zarzutów podnoszonych w skardze, w tym ocena co do istnienia szkody bądź
możliwości jej powstania powinna być dokonana adekwatnie do trybu postępowania o udzielenie
zamówienia.

Na rozprawie skarżący przyznał, iż nie ma sporu co do tego, iż te referencje, które nie
były kwestionowane przez skarżącego są wystarczające dla uznania, iż wykonawcy wskazani w
skardze posiadają wymagane doświadczenie. Dla wykazania posiadanego doświadczenia
wystarczającym było wykazanie realizacji "przynajmniej jednego zamówienia" - na co wskazywał
także cytując ogłoszenie sam skarżący.

Nie było spornym także i to, że zarówno skarżący jak i wykonawcy wskazani w skardze
zostali zaproszeni do składania ofert a ilość uzyskanych punktów nie ma wpływu na dalsze wyniki
postępowania na etapie składania ofert.

Zatem wynik oceny dokonanej przez zamawiającego nie będą miały wpływu na dalsze
uczestnictwo skarżącego w postępowaniu. Także uzyskana ilość punktów przez poszczególnych
wykonawców na etapie wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert nie ma
wpływu na ocenę następnie złożonych ofert. Nie wchodząc zatem w ocenę czy w istocie w zakres
prac zawartych w kwestionowanych przez skarżącego listach referencyjnych wchodził montaż czy
też nie, w sprawie nie budzi wątpliwości fakt, iż z pozostałych niekwestionowanych, zakresów
prac i listów referencyjnych wynika, że wykonawcy wskazani w skardze posiadali wymagane
doświadczenie dla udziału, w postępowaniu.

Wobec treści złożonych na rozprawie przed sądem oświadczeń, uwzględnienie przez
wykonawcę tych listów referencyjnych, które są kwestionowane przez skarżącego wpłynęło
jedynie na ilość uzyskanych punktów a ich brak nie doprowadziłby do wykluczenia wykonawców
do wykluczenia z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż te wynikały z innych niekwestionowanych listów referencyjnych.

Zważywszy, iż postępowanie o udzielenie zamówienia było prowadzone w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, a zaproszenie do udziału otrzymał zarówno skarżący jak i Budimex i
konsorcjum Energoinstal, treść kwestionowanych listów referencyjnych nie miała wpływu na
wynik postępowania, skoro dokumenty nie kwestionowane przez skarżącego wystarczały dla
wykazanie wymaganego doświadczenia. Ilość punktów uzyskana na tym etapie postępowania nie
miała wpływu wynik postępowania o udzielenie zamówienia, skarżący będzie uczestniczył
postępowaniu na równi z pozostałymi zaproszonymi wykonawcami, a sytuacja każdego z
wykonawców będzie taka sama bez względu na ilość uzyskanych na tym etapie punktów.

Skarżący nie zarzucał, aby w przypadku nie uwzględnienia punktów uzyskanych w
związku z kwestionowanymi listami referencyjnymi (obojętnie czy dotyczyło to zarzutów
dotyczących montażu czy mocy kotła) ilość uzyskanych punktów uniemożliwiłaby tym
wykonawcom dalszy udział w postępowaniu.

W tej sytuacji brak podstaw do uznania, aby skarżący wykazał, że na skutek
dopuszczenia do udziału w dalszym postępowaniu wskazanych wykonawców mógł ponieść szkodę
a wykazania tej przesłanki wymaga przepis art. 179 pzp.

Zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, jednakże dotyczy to jedynie takich
informacji które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania a informacje te były
świadomie i celowo podane przez wykonawcę, zaś w przypadku przedstawienia prawdziwych
informacji podlegałby wykluczeniu.

Zarzuty zawarte w skardze przedstawione w toku postępowania sprowadzają się do
wykładni części listów referencyjnych mającej na celu wykazanie, że brak w listach referencyjnych
słów " montaż" , "roboty budowlane" powoduje, że brak podstaw do przyjęcia, że zaprojektowanie
dostawa i rozruch obejmowały także montaż kotłów. W tym zakresie, na rozprawie skarżący
powoływał się także na istniejące w tej mierze obyczaje - ich istnienia jednakże nie wykazał.

Umknęło także skarżącemu, iż w toku postępowania dokonując oceny ofert
zamawiający korzystał z wiedzy podmiotu trzeciego - został powołany biegły doradca techniczny
który dokonywał oceny ofert, a zatem zamawiający przeprowadzając postępowanie dochował
staranności mającej na celu przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasady bezstronności i
obiektywizmu.

Także powoływanie się fakt, iż inwestycję jako generalny wykonawca prowadził
podmiot trzeci nie oznacza, że generalny wykonawca przy realizacji inwestycji nie korzystał z
wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Na rozprawie strony zgodnie oświadczyły także, iż
współczynnik "moc kotła w paliwie” jest innym parametrem nic "moc cieplna" i że ten pierwszy
współczynnik jest zawsze wyższy niż moc cieplna.

Dowód z opinii biegłego, z uwagi na powyższe, zwłaszcza fakt, iż wykonawcy
wskazani w odwołaniu bezspornie wykazali posiadanie wymaganego doświadczenia, w niniejszym
postępowaniu zmierzał do udowodnienia okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów
zmierzających do wykluczenia wykonawców.

Na marginesie można juz w tej sytuacji dodać, że ocena celowości zgłoszonych
wniosków dowodowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonywana ze
szczególną starannością z uwzględnieniem specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia.
Zgłaszane dowody nie powinny zmierzać do przedłużania postępowań ponad niezbędny czas.
Dotyczy to zwłaszcza takich okoliczności, które mogłyby być wykazywane za pomocą innych,
mniej czasochłonnych i wpływających na czas trwania procedur odwoławczych, dowodów.

Nie sposób podzielić stanowiska skarżącego, że fakt powoływania sie na wiedzę i
doświadczenie dwóch pomiotów zwykle konkurujących ze sobą na ryku jest niedopuszczalne,
zmierza jedynie do uzyskania lepszej oceny w toku postępowania o udzielenie zmówienia nie
stanowi natomiast realnej możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia tych podmiotów w
toku wykonywania zadania.

Konkurencja w działaniu na rynku nie oznacza i nie powinna sprowadzać się do
niemożliwości współpracy przy wspólnych inwestycjach. Konkurencyjność rynkowa ma na celu
umożliwienie oferowania usług i towarów wszystkim podmiotom na równych zasadach, z
korzyścią dla odbiorców tych usług, ale w żadnym razie nie wyklucza współdziałania
konkurujących na rynku podmiotów przy realizacji pewnych przedsięwzięć. Na istnienie
rozbieżności w stosowanych technologiach uniemożliwiających wspólne działanie ze względu na
stosowane technologie skarżący nie wskazywał. Fakt konkurowania nie rynku, nie wyklucza
udostępnienia innemu podmiotowi własnych zasobów technicznych i personelu posiadającego
wymaganą wiedzę i doświadczenie. Skarżący nie wykazywał aby sposoby działań, stosowane
technologie obu firmy były odmienne tak dalece, że nie jest możliwe wykorzystanie jednocześnie
wiedzy i doświadczenia obu tych podmiotów. Przeciwnie skarżący przyznał, że w wypadku gdyby
działały w jednej grupie kapitałowej to taka współpraca byłaby możliwa - a zatem nie
zachodzi"konflikt technologii" wykluczający wykorzystanie jednocześnie środków technicznych
oraz personelu obu konkurujących ze sobą na rynku pomiotów

Mając na względzie powyższe sąd po myśli art. 198f ust. 2 pzp oddalił skargę jako
bezzasadną, i orzekł o kosztach postępowania po myśli ust. 5 tego przepisu.

Na koszty postępowania złożyły sie koszty zastępstwa procesowego ustalone zgodnie z
§5 w związku z § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.w
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.