WYROK

w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej

Dnia 23 lipca 2010 roku

Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia S.O. Iwona Godlewska

Sędziowie: S.O. Krystyna Szereda (spraw.)

S.R. (deleg.) Dorota Sulińska-Kowalska

Protokolant: st. sek. sąd. Beata Kołaczyńska

po rozpoznaniu 9 lipca 2010 roku w Łodzi na rozprawie sprawy

ze skargi Gminy Miejskiej Łódź

przeciwko:

1)    Stanisławowi Jędrzejczakowi i

2)    Construcciones Nepama SL z siedzibą w Castellar del Valles, Królestwo
Hiszpanii

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010 roku wydany w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1913/09

przy udziale interwenienta ubocznego po stronie skarżącej
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego spółki akcyjnej z siedzibą w
Łodzi

1)    oddala skargę;

2)    zasądza od Gminy Miejskiej Łódź na rzecz Stanisława Jędrzejczaka
kwotę 1.217 (jeden tysiąc, dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt X Ga 163/10

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 1 marca 2010 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1913/09 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego spółki akcyjnej z siedzibą w Łodzi zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie konsorcjum: Stanisława Jędrzejczaka i
Construcciones Nepama SL z siedzibą w Castellar del Valles, Królestwo
Hiszpanii i nakazała Gminie Łódź jako zamawiającemu ponowne dokonanie
oceny ofert (ust. 1 sentencji wyroku) oraz kosztami postępowania obciążyła
Gminę Łódź (ust. 2 sentencji wyroku), zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum (pkt. 1), dokonując wypłaty kwoty 8.044 zł przez Gminę Łódź na
rzecz konsorcjum stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 2) i dokonując zwrotu
kwoty 5.556 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz konsorcjum.

Powyższe rozstrzygnięcie KIO oparła na następujących ustaleniach
faktycznych, które Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez Gminę
Łódź, zamawiająca wybrała, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego spółki akcyjnej z siedziba w Łodzi
oraz wykluczyła z postępowania wykonawców - konsorcjum Stanisława
Jędrzejczaka i Construcciones Nepama SL z siedzibą w Castellar del Valles,
Królestwo Hiszpanii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 PZP (bowiem
konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia), uznając, że złożone dokumenty nie podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP (nie zawierały błędów, a były
nieprawdziwe; nadto wezwanie konsorcjum, wobec faktu, że pozostali
wykonawcy złożyli właściwe dokumenty, stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1
PZP). Protest tego konsorcjum zamawiająca oddaliła w całości, od którego to
rozstrzygnięcia odwołanie wniosło konsorcjum.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania KIO wskazała,
że jest ono zasadne w świetle art. 191 ust. 1, la, i 2 pkt 1 i 2 PZP (w sprawie
zastosowanie miały przepisu PZP w brzemieniu redakcyjnym i numeracji
obowiązujących przed 29 stycznia 2010 roku - z uwagi na wszczęcie
postępowania przed tą datą). Zaś konsorcjum miało interes prawny w
rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, albowiem zaoferowało najniższą cenę za
realizację przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności KIO podniosła, że nie uwzględniła wniosku
zamawiającej i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 PZP. Skoro w art. 92 PZP rozróżniono czynność zawiadomienia
wykonawców o wynikach oceny ofert (ust. 1) od zamieszczenia tych informacji
na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym, to termin do
wniesienia protestu winien być liczony dla każdego z wykonawców od
doręczenia im zawiadomienia o wyniku postępowania (nie zaś od zamieszczenia
zawiadomienia na stronie internetowej). Nadto wywieszenie informacji na
stronie internetowej nie mieści się w żadnej z form przekazywania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji w postępowaniu, o których mowa w
art. 27 ust. 1 PZP.

Spór opierał się w sprawie na pkt. 3.3a SIWZ, w którym zamawiająca
wymagała, aby wykonawcy wykazali się zrealizowaniem budynków
mieszkalnych wielorodzinnych zawierających co najmniej 200 lokali
mieszkalnych, których łączna powierzchnia użytkowa jest nie mniejsza niż
15.000 m^Ł; na potwierdzenie wykonawcy powinni złożyć wykaz wykonanych
należycie budynków z podaniem podmiotu, na rzecz którego realizowane były
roboty, miejsca realizacji, zakresu i wartości robót, daty rozpoczęcia i
zakończenia (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz dokumenty
wystawione przez podmioty, na rzecz których prace były realizowane
potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie. We wzorze wykazu
zamawiająca dodatkowo wymagała, aby dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót potwierdzały wszystkie dane zamieszczone w wykazie.

W zakresie referencji KIO wskazała, że nieuprawnione było żądanie
przez zamawiającą, aby z treści dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynikały wszystkie informacje
zawarte w wykazie zrealizowanych robót. Bowiem - zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2006 Nr 87, poz. 605 ze
zm.) [dalej rRDF] - wykonawcy zobowiązani byli złożyć, oprócz
szczegółowego wykazu wykonanych robót budowlanych, dokumenty
potwierdzające, że roboty wskazane w wykazie zostały wykonane należycie.
Oznacza to, że wymogi dotyczące treści dokumentów składanych na
potwierdzenie należytego wykonania robót, mogą się ograniczać jedynie do
zidentyfikowania konkretnego zamówienia oraz stwierdzenia prawidłowego
jego wykonania (co jest uzasadnione choćby tym, że wykonawca nie ma
wpływu na ich treść). KIO nie wzięła pod uwagę złożonych przez konsorcjum
na rozprawie referencji, albowiem uzupełnianie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu może zostać dokonane w toku
ponownej oceny ofert, nie w ramach postępowania odwoławczego.

KIO nie podzieliła zastrzeżeń zamawiającej w zakresie referencji
wystawionych przez Amics & Estel Tot Promocio S.L. Treść tłumaczenia
wyraźnie wskazuje na wykonanie od podstaw budynku wielorodzinnego. Robót
polegających na wyburzeniu wcześniejszych budynków i wybudowaniu nowego
budynku wielorodzinnego nie można zakwalifikować do remontu, bowiem
wybudowanie na miejscu zburzonego budynku nowego budynku bez wątpienia
stanowi budowę.

Natomiast w zakresie referencji wystawionej przez Celobert SCCL,
dostrzegając, że tłumaczenie złożone przez konsorcjum zawierało błędy, KIO
stwierdziła, że złożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia - potwierdzają
wykonanie 209 lokali mieszkalnych o łącznej powierzchni użytkowej
wynoszącej 13.149,22 m . Brak taki stanowi podstawę do wezwania
wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 3 PZP - do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających posiadane doświadczenie. Bowiem brak dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku odnosić należy również do sytuacji, w
której dokument został przez wykonawcę złożony, ale nie potwierdza on
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Interpretacja, zgodnie z którą art.
26 ust. 3 PZP pozwalałby na wezwanie do uzupełnienia jedynie wykonawcy,
który fizycznie nie złożył dokumentu, prowadziłaby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż preferowałaby tych wykonawców,
którzy w ogóle nie złożyli określonego dokumentu, kosztem tych, którzy złożyli
dokument jedynie częściowo. Za uzupełnienie dokumentów nie może zostać
uznane przekazanie przez konsorcjum 28 października 2009 roku
zmodyfikowanego wykazu, albowiem było skutkiem wezwania do udzielenia
wyjaśnień, nie zaś do uzupełnienia dokumentu (a są to różne czynności), a treść
wezwania do udzielenia wyjaśnień nie wskazywała na negatywną ocenę
złożonych przez wykonawcę dokumentów, nie wskazywała też konkretnych
uchybień w przedłożonych dokumentach. Natomiast dokonanego w wyniku
wezwania uzupełnienia przez wskazanie np. nowych robót nie należy rozumieć
jako zmiany treści oferty, albowiem dokumenty te nie stanowią treści oferty.

Na koniec KIO wskazała, że o kosztach orzeczono - na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 PZP - stosownie do wyniku sprawy.

Na powyższy wyrok, zaskarżając go w całości, skargę wniosła
zamawiająca, żądając jego zmiany w całości poprzez oddalenie odwołania i
zasądzenia od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania
według norm przepisanych.

Zamawiająca zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła w pierwszej kolejności
naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 26 ust. 3 PZP w brzmieniu
obowiązującym do 29 stycznia 2010 roku poprzez jego niewłaściwą wykładnię
polegającą na uznaniu, że nieprawdziwa informacja złożona przez wykonawcę
jest usuwałna w trybie wezwania do uzupełnienia złożenia dokumentów (ust. 1
lit. a zarzutów); § 1 ust. 2 pkt 1 rRDF w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez
uznanie, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, opisane w
SIWZ i nie oprotestowane, nie muszą zawierać wszystkich danych o rodzaju
robót, powierzchni, ilość mieszkań wybudowanych w budynkach
wielorodzinnych w określonym terminie wskazanym w SIWZ (ust. 1 lit. b
zarzutów).

W drugiej kolejności zamawiająca podniosła zarzut naruszenia przez
KIO przepisów postępowania, a mianowicie: art. 187 ust. 4 pkt. 4 w zw z art.
180 ust. 2 i art. 92 ust. 2 PZP w brzmieniu przed 29 stycznia 2010 roku poprzez
uznanie, że protest odwołującego został złożony w terminie, gdy tymczasem
powinien być odrzucony przez zamawiającego (ust. 2 zarzutów); pominięcie
niektórych dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, złożonych
w ofercie na kartach 68-69, a także tłumaczenia sporządzonego na zlecenie
zamawiającego przez tłumacza przysięgłego, mimo przyznania tego faktu przez
wykonawcę (odwołującego) w proteście z 2 grudnia 2009 roku na str. 2 (ust. 3
zarzutów); sprzeczność ustaleń KIO z treścią zebranego w sprawie materiału
dowodowego poprzez uznanie, że referencje złożone na kartach oferty 74-75
potwierdzają, że wykonawca wybudował nowy budynek wielorodzinny, gdy
tymczasem z dokumentów tych wynika, że nie były w ogóle wykonywane
roboty konstrukcyjne, lecz wyłącznie pokrycie dachowe oraz roboty
wykończeniowe (ust. 4 zarzutów).

W uzasadnieniu pisma skarżąca podniosła, że w SIWZ określiła
szczegółowo, jakie wymagania musi spełnić wykonawca ubiegający się o
zamówienie; a zatem referencje, jako dowody na potwierdzenie robót
wymienionych w wykazie, musiały zawierać wszystkie informacje wymienione
w SIWZ, w tym ilość wybudowanych mieszkań w budynku wielorodzinnym i
ich powierzchnię, a nie tylko zapis, że roboty zostały wykonane należycie (tak
się strony umówiły, bowiem SIWZ nie została przez żadnego wykonawcę
skutecznie oprotestowane). Zatem stanowisko KIO, jakoby nieuprawnione było
żądanie przez zamawiającą, aby treść składanych referencji odpowiadała
informacjom zawartym w wykazie, jest sprzeczne z obowiązującym strony
SIWZ. Również rRDF nie zakazywało żądania referencji o takiej treści.

Dalej zamawiająca zaznaczyła, że 7-dniowy termin z art. 180 ust. 2 PZP
(bowiem to on z uwagi na wartość zamówienia znajdował zastosowanie w
sprawie) winien być liczony od dnia zamieszczenia stosownej informacji na
stronie internetowej - już wtedy wykonawca, przy zachowaniu należytej
staranności, mógł się dowiedzieć o wynikach przetargu, szczególnie że ciążył na
zamawiającej ustawowy obowiązek zamieszczania takich informacji na stronach
internetowych.

W zakresie błędów w tłumaczeniu zamawiająca podniosła, że
tłumaczenia, które niewątpliwie są dokumentem w rozumieniu zarówno PZP jak
i KC oraz KPC, były nieprawdziwe (niezgodne z rzeczywistością). Skoro więc
wykonawca złożył nieprawidłowe tłumaczenia - w ocenie skarżącej - nie było
to jedynie błędem w tłumaczeniu, lecz działaniem z zamiarem wprowadzenia w
błąd zamawiającego (na uzasadnienie takiego stanowiska skarżąca przywołała
tezy z wyroków KIO wydane w innych sprawach). Już pobieżna analiza
dokumentów w języku hiszpańskim pozwoliła na ustalenie, że posługiwano się
dwoma określeniami: „unifamiliares” oraz „plurifamiliar. Tymczasem w
tłumaczeniach złożonych przez wykonawcę posługiwano się dla
„plurifamiliary” wyrazem „wielorodzinne, zaś w dokumentach zawierających
wyraz „unifamiliares” pomijano jego tłumaczenie w języku polskim. W
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca oświadczył, że
zrobił błąd i załączył nowe oświadczenie (nowy wykaz robót) i nowe
dokumenty na potwierdzenie ich wykonania, równie niewłaściwie
przetłumaczone. W języku hiszpańskim referencje dotyczyły wybudowania
budynku z 22 mieszkaniami jednorodzinnymi, a nie budynku mieszkalnego
posiadającego 22 mieszkania z piwnicami oraz parkingiem, jak wynika z
tłumaczenia na język polski złożonego przez wykonawcę. Jednakże KIO
pominęła te dokumenty, a nadto uznała, że dokumenty złożone na stronach 74-
75 oferty potwierdzają, że wykonawca od podstaw wybudował budynek
wielorodzinny. Jednakże taka interpretacja jest sprzeczna z treścią owych
dokumentów złożonych przez wykonawcę, a tłumaczeniem sporządzonym na
zlecenie zamawiającego przez biegłego tłumacza przysięgłego. W przywołanych
dokumentach określony jest zakres rzeczowy robót, z którego wynika, że
wykonawca nie wykonał robót konstrukcyjnych, a jedynie dach i roboty
wykończeniowe. Bez konstrukcji budynku nie można go przecież wybudować,
lecz jedynie wyremontować. Również powyższe okoliczności potwierdzają tezę,
że wykonawca załączając tłumaczenia zawierające nieprawdziwe informacje,
zamierzał wprowadzić zamawiającą w błąd.

W odpowiedzi na skargę konsorcjum wniosło o jej odrzucenie,
względnie jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od skarżącej zwrotu
kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu żądania odrzucenia skargi przeciwnik skargi wskazał, że
odpis skargi nie został doręczony przez skarżącą przeciwnikowi skargi -
pełnomocnikowi działającemu na etapie postępowania przed KIO ze skargi od
rozstrzygnięcia protestu, lecz bezpośrednio liderowi konsorcjum.

Na rozprawie apelacyjnej skarżąca wniosła o nieuwzględnienie wniosku
o odrzucenie skargi.

Również na rozprawie apelacyjnej interwenient uboczny po stronie
skarżącej - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego spółka akcyjna z siedzibą
w Łodzi, która zgłosiła swój udział w sprawie pismem złożonym w sądzie 22
czerwca 2010 roku, przyłączyła się do skargi oraz wniosła o zasądzenie zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje

Skarga, jako bezzasadna, podlega oddaleniu.

Przed przystąpieniem do szczegółowych rozważań w zakresie zarzutów
skargi, podzielić należy konkluzję KIO, zgodnie z którą w sprawie zastosowanie
znajdują przepisy PZP w brzmieniu redakcyjnym i numeracji obowiązujących
przed 29 stycznia 2010 roku.

Z powyższego względu w dalszej części uzasadnienia sąd, przywołując
przepisy PZP, odwoływał się będzie do ich brzmienia i numeracji
obowiązujących do 28 stycznia 2009 roku. Jednocześnie, dla zwiększenia
przejrzystości wywodów, sąd nie będzie za każdym razem przywoływał tej
okoliczności.

Z tych samych względów, a więc wszczęcia postępowania pod rządami
starego prawa, w sprawie znajduje zastosowanie rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), nie zaś aktualnie obowiązujące
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) -
por. § 7 ostatnio przywołanego rozporządzenia.

Również na wstępie należy wskazać, że w niniejszej sprawie brak było
podstaw do odrzucenia skargi.

Żądanie takie konsorcjum wyprowadzało z faktu, że odpis skargi
skarżąca doręczyła nie pełnomocnikowi konsorcjum, lecz jego liderowi.
Jednakże takie zachowanie było jak najbardziej prawidłowe.

Konsorcjum podnosi, że na rozprawie przed KIO reprezentował ją
pełnomocnik fachowy - radca prawny, zaś stosowne pełnomocnictwo zostało
złożone i znajdowało się w aktach sprawy. W istocie w aktach KIO o sygn.
KIO/UZP 1913/09 znajduje się pełnomocnictwo udzielone przez lidera
konsorcjum temuż radcy prawnemu, lecz samemu konsorcjum zdaje się umykać
zakres przedmiotowy tego pełnomocnictwa. Otóż zgodnie z jego treścią
pełnomocnik profesjonalny został umocowany do reprezentowania konsorcjum
w postępowaniu odwoławczym przed KIO w zw. z wniesionym w
przedmiotowej sprawie odwołaniem od rozstrzygnięcia protestu;
pełnomocnictwo w szczególności obejmowało umocowanie do zastępstwa na
posiedzeniach i rozprawach przed KIO (k. 23 akt KIO o sygn. KIO/UZP
1913/90). Taka treść pełnomocnictwa świadczy ewidentnie, że pełnomocnictwo
udzielone przez lidera konsorcjum w toku postępowania przed KIO było
pełnomocnictwem do reprezentowania konsorcjum tylko w fazie postępowania
przed KIO. A contrario nie obejmowało ono umocowania do reprezentowania
konsorcjum przed sądem.

Z faktu tego winien zdawać sobie sprawę również przeciwnik skargi.
Bowiem wskazać tu należy na różnicę w zakresie pomiędzy pełnomocnictwem
udzielonym przez członka konsorcjum jego liderowi, a przedmiotowym
pełnomocnictwem udzielonym radcy prawnemu. W tym pierwszym przypadku
wskazano szereg rodzajów czynności, do których umocowany był lider
konsorcjum, w tym w ust. 6 pełnomocnictwa wnoszenie środków ochrony
prawnej i przystępowania do środków wnoszonych przez inne podmioty oraz
reprezentowanie konsorcjum w postępowaniu przed KIO i przed sądem (k. 11
akt KIO o sygn. KIO/UZP 1913/90). Z zestawienia zakresów tych dwóch
pełnomocnictw jasno wynika, że pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu
przez lidera konsorcjum nie obejmowało występowania przed sądem.

Analogiczne rozważania można przeprowadzić w zakresie
pełnomocnictwa procesowego załączonego przez konsorcjum do odpowiedzi na
skargę. W tym zakresie dodatkowo można wskazać, że gdyby nawet w ocenie
konsorcjum pełnomocnictwo udzielone w toku postępowania przed KIO było
również pełnomocnictwem do występowania przed sądem, to zagadką jest
powód załączenia do odpowiedzi na skargę nowego pełnomocnictwa.

Skoro zaś wniesienie skargi na wyrok KIO inicjuje odrębny etap
postępowania (unormowany w Rozdziale 4 Działu VI „Skarga do sądu”, w
przeciwieństwie do uregulowanego w Rozdziale 3 Działu VI „Odwołania”), a
nadto brak jest przepisu, który stanowiły, że pełnomocnik umocowany do
działania w postępowaniu przed KIO z odwołania od rozstrzygnięcia protestu
jest z mocy samego prawa umocowany do działania przed sądem w sprawie ze
skargi na orzeczenie KIO, umocowanie pełnomocnika tylko do działania przed
KIO automatycznie skutkuje brakiem jego umocowania do działania przed
sądem.

Zgodnie zaś z art. 195 ust. 2 PZP skarżąca, jednocześnie z wniesieniem
skargi za pośrednictwem Prezesa UZP, winna przesłać jej odpis przeciwnikowi
skargi. Jeśli zaś, jak już wskazano, wniesienie skargi zainicjowało odrębny etap
postępowania, w którym pełnomocnik konsorcjum nie był już umocowany do
działania (wg stanu na dzień wnoszenia skargi), należyte doręczenie odpisu
skargi wymagało doręczenia go liderowi konsorcjum, co też miało w sprawie
miejsce (k. 12).

Skoro - zgodnie z art. 194 ust. 2 PZP w postępowaniu toczącym się
wskutek wniesienia skargi stosuje się, co do zasady, odpowiednio przepisy
ustawy KPC o apelacji, to skargę na wyrok KIO, w zakresie nieuregulowanym
przepisami PZP, należy traktować analogicznie jak apelację, nie jak pozew. W
konsekwencji jeśli art. 222 zd. I KPC dotyczy odmowy odrzucenia pozwu, nie
apelacji (albowiem na odmowę odrzucenia apelacji, inaczej niż w przypadku
odmowy odrzucenia pozwu {por. art. 394 § 1 pkt 1 KPC}, nie przysługuje
zażalenie), to nieuwzględnienie wniosku konsorcjum o odrzucenie skargi nie
musiało znaleźć wyrazu w oddzielnym postanowieniu.

Z powyższych względów oddalenie wniosku konsorcjum o odrzucenie
skargi na wyrok KIO, jako dotyczące innych zarzutów formalnych niż
dotyczących odrzucenia pozwu, sąd winien stwierdzić w uzasadnieniu
orzeczenia kończącego postępowanie, przytaczając powody rozstrzygnięcia
(por. art. 222 zd. II KPC w zw. z art. 391 § 1 zd. I KPC i art. 194 ust. 2 PZP).

Mimo że zamawiająca w pierwszej kolejności podnosi zarzuty
naruszenia przepisów prawa materialnego, należyte rozpoznanie skargi wymaga
odniesienia się wprzódy do zarzutów wywodzonych z przepisów prawa
procesowego. Jest bowiem zrozumiałe, że oceny zasadności zarzutów
naruszenia prawa materialnego można dokonać wówczas, gdy stan faktyczny
sprawy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, został prawidłowo ustalony (vide
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 18 kwietnia 2007 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt V CSK 55/07, opubl. w: OSNC-ZD 2008, z. 1, poz 24).

Najdalej idącym zarzutem zawartym w skardze jest zarzut naruszenia
przez KIO przepisów postępowania, a mianowicie: art. 187 ust. 4 pkt. 4 w zw z
art. 180 ust. 2 i art. 92 ust. 2 PZP poprzez uznanie, że protest odwołującego
został złożony w terminie, gdy tymczasem powinien być odrzucony przez
zamawiającego (ust. 2 zarzutów skargi).

Przede wszystkim podnoszenie na tym etapie tego zarzutu przez
zamawiającą jest zadziwiające. Bowiem zgodnie z art. 180 ust. 7 PZP sama
zamawiająca była uprawniona do odrzucenia protestu. Skoro nie uczyniła tego,
kiedy postępowanie się przed nią toczyło, a więc na etapie rozpoznania
sprzeciwu (zamiast tego w odpowiedzi na protest merytorycznie oddaliła
protest), co najmniej niekoherentnym z jej strony jest na etapie rozpoznania
odwołania, przywoływanie, że sam protest winien zostać odrzucony.

Nie mniej jednak, skoro - zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 PZP - KIO
zobowiązana była odrzucić odwołanie, jeśli protest lub odwołanie zostały
wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie, należy odnieść się
merytorycznie do tego zarzutu.

Istota sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzała się do odpowiedzi, czy
w niniejszej sprawie termin dla konsorcjum na wniesienie protestu winien się
liczyć od opublikowania informacji o wynikach postępowania (wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu konsorcjum), czy też od doręczenia
konsorcjum stosownego pisma przez zamawiającą.

Skarżąca zdaje się nie dostrzegać dyspozycji art. 27 ust. 1 PZP, zgodnie
z którą w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie
z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Jest to
norma kompetencyjna, przyznająca zamawiającej uprawnienie do określenia
formy porozumiewania się w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Realizując powyższą normę, w Rozdziale I części 5 punkcie 1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
wybór wykonawcy komunalnych budynków wielorodzinnych nr 3, 4 i 5 na
osiedlu Olechów Południe w Łodzi - przedsięwzięcie II, etap 2 skarżąca
wskazała, że „sposób porozumienia się zamawiającej z wykonawcą określa art.
27 PZP, a w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiająca i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającej, pisemnie
[pogrubienie w oryginale]”. Oznacza to, że sama skarżąca, zamieszczając
powyższy zapis w SIWZ, jako formę porozumienia się w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wybrała formę pisemną. W takim wypadku
wszelkie oświadczenia i informacje, które strony postępowania o udzielenie
zamówienia sobie przekazują, wywierają skutek pod warunkiem złożenia ich w
formie pisemnej (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 14 lutego 2008 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 75/08, publ. w: Legalis wersja 536).

Funkcją wskazania przez zamawiającą dozwolonych środków
komunikowania, jest zapewnienie wykonawcom pewności, w jaki sposób będzie
następowało kontaktowanie się między uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest istotne chociażby ze względu na dochowanie
terminowości czynności prawnych (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 8
czerwca 2009 roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 675/09, publ. w:
Legalis wersja 536). Z tego względu wskazanie przez zamawiającą, jako takiego
sposobu komunikowania, formy pisemnej, miało ten skutek, że dopiero od
doręczenia konsorcjum w formie pisemnej wyników oceny ofert, otwierało mu
to termin do wniesienia protestu.

Zwrócić jeszcze należy uwagę, że również orzecznictwo prezentuje
pogląd, zgodnie z którym bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na
złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
jest data wywieszenia informacji o wynikach postępowania na stronie
internetowej zamawiającego, czy też na jego tablicy ogłoszeń, albowiem
zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń
informacje o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie. Skoro zaś pełna
informacja o wynikach postępowania jest przesyłana wykonawcom, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, to dopiero od tego momentu rozpoczyna swój
bieg termin na złożenie protestu (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 28
lutego 2008 roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 113/08, publ. w:
Legalis wersja 536). Teza ta jest tym bardziej aktualna w sprawie, że - zgodnie
z art. 92 ust. 2 PZP zamawiająca nie miała obowiązku umieszczać na stronie
internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie
informacji o której mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP, a więc informacji o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (zaś przeciwnik
skargi został właśnie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykluczony).

Odnosząc się zaś do argumentacji skarżącej, zwracającej uwagę, że
przepis art. 180 ust. 2 PZP, jako początek biegu terminu na wniesienie protestu,
wskazuje moment powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia lub moment, w którym przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć taką wiadomość, wskazać należy, że również w
wypadku otrzymania przez konsorcjum pisma o wynikach oceny ofert, brak jest
pewnego dowodu na faktyczne zapoznanie się przez adresata z treścią pisma.
Także więc w takim wypadku należy się posłużyć konstrukcją domniemania -
możliwości powzięcia przez adresata wiedzy o treści pisma. Można sobie
bowiem wyobrazić przypadek, w którym adresat pisma, odbierając je
przykładowo w poniedziałek, odłoży je na półkę i faktycznie zapozna się z jego
treścią dopiero w środę. Właśnie przesłanka możliwości powzięcia wiadomości
o treści pisma pozwala na przyjęcie w takim wypadku początku biegu terminu
na poniedziałek (bowiem adresat już wtedy miał możliwość zapoznania się z
treścią pisma) nie zaś na środę (kiedy adresat się faktycznie zapoznał z pismem).
Z tego względu w sprawie nie ma znaczenia, kiedy konsorcjum faktycznie
zapoznało się z treścią przedmiotowego pisma, istotne jest tylko, kiedy
przesyłka została mu doręczona, bowiem już wtedy konsorcjum miało
możliwość zapoznania się z jego treścią.

Skoro zaś - zgodnie z niekwestionowanym przez skarżącą ustaleniem
KIO - zamawiająca pisemnie powiadomiła wykonawców, a więc i konsorcjum,
o wynikach oceny ofert 26 listopada 2009 roku (k. 36 akt KIO o sygn. KIO/PZP
1913/09), to w tym dniu zaczął biec siedmiodniowy termin z art. 180 ust. 2 PZP
do wniesienia protestu. Termin ten, liczony od niekwestionowanej w sprawie
daty, upływał więc - zgodnie z art. 111 § 1 i 2 KC w zw. z art. 165 § 1 KPC i
art. 194 ust. 2 PZP - 3 grudnia 2009 roku. Skoro zaś protest wpłynął do
zamawiającej 2 grudnia 2009 roku, musi on być uznany za wniesiony w
terminie.

Skarżąca podnosi również zarzut sprzeczności ustaleń KIO z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez uznanie, że referencje
złożone na kartach oferty 74-75 potwierdzają, że wykonawca wybudował nowy
budynek wielorodzinny, gdy tymczasem z dokumentów tych wynika, że nie
były w ogóle wykonywane roboty konstrukcyjne, lecz wyłącznie pokrycie
dachowe oraz roboty wykończeniowe (ust. 4 zarzutów). W uzasadnieniu skargi
zamawiająca wskazała, że z przedmiotowych dokumentów i wskazanych w nim
zakresu rzeczowego wynika, iż wykonawca wykonał jedynie dach i roboty
wykończeniowe, a jednocześnie wynika, że nie wykonał robót konstrukcyjnych;
zaś bez konstrukcji budynku nie można go wybudować, lecz tylko
wyremontować (k. 8). Zarzut ten jest bezzasadny.

W zakresie tego zarzutu spór dotyczy referencji wystawionych przez
spółkę „Amics & Estel, Tot Promocjo, S.L.” Jak jednoznacznie wynika z
tłumaczenia dokumentu załączonego przez zamawiającą do skargi, poświadcza
on wykonanie przez wykonawcę „kompletnej budowy budynku mieszkalnego
wraz z konieczną infrastrukturą” (k.32). Już z tego sformułowania wynika, że
wykonawca wykonał nie - jak chce tego skarżąca - remont, lecz kompletną
budowę budynku mieszkalnego, zaś powyżej przywołane zastrzeżenia skarżącej
są bezzasadne.

Podzielając w całości rozważania KIO w zakresie definicji remontu
zawartej w przepisach ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (jednolity
tekst - Dz.U. 2006 Nr 156, poz. 1118, ze zm.), w szczególności należy podzielić
zważenie przez KIO, że w sytuacji, w której określony budynek zostaje
rozebrany (zgodnie z przedmiotowymi referencjami wykonawca wykonał
„roboty rozbiórkowe poprzedniego budynku”), a w tym miejscu następuje
„kompletna budowa budynku mieszkalnego wraz z konieczną infrastrukturą”
(co również wynika z tych referencji), robót tych nie można żadną miarą
zakwalifikować jako remontu. Było to wykonanie budynku mieszkalnego, czego
wymagała SIWZ.

Nie można natomiast ze szczegółowego wyliczenia prac w referencji i
niewymienienia wśród nich robót konstrukcyjnych, wywodzić, że wykonawca w
zakresie tej roboty nie wykonał tych właśnie robót konstrukcyjnych, a więc
wykonał jedynie remont. Wynika to z trzech powodów. Primo, jak będzie
wynikało z rozważań w zakresie zarzutu zawartego w ust. 1 lit. b skargi, § 1 ust.
2 pkt 1 rRDF, zamawiająca nie była uprawniona do żądania od wykonawcy, aby
referencje wskazywały na szczególny zakres robót wykonawcy. Secundo z
faktu, że referencje te nie zawierają wskazania robót konstrukcyjnych, nie
wynika, że stanowiły one remont (nie można wykluczyć, że pod pojęciem
roboty murarskie mogą kryć się roboty konstrukcyjne).

Ale przede wszystkim - tertio - zwrócić należy uwagę, że w Rozdziale I
części 4 ust. 3 lit. a SIWZ zamawiająca wymagała jedynie wykazu wykonanych
należycie budynków mieszkalnych. W ramach tego wymagania nie da się
wywieść, że w ramach „wykonania budynku” należało uwzględnić roboty
konstrukcyjne. Jeśli zamawiająca uznała roboty konstrukcyjne za niezbędną
część prac, które pozwalałyby na spełnienie powyższego warunku w zakresie
doświadczenia, winna explicite na to wskazać w SIWZ (nic nie stało na
przeszkodzie, aby zamawiająca wskazała, że wykonawcy mają się wykazywać
również odpowiednim doświadczeniem w zakresie robót konstrukcyjnych).

Skoro zaś tego nie wymagała, to referencje zawierające stwierdzenie, iż
wykonawca wykonał budynek mieszkalny, należy uznać za wyczerpujące
wymóg z przywołanego fragmentu SIWZ.

Ostatnim z zarzutów naruszenia przez KIO przepisów procedury jest
zarzut pominięcia niektórych dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, złożonych w ofercie na kartach 68-69, a także tłumaczenia
sporządzonego na zlecenie zamawiającego przez tłumacza przysięgłego, mimo
przyznania tego faktu przez konsorcjum w proteście z 2 grudnia 2009 roku na
str. 2 (ust. 3 zarzutów).

Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Bowiem z uzasadnienia
wyroku KIO wyraźnie wynika, że za ustalone uznał on wystąpienie różnicy w
oryginale i tłumaczenia dokumentu referencji udzielonych przez
przedsiębiorstwo Celobert SCCL (k. 41 akt KIO o sygn. KIO/UZP 1913/09) i
również z tego względu izba uznała, że konsorcjum złożonymi dokumentami nie
wykazało wymaganego przez zamawiającą doświadczenia. Właśnie do tych
dokumentów odwołuje się skarżąca przywołując karty 68 i 69 oferty konsorcjum
(k 22-23).

Jeśli zaś zarzut ten odczytać by jako zrzut niewyprowadzenia z tego
faktu przez KIO wniosku o świadomym podaniu przez konsorcjum
nieprawdziwych informacji, należy go potraktować jako zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 PZP, o czym z kolei poniżej.

Więcej zarzutów naruszenia przepisów procedury przez KIO skarżąca
nie stawia. Skoro zaś takich naruszeń, oczywiście podlegających uwzględnieniu
przez sąd drugiej instancji z urzędu (por. art. 378 § 1 KPC w zw. z art. 194 ust. 2
PZP), nie dostrzega Sąd Okręgowy, należało podzielić ustalenia KIO i przyjąć je
za własne.

Jako zarzut naruszenia przez KIO przepisów prawa materialnego
skarżąca wskazuje obrazę przez KIO art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego
niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że nieprawdziwa informacja
złożona przez wykonawcę jest usuwałna w trybie wezwania do uzupełnienia
złożenia dokumentów (ust. 1 lit. a zarzutów skargi).

Nie kwestionując poglądu, zgodnie z którym świadome podanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającą z
obowiązku wzywania takiego wykonawcy do złożenia określonych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, wskazać należy, że istota problemu w
tym zakresie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy można w
okolicznościach sprawy przypisać konsorcjum umyślne podanie nieprawdy.

W sprawie brak jest jednak podstaw do wyciągania takiego wniosku.
Pamiętać bowiem należy, że spór dotyczy tłumaczeń dokumentów w oryginale
sporządzonych w języku obcym. Oznacza to, że zarówno hiszpański uczestnik
konsorcjum, jak i polski lider konsorcjum, mogli nie mieć kwalifikacji do
skonfrontowania treści obu dokumentów (oryginału i jego tłumaczenia na język
polski). Nadto przeciwko uznaniu, że konsorcjum świadomie złożyło
nieprawdziwe informacje przemawia okoliczność - na którą zasadnie powołuje
się przeciwnik skargi - że z faktu załączenia oryginału dokumentu można
wysnuwać przypuszczenie, że nie było intencją konsorcjum wprowadzenie
zamawiającej w błąd (załączając oryginał umożliwiła przecież zamawiającej
weryfikację treści tłumaczenia).

Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że orzecznictwo wyraziło pogląd,
zgodnie z którym niezgodność tłumaczenia z oryginałem dokumentu nie musi
oznaczać, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje (vide teza z
uzasadnienia wyroku KIO wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1214/10,
niepubl.)

W konsekwencji, skoro w sprawie nie zostało wykazane, aby
konsorcjum świadomie podało nieprawdziwe informacje (co najwyżej można
rozpocząć rozważania, czy nie zachowało się niedbale, lecz nie jest to tożsame
ze świadomym podaniem nieprawdziwych informacji), zasadnie KIO uznała, że
w sprawie, w sytuacji gdy przeciwnik skargi nie wykazał odpowiedniego
doświadczenia, zamawiająca winna wezwać go do uzupełniania dokumentów, a
więc zarzut naruszenia tego przepisu przez KIO okazał się bezzasadny.

Na marginesie można wskazać, że w całości sąd podziela rozważania
KIO w zakresie, w jakim wskazała ona, że nie można utożsamiać instytucji z
ust. 3 i ust. 4 art. 26 PZP, a więc nie można uznać, aby konsorcjum zostało
wezwane do usunięcia przedmiotowego braku w zakresie wymaganego przez
zamawiającą doświadczenia.

Wreszcie skarżąca podnosi zarzut naruszenia przez KIO § 1 ust. 2 pkt 1
rRDF w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez uznanie, że dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie robót, opisane w SIWZ i nie oprotestowane,
nie muszą zawierać wszystkich danych o rodzaju robót, powierzchni, ilość
mieszkań wybudowanych w budynkach wielorodzinnych w określonym
terminie wskazanym w SIWZ (ust. 1 lit. b zarzutów skargi). Również i ten
zarzut był niezasadny.

Pamiętać należy, że rRDF zostało wydane na podstawie delegacji
ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 PZP, zgodnie z którą Prezes Rady Ministrów
miał określić, w drodze rozporządzenia, m.in. rodzaje dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą
być składane. Z tego względu uznać należy, że granice określane przez rRDF co
do dokumentów, jakich zamawiająca może żądać od wykonawców, są
granicami, poza które zamawiająca nie mogła wykroczyć - nie mogła żądać
niczego więcej, niż wskazywało to przywołane rozporządzenie, bowiem katalog
ten ma charakter zamknięty (por. teza 1 do art. 25 [w:] P. Granecki, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2009, Nb. 1, Legalis wersja 536). W
konsekwencji zażądanie przez zamawiającą dokumentu, który nie jest
przewidziany w przywołanym rozporządzeniu, stanowi istotne naruszenie
przepisów ustawy (vide teza z uzasadnienia wyroku ZA przy UZP z 26 stycznia
2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-65/07, publ. w: Legalis
wersja 536).

Sąd zaś w całości podziela rozważania KIO w zakresie, w jakim izba
wskazała, że przywołany przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rRDF upoważniał zamawiającą
jedynie do wymagania od wykonawców, w zakresie referencji, dokumentów
potwierdzających, że określone roboty zostały wykonane należycie z podaniem
informacji umożliwiających identyfikację robót, do których odnoszą się
referencje. Przepis ten pozwalał bowiem żądać referencji potwierdzających
jedynie, że określone roboty zostały wykonane należycie. Nie dawał on podstaw
do stawiania wymogu, aby referencje zawierały szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest jedynie potwierdzenie należytego
wykonania umowy, zaś zakres zamówienia znajduje się w stosownym
oświadczeniu wykonawcy (vide uzasadnienie wyroku KIO z 9 września 2008
roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 889/08, publ. w: Legalis wersja
536).

Nadto całkowicie zasadnie KIO podniosła, że nierzadko wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie ma wpływu na to, jakiej
treści referencje zostaną mu wystawione przez poprzednich zamawiających -
wykonawca nie może zmusić poprzedniego zamawiającego do zawarcia w
referencjach szczegółowych informacji o rodzaju wykonanych robót.

Więcej zarzutów w zakresie rozstrzygnięcia głównego, a wywodzonych
z prawa materialnego, skarżąca nie podnosiła. Nie zwalniało to jednak Sądu
Okręgowego od zbadania z urzędu prawidłowości wykładni i zastosowania
przez KIO przepisów prawa materialnego (vide uchwała Sądu Najwyższego z
31 stycznia 2008 roku wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 49/07, opubl. w:
OSNC 2008, z. 6, poz. 55).

Jednakże pozostałe rozważania KIO podziela Sąd Okręgowy.

Przy czym, z uwagi na brak podstaw do duplikowania prawidłowo
dokonanych rozważań prawnych, nie jest ani celowym, ani nie jest obowiązkiem
Sądu Okręgowego powtarzanie ustaleń i oceny prawnej dokonanych przez KIO,
o ile bowiem je podziela, wystarczy dać temu w uzasadnieniu wyraz (vide teza z
uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 16 lutego 2005 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt IV CK 526/04, publ. w: Lex numer 177281).

Pamiętając, że rozstrzygnięcie o kosztach postępowania jest akcesoryjne
formalnie do rozstrzygnięcia o samym żądaniu w zakresie uwzględnienia
odwołania wyrokiem KIO, powyższe rozważania w sytuacji, gdy sąd drugiej
instancji nie dostrzegł w zakresie kosztów postępowania przed izbą uchybień
mogących być wziętymi pod rozwagę z urzędu, winna skutkować oddaleniem
skargi również w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 198 ust. 2 zd. I PZP oraz
przywołanych przepisów - sąd orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji
wyroku i oddalił skargę.

O kosztach procesu w postępowaniu odwoławczym sąd - na podstawie
art. 98 § 1 KPC w zw. z art. 198 ust. 5 PZP - rozstrzygnął z zastosowaniem
zasady odpowiedzialności za wynik procesu.

Powyższe znajduje uzasadnienie w fakcie, że skarga zamawiającej,
zgodnie z wnioskiem przeciwnika skargi, została oddalona. To więc skarżąca
uległa w postępowaniu ze skargi na wyrok KIO w całości i to ją winny
ostatecznie obciążać koszty tej fazy postępowania, w tym koszty konsorcjum -
przeciwnika skargi.

Na koszty postępowania konsorcjum w postępowaniu ze skargi na wyrok
KIO składały się tylko koszty zastępstwa procesowego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1.200 zł (por. § 10 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie
opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu {Dz. U. Nr 163, poz. 1349, ze zm.} [w sprawie ze skargi na wyrok KIO
winna mieć zastosowania stawka ze sprawy o uchylenie wyroku sądu
polubownego, albowiem - zgodnie z art. 184 ust. 6 PZP - do postępowania z
odwołania przez KIO co do zasady należy stosować przepisy o sądzie
polubownym (arbitrażowym)]) oraz opłata skarbowa od złożenia dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w postępowaniu sądowym (k. 53 i
54) w wysokości 17 zł.

W niniejszej sprawie jako przeciwnik skargi występowało konsorcjum.
Skoro zaś wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym
może być uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego
wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej
umowy (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 17 września 2008 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt III CSK 119/08, publ. w: OSNC 2009, z. 9,
poz. 130), to doktryna podnosi, że tak rozumiane konsorcjum mieści się w
modelu spółki prawa cywilnego uregulowanej w kodeksie cywilnym. Bowiem -
zgodnie z art. 860 § 1 KC - przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się
dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób
oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Jednakże w przypadku
konsorcjum osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z
zasady nie przybiera formy wniesienia wkładów, co z kolei stanowi regułę w
przypadku spółek cywilnych; w konsekwencji nie powstaje także wspólny
majątek konsorcjantów, do którego powstania dochodzi w przypadku typowej
spółki cywilnej. Z tego względu konsorcjum stanowi jedynie specyficzną spółkę
prawa cywilnego (teza 2 do art. 23 [w:] M. Stachowiak {współaut.}, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III), do której to umowy
przepisy art. 860 i n. KC mogą znajdować zastosowanie posiłkowo. Nie mniej
jednak, skoro co do zasady do umowy konsorcjum znajdują zastosowanie
przepisy o umowie spółki cywilnej, a w zakresie której współuczestnictwo
wspólników w procesie przybiera charakter współuczestnictwa materialnego
(vide uzasadnienie postanowienia SN z 17 stycznia 2003 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt I CK 109/02, opubl. w: OSNC 2004, z. 5, poz. 73), również
współuczestnictwu konsorcjantów w niniejszej sprawie należało przyznać
charakter współuczestnictwa materialnego. Skoro zaś byli oni reprezentowani
przez jednego profesjonalnego pełnomocnika (k. 100), należał im się zwrot
kosztów w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu jednego pełnomocnika
(vide: uchwała SN z 30 stycznia 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt 111
CZP 130/06, publ. w: OSNC 2008, z. 1, poz. 1).

Z uwagi zaś, że lider konsorcjum jest upoważniony z mocy art. 23 ust. 2
PZP do reprezentowania konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwrot kosztów należnych konsorcjum należało
zasądzić na rzecz jego lidera.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 108 § 1 zd. I KPC i art.
109 § 2 KPC w zw. z przywołanymi przepisami oraz w zw. z art. 194 ust. 2 PZP
- sąd, w pkt. 2 sentencji wyroku, postanowił zasądzić od skarżącej na rzecz
Stanisława Jędrzejczaka kwotę 1.217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego.

W niniejszej sprawie oświadczenie o woli występowania w sprawie po
stronie skarżącej zgłosiła spółka Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego (k.
83). Skoro spółka ta występowała w postępowaniu przed KIO z odwołania od
rozstrzygnięcia protestu (k. 28 akt KIO o sygn. KIO/UZP 1913/09), uznać
należy, że w niniejszym postępowaniu przysługiwał jej status interwenientki

ubocznej po stronie skarżącej (vide uzasadnienie uchwały SN z 7 grudnia 2007
roku wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 123/07, publ. w: Lex nr 322101).

Jako że brak jest podstaw do przyjęcia, że niniejszy wyrok odniesie
bezpośredni skutek między interwenientką uboczną po stronie skarżącej a
przeciwnikiem skargi (jako przeciwnikiem strony, do której interwenientką
przystąpiła) - nie wiąże ich żaden węzeł prawny (bezpośredni skutek odniesie
on jedynie między po pierwsze interwenientką uboczną i po drugie
przeciwnikiem skargi z jednej strony, a skarżącą z drugiej), to tym samym brak
jest podstaw - w myśl art. 84 KPC w zw. z art. 194 ust. 2 PZP - do stosowania
do stanowiska interwenienta odpowiednio przepisów o współuczestnictwie
jednolitym.

W konsekwencji brak było podstaw do obciążenia interwenientki
ubocznej obowiązkiem co do zasady zwrotu przeciwnikowi skargi kosztów
postępowania (por. art. 107 zd. I KPC w zw. z art. 194 ust. 2 PZP).
Jednocześnie, skoro przystąpienie interwenientki ubocznej do sprawy na etapie
postępowania ze skargi nie skutkowało podjęciem przez nią żadnych
samoistnych czynności, brak było podstaw do zasądzenia od interwenientki
ubocznej na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów związanych z tymi
czynnościami (por. art. 107 zd. II KPC w zw. z art. 194 ust. 2 PZP).

Skoro zaś przeciwnik skargi wygrał sprawę, również brak było podstaw
do zasądzenie od niego na rzecz interwenientki ubocznej po stronie skarżącej
zwrotu kosztów postępowania (por. art. 107 zd. III KPC w zw. z art. 194 ust. 2

PZP).