Sygnatura akt X Ga 213/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Anna Górna (spr.)

Sędziowie:    SSO Beata Mądra

SSR (del) Paweł Biliński

Protokolant: Dominika Olbert

na rozprawie

po rozpoznaniu sprawy

ze skargi Hawe Telekom sp. z o.o. (lider) z siedzibą w Legnicy, Sprint S.A. w Olsztynie i Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A. w Krakowie

z udziałem przeciwnika skargi Konsorcjum Alcatel Lucent Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(lider), Maribel Investments sp. z o.o. w Warszawie;

i z udziałem zamawiającego Województwa Dolnośląskiego Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Dolnośląskiego we Wrocławiu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2011 r. sygn. KIO 966/11, KIO 973/11
o udzielenie zamówienia publicznego

I.    zmienia zaskarżony wyrok w zakresie objętym skargą w punkcie IB tiret 1 w ten sposób, że
oddala odwołanie Lidera Konsorcjum Alcatel Lucent Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(lider) Maribel Investments sp. z o.o. w Warszawie;

II.    zasądza od Konsorcjum Alcatel Lucent Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider)

Maribel Investments sp. z o.o. w Warszawie na rzecz skarżącego Konsorcjum Hawe Telekom
sp. z o.o. (lider) z siedzibą w Legnicy, Sprint S.A. w Olsztynie i Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A. v    ' vrotu kosztów postępowania

Sygn. akt XGa 213/11

UZASADNIENIE

Zamawiający: :Województwo Dolnośląskie z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na Zaprojektowanie i wykonanie regionalnej sieci
szerokopasmowej województwa dolnośląskiego składającej się z warstwy
szkieletowej oraz dystrybucyjnej w ramach projektu pn.: „Likwidacja
obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci
szkieletowej", opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22
października 2010 roku pod numerem 2011/S 216- 330622.

W dniu 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający, na podstawie art. 51
ust. la ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113
poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp" lub „ustawa"), przekazał wykonawcom,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego informację o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.

A. W dniu 6 maja 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia tj. 1. Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z
siedzibą w Legnicy przy ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica, 2.
Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-
026 Olsztyn, 3. Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie przy ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie wywołane tym
odwołaniem toczyło się pod sygnaturą akt KIO 966/11. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia a
względnie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:

1. ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław, 2. Tele-Fonika Kable Sp. z o.o. S.K.A. z
siedzibą w Krakowie przy ulicy Wielickiej 114, 30-633 Kraków (dalej:
Konsorcjum Elektrotim)

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.:

1.    TK TELEKOM Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Kijowskiej 10/12a, 03-743 Warszawa,

2.    TP TELTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Kościuszki 5/7, 59-418
Łódź, 3. PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Hożej
63/67, 00-681 Warszawa (dalej: Konsorcjum TK Telekom),

-    art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wykluczenia, a
względnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, oraz art.
7 ust. 1 i 8 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp poprzez uznanie za skuteczne
dokonane zastrzeżenia informacji bezzasadnie utajnionych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawartych we wnioskach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.

1. Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, 2. Maribel Investments Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697
Warszawa (dalej: Konsorcjum Alcatel)

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.:

1. WĄSKO S.A. (pełnomocnik) z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego

6, 44-100 Gliwice, 2. FONBUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Redyckiej 71, 51-169 Wrocław, 3. Jacek Dudek TELNET S.K.A. z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Obrońców Poczty Gdańskiej 13A, 52-504 Wrocław (dalej

-    Konsorcjum Wąsko),

-    innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w szczególności:

-    unieważnienie czynności badania i oceny wniosków oraz zakwalifikowania
wykonawców w postępowaniu,

-    odtajnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,

-    powtórzenie czynności badania i oceny wniosków i zakwalifikowania
wykonawców postępowaniu.

B. Sygn. akt KIO 973/11

B. W dniu 6 maja 2011 6 maja 2011 roku wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. 1. Alcatel-Lucent Polska Sp. z
o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie przy ulicy Rzymowskiego
53, 02-697 Warszawa, 2. Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Postępowanie wywołane tym odwołaniem toczyło się pod sygnaturą
akt KIO 973/11. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

-    art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy,

-    art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 ustawy poprzez: dokonanie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z
ogłoszeniem i ustawą oraz rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej
„rozporządzenie o dokumentach") i w konsekwencji poprzez:

a) odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
tj.:

1. Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy ulicy
Działkowej 38, 59-220 Legnica,

2.    Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-026
Olsztyn,

3.    Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 28, 35-552 Kraków (dalej: „Konsorcjum Hawe Telekom") -
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy i w razie nie uzupełnienia zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,

b)    odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1.    ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław,

2.    Tele-Fonika Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy

Wielickiej 114,    30-633 Kraków (dalej: „Konsorcjum Elektrotim") -

zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i w razie nie uzupełnienia zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy,

c)    odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    WĄSKO S.A. (pełnomocnik) z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego
6, 44-100 Gliwice,

2.    FONBUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Redyckiej 71, 51-
169 Wrocław,

3.    Jacek Dudek TELNET S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Obrońców
Poczty Gdańskiej 13A, 52-504 Wrocław (dalej: „Konsorcjum Wąsko") -
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy i w razie nie uzupełnienia zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,

-    naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści
odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

-    unieważnienia czynności badania i oceny wniosków,

-    powtórzenia czynności badania i oceny wniosków wykonawców:
Konsorcjum Hawe Telekom, Konsorcjum Elektrotim i Konsorcjum Wąsko,

-    wezwanie wykonawców: Konsorcjum Hawe Telekom, Konsorcjum
Elektrotim i Konsorcjum Wąsko do uzupełnienia dokumentów i w razie ich
nieuzupełnienia wykluczenie ww. wykonawców z postępowania.

W dniu 9 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło między innymi zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 973/11 po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. Hawe
Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy ulicy
Działkowej 38, 59-220 Legnica, 2. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie
przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-026 Olsztyn, 3. Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Wielickiej 28, 35-
552 Kraków.

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes we wniesieniu
przystąpienia, albowiem odwołanie dotyczy unieważnienia czynności badania
i oceny wniosków w zakresie wniosku zgłaszającego przystąpienie, który
został zakwalifikowany do kolejnego etapu. Uwzględnienie odwołania może
doprowadzić do unieważnienia kwalifikacji zgłaszającego przystąpienie.

Wyrokiem z dnia 23 maja 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza
po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 maja 2011:

A. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1. Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy
ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica, 2. Sprint S.A. z siedzibą w
Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26,    10-026 Olsztyn, 3.

Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków

B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1. Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, 2.
Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.:

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1.    Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa,

2.    Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    WĄSKO S.A. (pełnomocnik) z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego
6, 44-100 Gliwice,

2.    FONBUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Redyckiej 71, 51-
169 Wrocław,

3.    Jacek Dudek TELNET S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Obrońców
Poczty Gdańskiej 13A, 52-504 Wrocław,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław,

2.    Tele-Fonika Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 114, 30-633 Kraków,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1. TK TELEKOM Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Kijowskiej 10/12a, 03-743 Warszawa, 2. TP TELTECH Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi przy ulicy Kościuszki 5/7, 59-418 Łódź, 3. PKP ENERGETYKA S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Hożej 63/67, 00-681 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 966/11 po stronie Zamawiającego

przy udziale:

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj.:

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1. Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy ulicy
Działkowej 38, 59-220 Legnica,

. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-026
Olsztyn,

3. Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 28, 35-552 Kraków,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    WĄSKO S.A. (pełnomocnik) z siedzibą w Gliwicach przy ulicy Berbeckiego
6, 44-100 Gliwice,

2.    FONBUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Redyckiej 71, 51-
169 Wrocław,

3.    Jacek Dudek TELNET S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Obrońców
Poczty Gdańskiej 13A, 52-504 Wrocław,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław,

2.    Tele-Fonika Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 114, 30-633 Kraków

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 973/11 po stronie Zamawiającego, oraz
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    TK TELEKOM Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Kijowskiej 10/12a, 03-743 Warszawa,

2.    TP TELTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Kościuszki 5/7, 59-418
Łódź,

3.    PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Hożej 63/67, 00-
681 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 973/11 po stronie Odwołującego

1.

A) uwzględniła odwołanie (Sygn. akt KIO 966/11) i nakazała
Zamawiającemu wezwać:

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

1.    Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa,

2.    Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa

do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław,

2.    Tele- Fonika Kable Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 114, 30-633 Kraków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej

B) uwzględniła odwołanie (Sygn. akt KIO 973/11) i nakazała
Zamawiającemu wezwać:

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1.
Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy
ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica,

2.    Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-
026 Olsztyn,

3.    Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    ELEKTROTIM S.A. (pełnomocnik) z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Stargardzkiej 8, 54-156 Wrocław,

2.    Tele-Fonika Kable Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Wielickiej 114, 30-633 Kraków

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,

-    wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1.    WĄSKO S.A. (pełnomocnik) z siedzibą w Gliwicach przy ulicy
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,

2.    FONBUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Redyckiej
71, 51-169 Wrocław, 3.

Jacek Dudek TELNET S.K.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Obrońców Poczty Gdańskiej 13A, 52-504 Wrocław

-\n trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a także - w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania co
najmniej jednej dokumentacji projektowej obejmującej
zaprojektowanie w pasie linii kolejowej minimum jednego odcinka
linii światłowodowej łączącej lub obejmującej minimum dwie stacje
kolejowe.

2. Kosztami postępowania obciążyła Województwo Dolnośląskie z
siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Wybrzeże J. Słowackiego 12-14,
50-411 Wrocław i:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia 1. Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z
siedzibą w Legnicy przy ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica,

2.    Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-
026 Olsztyn,

3.    Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia

1.    Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa,

2.    Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądziła od Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411
Wrocław kwotę 33 600 zł, w tym:

A)    kwotę 15 000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
tytułem wpisu od odwołania na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia

1.    Hawe Telekom Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Legnicy przy
ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica,

2.    Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-
026 Olsztyn,

3.    Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków,

B)    kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia

1.    Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa,

2.    Maribel Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa

W uzasadnieniu orzeczenia objętego skargą, tj. nakazania
Zamawiającemu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tj.:

1.    Hawe Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy przy ulicy
Działkowej 38, 59-220 Legnica,

2.    Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-
026 Olsztyn,

3.    Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż dopuściła dowód złożony przez odwołującego
Konsorcjum Hawe Telekom - tj. zaświadczenie PZU oraz pismo Ergo Hestia
do sprawy o sygn. akt KIO 973/11.

Nadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu między innymi
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
973/11 po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tj.l. Hawe Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w
Legnicy przy ulicy Działkowej 38, 59-220 Legnica, 2. Sprint S.A. z
siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26, 10-026 Olsztyn, 3.
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków.

Powołując się na powyższe Izba w zakresie objętym skargą
podniosła, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.;
dalej: „Pzp" lub „ustawa"), uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron
stwierdziła, że odwołanie (w części objętej skargą) zasługiwało na
uwzględnienie.

Izba odnosząc się do zarzutu (sygn. akt KIO 973/11)

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 ustawy poprzez:
dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezgodny z ogłoszeniem i ustawą oraz rozporządzeniem z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. Hawe

Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy przy ulicy Działkowej 38, 59-220
Legnica, 2. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy Jagiellończyka 26,
10-026 Olsztyn, 3. Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie przy ulicy Wielickiej 28, 35-552 Kraków, polegającego na
zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy i w razie nie uzupełnienia - zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
wskazała, co następuje:

W zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej polegającego na wykazaniu się posiadaniem
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia o sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł, KIO podniosła, iż na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonym w
art. 22 ustawy zgodnie z opisem sposobu spełnienia warunku zawartym w
ogłoszeniu o zamówieniu (art. 48 ust.2 pkt 6 ustawy), na podstawie art. 25
ust. 1 ustawy - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania.

Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1)    warunków udziału w postępowaniu,

2)    wymagań określonych przez zamawiającego przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Dokumenty jakich może żądać Zamawiający zostały określone - zgodnie z
delegacją art. 25 ust. 2 przez Prezesa Rady Ministrów w drodze
rozporządzenia, Rozporządzenie określa także formy, w jakich dokumenty te
mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być
zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem
oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności
informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy dokumentów powinny
umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).

Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia - w celu wykazania spełnienia
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, (...), których opis
sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a
w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może
żądać następujących dokumentów: (..popłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby istotnym
jest również fakt, iż wykazanie przez wykonawców składających wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnienia wymagań
ukształtowanych przez Zamawiającego ma znaczenie dalekosiężne, bowiem
stanowi kluczowy element wyboru wykonawcy dającego gwarancję należytej
realizacji zamówienia. KIO zaznaczyła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu w sposób jednoznaczny podał opis spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej - posiadanie

opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z prowadzoną działalnością gospodarczą
o sumie ubezpieczenia nie mniejszej niż 150 000 000,00 złotych.

Zdaniem KIO, wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z
literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań. Podkreślono, iż zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą polisa ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia
składana jest w postępowaniu w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i
finansowej tego wykonawcy pozwalającej mu na poniesienie kosztów
ubezpieczenia. Zdaniem KIO posiadanie ubezpieczenia OC potwierdza zatem
po pierwsze - zdolność bycia ubezpieczonym a po drugie - zdolność
poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia.
Ubezpieczyciel dokonując oceny danego podmiotu co do możliwości jego
ubezpieczenia podejmuje czynności mające na celu określenie ryzyka jakie
ponosi ubezpieczający ubezpieczając dany podmiot, co między innymi
stanowi o wysokości składki (składek) w zależności od sumy ubezpieczenia.
Dalej KIO wskazało, iż określona wysokość składki ubezpieczeniowej
uzależniona jest zatem od czynników mających znaczenie dla
ubezpieczyciela; nie jest podstawą jej ustalenia możliwość opłacania polisy
(ponoszenia realnych kosztów ubezpieczenia) przez samego
zainteresowanego chcącego ją pozyskać. Na kanwie zamówień publicznych
ten sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej (polisa ubezpieczenia OC lub inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia) potwierdza inną zdolność tego samego podmiotu,
a mianowicie zdolność ekonomiczną i finansową, która jest elementem

kwalifikacji wykonawców w postępowaniu. Wobec tego Izba przyjęła, że w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje się oceny
zdolności uzyskania danego ubezpieczenia lecz podlega ocenie zdolność
„udźwignięcia" przez wykonawcę ciężaru zakupionego ubezpieczenia tj.
faktycznego poniesienia kwoty za jaką wykonawca owe ubezpieczenie o
odpowiedniej sumie ubezpieczenia zakupił. Dla oceny spełnienia warunku
posiadania określonej zdolności ekonomicznej i finansowej przez posiadanie
ubezpieczenia OC nie bez znaczenia pozostaje fakt opłacania ubezpieczenia,
co zostało jednoznacznie wyartykułowane w rozporządzeniu - § 1 pkt 1 ppkt
10. Ubezpieczenie może być opłacone jednorazowo lub w kilku, wcześniej
ustalonych składkach (ratach), co powoduje, że istnieje swoista pewność
opłacenia ubezpieczenia w oparciu o zawartą umowę. Nie potwierdza zaś
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokument zawierający warunek
zawieszający opłacenie kolejnej bądź kolejnych składek w wyniku uzyskania
bądź nieuzyskania danego zamówienia.

Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała, że
Konsorcjum Hawe Telekom składając następujące dokumenty: polisa nr
908200071093 wystawiona przez WARTA Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji SA, ubezpieczający: HAWE Telekom sp. z o.o.; Polisa nr OGD
B535 0010 wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna, Ubezpieczający/ubezpieczony: SPRINT sp. z o.o.; Polisa nr
901006319975 wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo
Hestia SA, w której jako Ubezpieczony zostały wskazane: Krakowskie
Zakłady Automatyki SA. - nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.

W dalszej części KIO podniosła, iż dopuściła dowody złożone przez
Konsorcjum Hawe Telekom, tj. zaświadczenie PZU do sprawy 973/11 oraz
pismo Ergo Hestia również do sprawy 973/11, jednakże w ocenie Izby
dowody te poza potwierdzeniem zawarcia umów ubezpieczeniowych nie

potwierdziły faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez to
Konsorcjum.

Nadto Izba zaznaczyła, że Zamawiający winien postępować zgodnie z
zasadami jakie określa ustawa, między innymi zasadą równego traktowania
wykonawców, zasadą konkurencyjności. Zamawiający zobowiązany jest do
takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które
to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych.

Zdaniem KIO, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich wnioski zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a
Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.

W świetle tych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie
było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołujących
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z

obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w
tym dokonania rzetelnej oceny ofert.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Powyższy wyrok KIO został zaskarżony przez uczestnika A., tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. Hawe
Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy przy ulicy Działkowej 38, 59-
220 Legnica, 2. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy
Jagiellończyka 26,    10-026 Olsztyn, 3. Krakowskie Zakłady

Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Wielickiej 28, 35-
552 Kraków, w części, tj. co do punktu l.B sentencji (sygn. akt 973/11) w
zakresie, w jakim nakazuje Zamawiającemu wezwanie skarżącego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.

W skardze zarzucono:

- naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że polisa zawierająca
adnotację o warunkowej płatności kolejnych rat składki nie jest „opłaconą
polisą" w rozumieniu wskazanych przepisów lub innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia, a co za tym idzie, że nie

potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i skarżący
zobowiązany jest do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp,

-    naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp, poprzez niedokonanie oceny wiarygodności i
mocy dowodowej oświadczeń ubezpieczycieli przedstawionych przez
skarżącego jako dowody na etapie postępowania odwoławczego,

-    art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania i zachowania uczciwej
konkurencji wykonawców biorących udział w postępowaniu, poprzez
przyjęcie w odniesieniu do wykonawców dysponujących polisami
zawierającymi adnotację o warunkowej płatności kolejnych rat składki, że nie
spełniają oni warunków udziału w postępowaniu, chociaż objęci oni byli
ochroną ubezpieczeniową (posiadali ubezpieczenie) na dzień składani
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Natomiast w odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi B.tj.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: 1.Alcatel-
Lucent Polska sp. z o.o. oraz 2. Mirabel Investments sp. z o.o.
wniósł o:

-    zwrot skargi z powodu jej nieopłacenia,

-    odrzucenie skargi, bowiem pełnomocnikowi doręczono niekompletny odpis
skargi

-    oddalenie skargi:

a)    z powodu braku zgłoszenia interwencji, braku wykazania interesu
prawnego (zdaniem przeciwnika skargi skarżący wykazał jedynie interes
faktyczny), braku opłacenia interwencji,

b)    przedwczesności skargi, bowiem skarżący ma być zobowiązany do
uzupełnienia dokumentów a czynność ta nie powoduje powstania
negatywnych konsekwencji (zdaniem przeciwnika skarga jest przedwczesna,
gdyż ma ochronić skarżącego przed niedopuszczeniem do kolejnej fazy
postępowania przetargowego, jednak czynność taka nie została wykonana),

c) z powodu tego, iż skarżący nie spełnia warunku udziału w postępowania
(zdaniem przeciwnika skarżący posiada ubezpieczenie w zakresie
prowadzonej działalności jedynie na kwotę 24.000.000 zł. Pozostałe polisy
dotyczą ubezpieczenia konkretnej umowy, której jeszcze nie zawarto a
zatem nie mogą być brane dla oceny tak określonego warunku: warunek
dotyczył ogółu działalności a nie pojedynczej umowy oraz ochrona
ubezpieczeniowa jest zawarowana warunkiem zawieszającym i nie dotyczy
prowadzonej działalności gospodarczej tylko konkretnego kontraktu -ochrona
ubezpieczeniowa w ramach sprecyzowanego kontraktu nie stanowi
ubezpieczenia całej prowadzonej działalności a jedynie jej fragmentu).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości.

Sąd Okręgowy nie podzielił argumentacji KIO w przedmiocie nie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
Hawe Telekom polegającego na posiadaniu opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia o sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż 150.000.000 zł.

Zanim jednakże Sąd odniesie się do kwestii związanych z istotą
sporu, konieczne stało się - z uwagi na zaprezentowane przez przeciwnika
skargi zarzuty - rozważenie problemów proceduralnych, jak również
odnoszących się do legitymacji procesowej skarżącego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom
Konsorcjum Alcatel dotyczącym braku uiszczenia należnej opłaty od skargi w
wysokości 100.000 zł (tj. pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania,
który wynosił 20.000 zł), skarga została przez skarżącego należycie
opłacona, w terminie oraz w wymaganej wysokości, co potwierdza

przedłożony dowód zapłaty jako załącznik do skargi oraz fakt, iż
przedmiotową kwotę zarachowano na rachunku Sądu Okręgowego.

Następnie wskazać należy, iż nie podlegał uwzględnieniu wniosek o
odrzucenie skargi z powodu doręczenia pełnomocnikowi przeciwnika
niekompletnego odpisu skargi, bez odpisu potwierdzenia uiszczenia należnej
opłaty. Istotne znaczenie w tym zakresie odgrywa okoliczność, że dokonanie
opłaty nie stanowi elementu i treści skargi. Okoliczność ta wpływa jedynie na
decyzję Sądu, co do podjęcia jakichkolwiek czynności w związku z
wniesieniem skargi (zgodnie z regulacją, że Sąd nie podejmuje żadnych
czynności na skutek pisma, od którego nie została uiszczona należna opłata
art. 126² § 1 k.p.c.). Zatem to Sąd podejmuje decyzję o nadaniu danej
sprawie biegu po realizacji obowiązku sprawdzenia czy wymagana
opłata została uiszczona. Nadto przeciwnikowi przesyła się odpis skargi
wraz z załącznikami, tj. dalszy egzemplarz skargi jak i załączników, celem
ustosunkowania się do twierdzeń tam zawartych. Natomiast wydanie
polecenia przelewu lub inny sposób uiszczenia należnej opłaty warunkuje
decyzję Sądu o rozpoznaniu tez (twierdzeń) zawartych w skardze, w złożonej
odpowiedzi i ewentualnie dalszych pismach. Inaczej mówiąc uiszczenie opłaty
rozstrzyga o zainicjowaniu rozpoznania sprawy przez Sąd, nie stanowi zaś
elementu składowego treści skargi lub załączników, dlatego też nie można
podzielić argumentacji, aby na stronie wnoszącej skargę spoczywał
obowiązek przesłania drugiej stronie skargi wraz z odpisem dowodu
uiszczenia opłaty.

Przechodząc następnie do zarzutu braku legitymacji po stronie
skarżącego do wniesienia skargi od wyroku KIO, Sąd Okręgowy nie przychylił
się do zasadności takiego twierdzenia.

W ramach powyższego podkreślić należy, co następuje: wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje (art. 185 ust. 2 zd. 1 Pzp). Jednocześnie wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (art. 185 ust. 3 Pzp).
Przyłączenie się do postępowania odwoławczego nie podlega
opłaceniu wpisem. Przepisy ustawy i aktów wykonawczych
przewidują wpis jedynie od odwołania.

Dodatkowo zauważyć trzeba, że interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego interwenienta podlega badaniu przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. Zarówno zamawiający, jak i
odwołujący mogą zgłosić zarzut (nazywany w ślad za postępowaniem
cywilnym opozycją) przeciw przystąpieniu interwenienta ubocznego.
Opozycja może być podniesiona nie później niż do czasu otwarcia rozprawy.
Po tym terminie prawo do podniesienia opozycji wygasa. Izba uwzględni
opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.

Skoro zatem w niniejszej sprawie skarżący - Konsorcjum Hawe
Telekom w postępowaniu przed KIO przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zaś przeciwnik skargi -
Konsorcjum Alcatel w owym postępowaniu nie zanegował tej
okoliczności (nie zgłosił opozycji) oraz przystąpienia nie
zakwestionowała Izba w ramach badania istnienia interesu w
przystąpieniu, co znalazło wyraz w decyzji o dopuszczeniu do udziału
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 973/11 Konsorcjum
Hawe Telekom. Zatem nie ma żadnych wątpliwości, iż skarżący stał
się uczestnikiem tego postępowania w ramach rozpoznania

odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi.

Nadto podkreślić należy, iż ustawa Pzp nie przesądza statusu
procesowego wykonawców, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego. Skoro jednak zarazem wymaga od nich wskazywania interesu
w przystąpieniu do tego postępowania oraz nakazuje doręczać im orzeczenie
(art. 196 ust. 5). to tym samym ich status powinien być zbliżony do statusu
strony. Interwenientom służy inicjatywa dowodowa (zob. art. 190 ust. 1) i
możliwość odnoszenia się do dowodów przeprowadzanych przez stronę
przeciwną, a także prawo wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej fart. 198a ust. 1).

Wskazany artykuł 198a ust. 1 Pzp rozstrzyga zagadnienie legitymacji
do wniesienia skargi. Zgodnie z tym przepisem skarga służy stronom
postępowania odwoławczego oraz uczestnikom tego postępowania, czyli
interwenientom ubocznym przystępującym do postępowania odwoławczego
w trybie art. 185 ust. 2. Innymi słowy nabycie przez daną stronę
przymiotu uczestnika w ramach toczącego się przed KIO
postępowania odwoławczego rozciąga się w skutkach na
postępowanie przed Sądem i nie ma żadnych podstaw
noematywnych, aby strona taka w ramach czynności dodatkowych
(jak twierdzi przeciwnik skargi przez zgłoszenie interwencji
ubocznej) ponownie musiała ubiegać się o zaliczenie jej do kręgu
podmiotów, którym przysługuje prawo wniesienia skargi od
orzeczenia KIO - abstrahując od okoliczność, iż kwestia ta wprost
została uregulowana w art. 198a ust. 1 Pzp.

Konsekwencją wyżej zaprezentowanej argumentacji jest
uznanie przez Sąd Okręgowy, iż Konsorcjum Hawe Telekom posiada
legitymację procesową do skarżenia wyroku KIO, zaś rozbudowane,
w tym przedmiocie, wywody pełnomocnika Konsorcjum Alcatel nie
znalazły jakiejkolwiek akceptacji.

W dalszej części Sąd odwoławczy odniesie się do zagadnień
merytorycznych poddanych pod ocenę Sądu. Spór w tym zakresie dotyczył:
po pierwsze kwestii istnienia prawidłowo opłaconej polisy, bo tak określony

dokument został sformułowany w § 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców    po drugie zaś kwestii zakresu

przedmiotowego polisy, co miało bezpośrednie przełożenie na ocenę
spełnienia przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Hawe
Telekom warunku SIWZ polegającego na posiadaniu opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia o sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż 150.000.000 zł.

Odnośnie przedłożonych przez członków konsorcjum polis KIO uznało,
iż nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż
zawierają one warunek zawieszający (opłacenie drugiej składki z tytułu polisy
zostało uzależnione od zawarcia umowy w ramach tegoż zamówienia
publicznego), a zatem nie mogą być uznane za polisy opłacone. Nadto Izba
stanęła na stanowisku, że posiadanie ubezpieczenia OC ma potwierdzać:
zdolność bycia ubezpieczonym oraz zdolność do poniesienia określonych
kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia, czyli ocenie podlega
zdolność udźwignięcia przez wykonawcę ciężaru zakupionego ubezpieczenie
(poniesienia faktycznych kosztów finansowych związanych z zakupieniem
takiego ubezpieczenia). Zdaniem Izby zawarcie umowy ubezpieczenia i
uiszczenie pierwszej niskiej raty (druga wysoka warunkowana jest zawarciem
umowy w ramach zamówienia publicznego) nie daje podstaw do uznania, że
dany wykonawca jest w stanie ponieść koszty pełnego ubezpieczenia OC.

W ocenie Sądu odwoławczego tak zaprezentowane rozważania KIO
nie zasługiwały na akceptację.

Uzasadniając tą kwestię przede wszystkim należy rozpocząć od tego,
iż samo zawarcie umowy ubezpieczenia OC nie oznacza, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Umowę ubezpieczenia
zawiera się na podstawie pisemnego wniosku ubezpieczającego, który
stanowi integralną część umowy ubezpieczenia, zgodnie z wymogami
określonymi w ogólnych warunkach ubezpieczenia. Jeżeli nie umówiono
się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia

następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia

następnego po zapłaceniu składki lub iei pierwszej raty.Jeżeli w
polisie określono późniejszy termin zapłaty składki lub jej pierwszej raty,
odpowiedzialność ubezpieczyciela może rozpoczynać się (jeżeli tak
umówiono się) od dnia oznaczonego w polisie jako początek okresu
ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od następnego dnia po zawarciu
umowy ubezpieczenia.

W ocenie Sądu Okręgowego decydujące znaczenie odgrywa
okoliczność, że faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z
przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń
ciężaru zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego

lub których on sam nie mógłby udźwignąć nie narażając iei na szwank.

Wobec tego ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do ustalenia, czy
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie z
warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej oceny
przeczyłby istocie ubezpieczenia OC. a także celowi, jakiemu służą warunki
udziału w postępowaniu.

Należy zwrócić uwagę, że wykonawca w celu zawarcia umowy
ubezpieczenia OC składa wniosek, w którym podaje informacje niezbędne dla
oceny jego sytuacji, w tym sytuacji ekonomiczno - finansowej (informacje
szczegółowe do oceny ryzyka) m.in. o wypłaconych w przeszłości
odszkodowaniach za szkody wyrządzone przy wykonywaniu czynności
zawodowych lub prowadzonej działalności (ilości szkód i wysokości
wypłaconych odszkodowań). Z wykonawcą, który w przeszłości wyrządzał
szkody wskutek wykonywania robót budowlanych ubezpieczyciel może nie
zawrzeć umowy ubezpieczenia, a w konsekwencji wykonawca ten nie złoży
więc wymaganej polisy albo innego dokumentu. Ustalenie odpowiedniej
wysokości sumy gwarancyjnej uniemożliwia zatem ubieganie się o
zamówienie wykonawcom, którzy wykonując dany rodzaj działalności
gospodarczej mogliby wyrządzić szkodę. Towarzystwo Ubezpieczeniowe
przed zawarciem umowy ubezpieczenia weryfikuje zatem kondycję
ekonomiczną i finansową podmiotu ubiegającego się o objęcie go
ubezpieczeniem OC, jak również ryzyko związane z zawarciem wspomnianej
umowy.

Przenosząc powyższe wywody na realia niniejszej sprawy podnieść
trzeba, że w ocenie Sądu Okręgowego przedłożenie opłaconej polisy pokrywa
się - w ramach celu jakiemu ma służyć objęcie ubezpieczeniem OC - z
aktywowaniem odpowiedzialności ubezpieczyciela. Wobec tego zauważyć
należy, iż podmioty tworzące konsorcjum, którego liderem jest spółka HAWE
Telekom na dzień złożenia oferty były objęte ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej na żądaną przez zamawiającego sumę w
rozumieniu art. 814 § 1 k.c., bowiem po zawarciu umowy i zapłaceniu
pierwszej raty składki powstała po stronie ubezpieczyciela odpowiedzialność

z tytułu umowy.

W tym miejscu odnieść się należy do obecnie obowiązującej regulacji

§    3 art. 814    k.c., która przewiduje możliwość ustania

odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku niezapłacenia w
terminie kolejnej raty składki, ale jest to dopuszczalne tylko w
sytuacjach, gdy skutek taki przewidywała umowa lub ogólne warunki
ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po upływie terminu wezwał
ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty w
terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie
odpowiedzialności. Stąd też - jak wskazano w doktrynie - jeśli
ubezpieczyciel nie zadbał o wprowadzenie do umowy lub ogólnych

warunków ubezpieczenia stosownego postanowienia dotyczącego

ustania odpowiedzialności, nie ustaie ona również wówczas, gdy

minął już czas płatności kolejnej raty składki.

Zauważyć trzeba, że analiza treści, zarówno zawartych z podmiotami
wchodzącymi w skład skarżącego konsorcjum umów ubezpieczenia, jak i
Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej ponad
wszelką wątpliwość wskazuje, że ubezpieczyciel nie wprowadził takiego
obwarowania. Stąd też ewentualna okoliczność nieopłacenia lub zwłoki w
płatności kolejnej raty składki i dalszych nie będzie wpływała na ustanie
odpowiedzialności ubezpieczyciela i obowiązywanie zawartej skutecznie
polisy ubezpieczeniowej.

Zdaniem Sądu Okręgowego uiszczenie pierwszej raty składki jest
wystarczające do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia, której zawarcia
wymagał zamawiający, a więc i do uznania, że wykonawca przedłożył
opłaconą polisę, tj. polisę zapewniającą ochronę ubezpieczeniową w czasie
wymaganym przez zamawiającego. Żądanie opłacenia pełnej składki,
pomimo że po zapłaceniu pierwszej raty aktywowała się odpowiedzialność
ubezpieczyciela, w tym stanie rzeczy, jest niczym nieuzasadniona.

W dalszej części odnosząc się do wykładni warunku posiadania
opłaconej polisy nie sposób również pominąć innej okoliczności. Mianowicie
nawiązać trzeba do § 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane. Według niego w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
pzp zamawiający może żądać między innymi opłaconej polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnejw zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Tak
określona regulacja wskazuje, że inny dokument powinien tylko
potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia. Nie wyjaśniono natomiast, jaki dokument
(dokumenty) można uznać za inny dokument potwierdzający, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.

Mając na uwadze tak określoną przez ustawodawcę regulację i
nawiązując do wcześniej przeprowadzonych wywodów w przedmiocie
istnienia po stronie skarżącego skutecznej ochrony ubezpieczeniowej (na
sumę żądaną przez zamawiającego) Sąd Okręgowy zaznacza, iż gdyby
nawet uznać, że skarżący nie przedłożył „opłaconej polisy", to nie
można kwestionować faktu, że wypełnił alternatywny wymóg
zamawiającego poprzez przedłożenie innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej we wskazanym zakresie, co w ramach
powołanych przepisów wypełnia polisa z opłaconą pierwszą ratą
składki - skoro taka polisa wymóg ten potwierdza.

W dalszej części uzasadnienia Sąd podnosi, iż specyfika ubezpieczenia
OC powoduje, że celem żądania opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej nie może być tylko potwierdzenie wiarygodności
ekonomicznej wykonawcy, który według KIO ubezpieczając swoją działalność
z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o
bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż
znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia lub jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i
finansowej.

Zdaniem Sądu Okręgowego w przypadku ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
ubezpieczony zabezpiecza się przed negatywnymi skutkami ewentualnych
roszczeń poszkodowanych w związku z prowadzoną przez niego działalność
gospodarczą. Pozyskanie ubezpieczenia w tym zakresie ma na celu

przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru zobowiązań wpływających

negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on sam nie mógłby

udźwignąć.

Stąd też przyjęto, wbrew stanowisku Izby, iż przedłożenie opłaconej
polisy ma na celu wykazanie objęciem wykonawcy ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwość
uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany
podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego
wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty wysokich
składek). Dlatego też celem przedłożenia takiej polisy nie jest - jak to
twierdzi KIO - sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w
celu uzyskania owego ubezpieczenia, bowiem zdolność ekonomiczna
i finansowa rozumiana jako możliwość udźwignięcia określonych
ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność kredytowa) jest
weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego
a dotyczący możliwości finansowych realizacji przedmiotu
zamówienia.

Innymi słowy zaakceptowanie stanowiska KIO sprowadzałoby się do
dwukrotnego (zdublowanego) badania kondycji ekonomicznej wykonawcy:
raz w ramach możliwości finansowych realizacji zadania będącego
przedmiotem zamówienia publicznego i drugi raz w ramach możliwości
opłacenia składki od wymaganego objęcia ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej.

Na zakończenie omawianego zagadnienia podkreślić należy, iż nie
można było również przychylić się do zarzutu, że przedłożone przez
partnerów konsorcjum polisy zawarowane są warunkiem zawieszającym
ochrony ubezpieczeniowej. Jak już wyżej wskazano umowy ubezpieczeniowe
zostały skutecznie zawarte z chwilą opłacenia pierwszej raty składki
ubezpieczeniowej (art. 814 § 1 k.c.), stąd też w obrocie funkcjonuje
skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową partnerów skarżącego
konsorcjum na sumę żądaną przez zamawiającego i okoliczności tej nie
zmienia fakt, że data uiszczenia kolejnej raty składki została określona przez
konkretne zdarzenie w postaci zawarcia umowy w ramach danego
zamówienia publicznego. Objęcie ochroną ubezpieczeniową w żaden sposób
nie zostało wstrzymane, czy też uzależnione od zdarzenia przyszłego i
niepewnego. Ochrona ta istniała w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, istnieje także teraz i będzie funkcjonowała przez
cały okres na jaki umowa ubezpieczenia została zawarta. Natomiast tak
określony termin zapłaty drugiej raty składki nie rzutuje na moc wiążącą
tejże ochrony.

Ostatnia kwestia wymagająca rozważenia dotyczyła zakresu
przedmiotowego przedłożonych przez członków konsorcjum polis. Kwestia ta
wprawdzie nie była wnikliwie poruszona w uzasadnieniu wyroku KIO,
jednakże zarzuty te kierowane były przez przeciwnika skargi, tj. konsorcjum,
na którego czele stanęła spółka Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o. Zarzuty te
sprowadzały się do tego, że warunek stawiany przez zamawiającego
obejmował ubezpieczenie ogółu działalności, gdy tymczasem przedłożone
polisy dotyczyły - swym zakresem przedmiotowym - pojedynczej umowy.

W ramach powyższego zagadnienia wskazać należy, iż w ocenie Sądu
Okręgowego związek przedmiotowy został wykazany w polisach poprzez
odwołanie się do konkretnego zamówienia publicznego, zaś posłużenie się
dokładnym sformułowaniem użytym przez zamawiającego pozostaje w tym
stanie rzeczy bez znaczenia, bowiem istnieje ubezpieczenie w całości
pokrywające się z przedmiotem zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, iż
wymogiem stawianym przez zamawiającego było posiadanie ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Przede wszystkim podkreślenia wymaga
okoliczność, że zamawiający w stawianych warunkach nie wymagał, aby

wykonawca posiadał ubezpieczenie obejmujące swym zakresem wszystkie
dziedziny, w ramach których spółka prowadzi działalność gospodarczą -
wymogiem było powiązanie przedmiotowe z przedmiotem
zamówienia i zdaniem Sądu warunek ten został spełniony.

Również fakt odesłania słownego znajdującego się na spornych
polisach do przedmiotu określonego w ramach danego zamówienia
publicznego nie świadczy o tym, iż ubezpieczeniu podlegał dany pojedynczy
kontrakt. Twierdzenie takie jest konsekwencją tego, iż przedmiotowe polisy
dotyczą ubezpieczenia działalności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej, przy czym Sąd nie kwestionuje okoliczności, iż nie pokrywają
się one przedmiotowo z pełnym zakresem prowadzonej działalności przez
partnerów konsorcjum. Jednakże podzielić należy stanowisko wyrażone przez
skarżącego, że warunkiem stawianym przez zamawiającego nie było
posiadanie ubezpieczenia oc w ramach całej działalności a jedynie tej, która
pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Sądu powielenie w
polisach przedmiotu określonego w postępowaniu o zamówienie publiczne
miało jedynie na celu wyeliminowanie wątpliwości co do zakresu objętego
polisą, co jednak nie zmienia faktu, iż następuje to w ramach ubezpieczenia
działalności gospodarczej danych podmiotów nie zaś danego jednorazowego
kontraktu.

Mając na względzie wszystkie zaprezentowane argumenty, Sąd, na
podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 pzp, zmienił zaskarżony wyrok w zakresie
objętym skargą w punkcie IB tiret 1 w ten sposób, że oddalił odwołanie
Konsorcjum 1.Alcatel Lucent Polaka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider),

2.Mirabel Investments sp. z o.o. w Warszawie.

Orzeczenie o kosztach postępowania drugoinstancyjr.ego zostało
wydane w oparciu o art. 198f ust. 5 pzp oraz § 6 p t 7 w zw. z § 12 ust 1 pkt
1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie
opłat za czynności radców prawnych.

Za zgodność z

i. Kierownika Sekretariatu    31

Sl. Sekretarz Sadowy
i Wydziale Gospodarczym
¹¹ '31sz«a&weg« we Wrocławiu