X Ga 22/08

41

1.    odrzuceniu oferty Odwołującego,

2.    wyborze oferty wykonawcy PROMED.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 182
ust. 2 pkt 3 lit.a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1.    niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
naj korzystniej szej,

2.    unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,

3.    unieważnienie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PROMED,

4.    wybór oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał
wcześniejszy wyrok KIO i odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie wskazał, iż zarzuty
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego są identyczne jak postawione na etapie
wcześniejszych czynności, które były już rozpatrzone na korzyść Odwołującego w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/08. Nadto dodał,
iż jedynie zarzut dotyczący załącznika 2B, poz. 1, I.p. 54, tj. zaproponowania „wszystkich
elementów wielokrotnego użytku” jest zarzutem nowym, który wcześniej nie był podnoszony.

Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu, przekazał kopię
protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Wykonawca PROMED przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Odwołujący złożył odwołanie od
ww. rozstrzygnięcia protestu, podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w
proteście oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 27 czerwca 2008 r. - przed rozpoczęciem rozprawy - (pismem z dnia 26
czerwca 2008 r.) wykonawca PROMED przystąpił do postępowania odwoławczego, po
stronie Zamawiającego.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie nie zasługiwało jednak na
uwzględnienie. Wskazała Izba, że w jej ocenie bezspornym jest, iż zarzuty dotyczące

1. w zakresie części B:

- załącznika 2B, poz. 3, l.p. 9 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej (producent: Drager
Medical AG&Co.KgaA, model: CARINA),

-    załącznika 2B poz. 3, l.p. 20 i 21 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej (producent:
Drager Medical AG&Co.KgaA, model: CARINA),

2. w zakresie części C:

-    załącznika 2C, poz. 1, l.p. 29 - aparatu do znieczulenia z monitorowaniem do sal
zabiegowych (producent: Drager Medical AG&Co.KgaA (Fabius Plus),Draeger Medical
Systems Inc. Infinity Delta XL, model: Fabius Plus z monitorem Infinity Delta XL),

-    załącznika 2C, poz. 2, l.p. 35 - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy (producent:
Drager Medical AG&Co.KgaA (Primus),Draeger Medical Systems Inc. Infinity Kappa,
model: Aparat Primus z kardiomonitorem Infinity Kappa) jak równieś zarzuty pod adresem
wykonawcy PROMED (załącznik 2B, poz.4, l.p. 3.1-3.4 oferty tego wykonawcy) były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego Odwołującego w tym samym postępowaniu (wyrok KIO z
dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/08).

W tej sytuacji nie może Odwołujący ponownie powoływać się na te same
okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia i powoduje stan zbliżony do powagi
rzeczy osądzonej. Kwestią sporną między stronami są natomiast zarzuty dotyczące:

-    załącznika 2B, poz. 1, l.p. 23 - respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej,

-    załącznika 2C, poz. 2, l.p. 55 - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy,

Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty były już przedmiotem rozstrzygnięcia
Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast Zamawiający i Przystępujący podnoszą, iż są to
zarzuty nowe. Izba ustaliła, iż zarzut dotyczący załącznika 2B, poz. 1, l.p. 23, tj. braku
określenia zakresu wartości wyzwalania oddechu przepływem, istotnie był już podniesiony
we wcześniejszym postępowaniu. Wskazuje na to, m.in. pismo z dnia 21 grudnia 2007 r., w
którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu tego wykonawcy z
niniejszego postępowania. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał m.in., iż w
załączniku B, poz.l, l.p. 23 „firma Drager Polska Sp. z o.o. stwierdza możliwość wyzwalania
oddechu przepływem i ciśnieniem, ale z dostępnej dokumentacji wynika, że oferowany aparat
Evita XL nie posiada możliwości wyzwalania oddechu ciśnieniem”. Powyższe zaskarżył
Odwołujący (protest z dnia 26 grudnia 2008 r.), w którym podniósł, iż przedmiotowy zarzut
jest nieuzasadniony, gdyż respirator Evita XL posiada możliwość wyzwalania oddechu
ciśnieniem.

KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/08 stwierdziła, iż
odpowiedź Odwołującego „potwierdza spełnienie warunku zarówno w zakresie wyzwalania
oddechu przepływem (wymóg minimalny 21/min.- oferowany 151/min.) jak w zakresie
wyzwalania oddechu ciśnieniem (Zamawiający nie wskazał minimalnego zakresu ciśnienia
jaki będzie potwierdzał spełnienie wymogu minimalnego - granicznego).” (s.8-9 uzasadnienia
wyroku KIO z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 59/08). Jednocześnie Izba
unieważniła czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Natomiast
zarówno Zamawiający, jak i PROMED wnieśli skargę na powyższy wyrok do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu, w której PROMED podniósł, iż zarzuty w zakresie parametrów
technicznych oferty Odwołującego nie zostały spełnione w zaoferowanych urządzeniach, w
tym m.in. parametry dotyczące respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej
(załącznik B, poz.l, l.p. 23) (s. 3-5 skargi, będącej załącznikiem do zgłoszenia przystąpienia
do odwołania przez wykonawcę PROMED).

Izba ustaliła również, iż drugi sporny zarzut, tj. zarzut dotyczący załącznika 2C, poz.
2, l.p. 35 (stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy) był już przedmiotem rozstrzygnięcia w
tym postępowaniu ale w innym odwołaniu. Zamawiający wykluczając Odwołującego oraz
odrzucając złożoną przez niego ofertę wskazał, iż zaoferowane stanowiska do znieczulania
wysokiej klasy (załącznik 2C, poz. 2) powinny m.in. „posiadać możliwość regulacji położenia
ekranu w płaszczyźnie poziomej i pionowej, a funkcji takiej (...) oferowany przez
Odwołującego aparat PRIMUS nie spełnia”. Odwołujący w proteście z dnia 26 grudnia 2008
r. podniósł, iż aparat Primus wyposażony w respirator anestetyczny wraz z monitorem
umożliwia optymalny dobór prezentacji parametrów.” W odpowiedzi na protest z dnia 4
stycznia 2008 r. Zamawiający stwierdził, iż oferowany przez Odwołującego aparat Primus
posiada jedynie wbudowany ekran w korpus aparatu, a nie monitora pacjenta, nie ma więc
możliwości regulacji jego ułożenia w płaszczyźnie poziomej i pionowej. KIO w wydanym
wyroku stwierdziła, iż „stanowisko do znieczulenia, wysokiej klasy - 16 sztuk” zaoferowane
przez Odwołującego (poz. 2 pkt 54, 55 i 64) spełnia parametry wymagane przez
Zamawiającego. Nadto Izba uznała, iż „niemożliwym jest postawienie zarzutu dotyczącego
nie posiadania ruchomego monitora urządzenia w celu optymalnej, ergonomicznej prezentacji
parametrów, osobno pracy aparatu do znieczulania oraz osobno funkcji organizmu pacjenta w
płaszczyźnie poziomej i pionowej, gdyż z postanowień SIWZ wprost nie wynika, aby taki
wymóg istniał” (s.10-11 uzasadnienia wyroku KIO z dnia 14 lutego 2008 r„ sygn. akt
KIO/UZP 59/08). W zakresie powyższego PROMED również podniosła zarzut w składanej
skardze do Sądu Okręgowego we Wrocławiu wskazując, iż Izba błędnie połączyła „opisy
wymogów w zakresie respiratora anestetycznego” - ekranu respiratora (l.p. 54-55) „z
wymogami dotyczącymi monitora pacjenta do aparatu (l.p. 66-70)”. Tak więc zarzut dotyczył
braku w zaoferowanym urządzeniu (aparacie Primus) ekranu respiratora z funkcją regulacji
położenia ekranu w płaszczyźnie pionowej i poziomej.

Wskazała także Izba, iż skarga wniesiona m.in. przez PROMED do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu zawierała wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
anestezjologii i intensywnej terapii na okoliczność tego, że zaoferowane przez Odwołującego
urządzenia nie spełniają wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych. Z
załączonego do złożonego Izbie wniosku o zawieszenie postępowania protokołu rozprawy
apelacyjnej z dnia 26 maja 2008 r. w sprawie sygn. akt X Ga 22/08 wynika, iż Sąd postanowił
dopuścić dowód z opinii biegłego z zakresu anestezjologii i intensywnej terapii na m.in.
okoliczność ustalenia czy oferta Odwołującego dotycząca urządzeń określonych w pakiecie
B, tj. respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej i respiratora do wentylacji
nieinwazyjnej oraz w pakiecie C to jest stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy i aparatury
do znieczulenia z monitorowaniem do sal zabiegowych spełnia wymagania określone w
SIWZ (s. 4 powołanego wyżej protokołu).

W tej sytuacji zdaniem Izby nie jest możliwe orzekanie w zakresie dwóch ww.
zarzutów, gdyż były one już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Bezspornym jest także w ocenie Izby, iż zarzut dotyczący załącznika 2B, poz. 1, l.p. 54 -
respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej jest zarzutem nowym i dotychczas
nie był przez Zamawiającego podnoszony. Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 2B /
poz.l „respirator do leczenia ostrej niewydolności oddechowej” l.p. 54 w rubryce 2 „Opis
techniczny, funkcje i parametry techniczne” zamieścił postanowienie „Kompletna linia do
wziewnej podaży leków (wszystkie elementy jednorazowe po 10 szt.) - 1 kpi do każdego
respiratora”. Jednocześnie w rubryce 3 „Wymagana odpowiedź” wskazał, iż „TAK”.
Odwołujący w załączniku 2B / poz. 1 zaoferował respirator do leczenia ostrej niewydolności
oddechowej - 40 sztuk - producent: Drager Medical AG & Co. KgaA, model: Evita XL.

W rubryce 4 „Parametr oferowany” załącznika 2B / poz. 1, l.p. 54 Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu „TAK. Kompletna linia do wziewnej podaży leków - 1 kpi do każdego
respiratora. Wszystkie elementy wielokrotnego użytku”.

Wskazała KIO Zamawiający w sposób jednoznaczny, w postanowieniu załącznika 2B
/ poz. 1, l.p. 54, wskazał, iż oczekuje kompletnej linii do wziewnej podaży, doprecyzowując
iż „wszystkie elementy jednorazowe - 10 szt”. Zdaniem Izby powyższe oznacza, iż
Zamawiający oczekiwał urządzenia, w skład którego miały wchodzić elementy jednorazowe,
które miały być dostarczone w ilości 10 sztuk każdy.

Zgodziła się Izba z Zamawiającym, iż Odwołujący, mając wątpliwości, co do tego, które
elementy mają być jednorazowe mógł w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zwrócić się o do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Odwołujący tego
nie uczynił. Niemniej jednak zdaniem Izby Odwołujący będąc profesjonalistą na rynku
medycznym w zakresie tego rodzaju sprzętu nie powinien mieć wątpliwości co do znaczenia
zapisu „wszystkie elementy jednorazowe”. Dlatego też nie można podzielić argumentacji
Odwołującego, iż skoro Zamawiający bliżej nie sprecyzował, czy wszystkie, czy też tylko
niektóre elementy oferowanego urządzenia mają być jednorazowe, tym samym dopuścił
możliwość zaoferowania urządzenia zawierającego wszystkie elementy wielokrotnego
użytku.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając iż Zamawiający ma prawo
określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swych potrzeb oraz w sposób chroniący
jego zobiektywizowany interes. W ocenie KIO Zamawiający w sposób prawidłowy określił
przedmiot zamówienia a Odwołujący nie spełnił wymaganych parametrów, gdyż zaoferowane
przez niego urządzenie nie zawiera żadnych jednorazowych elementów. W tej sytuacji Izba
nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Od tego wyroku z kolei skargę złożyła Drager Polska spółka z o.o., która wskazała, że
zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:
-art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że Skarżący nie może korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynność Zamawiającego wykonaną niezgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu;

-    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i
uznanie, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pomimo że dokonał wyboru oferty Promed S.A. oraz odrzucił ofertę Skarżącego
wbrew treści zapadłym w niniejszym postępowaniu wyrokom Krajowej Izby Odwoławczej z
14 lutego i 16 maja 2008 r., w których KIO stwierdziła, że oferta Skarżącego jest prawidłowa
i została bezprawnie odrzucona przez Zamawiającego, a oferta Promed S.A. podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ;

-    art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię i w
konsekwencji uznanie, że pomimo nie odrzucenia oferty Promed S.A., której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ oraz odrzuceniu prawidłowej oferty Skarżącego, nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych’,

-    art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię i
przyjęcie, że przepis ten nie został naruszony pomimo dokonania przez Zamawiającego
czynności badania i oceny ofert w sposób nie uwzględniający wydanych w sprawie wyroków
z dnia 14 lutego i 16 maja 2008 r., stanowiących w niniejszej sprawie ostateczne
rozstrzygnięcie protestu.

Zdaniem skarżącego doszło również do naruszenia przepisów prawa procesowego
mających istotny wpływ na wyników postępowania, a mianowicie:

1)    art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuwzględnienie stanu rzeczy
ustalonego w toku postępowania, tj. skutków wydanych w postępowaniu ww. wyroków KIO,
a mianowicie:

-    obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego, po dokonaniu czynności ponownego badania i
oceny ofert, oferty Promed S.A., zgodnie z wyrokiem KIO z 14 lutego 2008 r.,
stwierdzającym niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ w obu częściach zamówienia: B i
C,

-    obowiązku uznania przez Zamawiającego zgodności treści oferty Skarżącego z treścią
SIWZ, zgodnie z wyrokiem KIO z 14 lutego 2008 r., stwierdzającym prawidłowość oferty
Skarżącego i jej bezprawne odrzucenie przez Zamawiającego, przynajmniej co do części C, w
której Zamawiający ofercie Skarżącego nie postawił nowych zarzutów po ponownym
dokonaniu czynności badania i oceny ofert przy czym obowiązek niezwłocznego wykonania
przez Zamawiającego tych obowiązków został dodatkowo potwierdzony wyrokiem KIO z
dnia 16 maja 2008 r.;

2)    art. 188 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przekroczenie zasady swobodnej
oceny dowodów i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na
przyjęciu, że treść oferty Skarżącego w części B zamówienia jest niezgodna z treścią SIWZ w
zakresie oferowanego sprzętu, określonego w załączniku 2B, poz. 1, pkt 54 SIWZ;

3)    art. 184 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 5 PZP przez dopuszczenie do postępowania
odwoławczego wykonawcy Promed S.A., pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę
skutecznego przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

Przy tak określonych zarzutach domagał się Skarżący zmiany zaskarżonego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej poprzez uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu niezwłocznego powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej. Domagał się także unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Skarżącego, unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Promed S.A. i nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Promed S.A.

Uzasadniając skargę wskazał Skarżący, ze złożył ofertę i dnia 21 grudnia 2007 r.
otrzymał zawiadomienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Promed S.A. i
wykluczeniu z postępowania spółki Drager Polska sp. z o.o. oraz jej odrzuceniu jako nie
odpowiadającej treści SIWZ. Na te czynności Skarżący w dniu 27 grudnia 2007 r. wniósł
protest, a następnie - wobec jego oddalenia - odwołanie. Wyrokiem z dnia 14 lutego 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP/59/08) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, unieważniła
czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu wykonawcy Drager Polska sp. z 0.0. i
odrzuceniu jej oferty oraz nakazała powtórzyć czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie
w wyroku tym KIO wyraźnie wskazała, że wybrana oferta spółki Promed S.A. podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ (s. 14 wyroku) oraz, że
Zamawiający nie miał prawa wykluczyć Skarżącego oraz nie mógł odrzucić jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (s. 13 wyroku). Zamawiający nie wykonał wyroku KIO z
dnia 14 lutego 2008 r., dlatego też Skarżący wniósł protest na zaniechanie Zamawiającego,
polegające na niewykonywaniu ww. wyroku KIO i - wobec oddalenia tego protestu przez
Zamawiającego - Skarżący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
16 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/420/08) uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu: „dokonanie zaniechanych czynności polegających na unieważnieniu
czynności Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy Drager Polska sp. z o.o. i odrzucenia jej
oferty, jak również czynności powtórnego badania i oceny ofert". W uzasadnieniu tego
wyroku KIO stwierdziła również, że Zamawiający jest związany nie tylko sentencją wyroku
KIO z dnia 14 lutego 2008 r., ale dokonanie ponownej oceny ofert powinno nastąpić również
„według wskazań, jakie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z dnia 14 lutego 2008 r. " (s. 5-6
uzasadnienia wyroku KIO z 16 maja 2008 r.). Pomimo powyższego Zamawiający pismem z
dnia 30 maja 2008 r. dokonał unieważnienia swojej czynności dokonanej w dniu 21 grudnia
2007 r., a polegającej na odrzuceniu oferty Drager Polska sp. z o.o. i jednocześnie - wbrew
jednoznacznym wyrokom KIO z dnia 14 lutego i 16 maja 2008 r. - ponownie odrzucił ofertę
Drager Polska sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty Promed S.A.

Wobec tej czynności Skarżący w dniu 5 czerwca 2008 r. wniósł protest i - w związku z
jego oddaleniem - w dniu 18 czerwca 2008 r. wniósł odwołanie. Skarżący w proteście i
następnie w odwołaniu podniósł przede wszystkim, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy
wykonał wyrok KIO i odrzucił jego ofertę, pomimo uznania jej przez KIO za prawidłową i
jednocześnie dokonał wyboru oferty Promed S.A., pomimo uznania przez KIO, że oferta ta
powinna być odrzucona z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Skarżący wskazał,
że takie działanie Zamawiającego jest rażąco sprzeczne z zapadłymi w sprawie wyrokami
KIO i nie może być uznane za prawidłowe wykonanie tych wyroków. Skarżący podniósł, że
Zamawiający zobowiązany był do prawidłowego wykonania wyroków KIO, niezależnie od
wniesienia skargi na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 r. (wartość przedmiotu zamówienia
przesądza, że ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest wyrok KIO -art. 182 ust. 2 pkt 3 lit.
a PZP). Zdaniem Skarżącego Zamawiający zignorował oba wyroki KIO i w istocie nie
dokonał nakazanych nimi czynności, w zasadzie nie uwzględniając rozstrzygnięć dokonanych
przez KIO. Skarżący w odwołaniu wskazywał więc przede wszystkim na fakt dokonania
przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert w sposób niezgodny z
ostatecznym rozstrzygnięciem w protestu, jakim w niniejszej sprawie jest wyrok KIO z dnia
14 lutego 2008 r. Dodatkowo Skarżący podniósł, że zarzuty skutkujące odrzuceniem jego
oferty są praktycznie rzecz biorąc identyczne, jak postawione na etapie wcześniejszych
czynności, które były już rozpatrzone na korzyść Skarżącego w wyroku KIO z 14 lutego 2008
r., a jedynie zarzut dotyczący załącznika 2B, poz. 1, pkt 54 jest zarzutem nowym, który
wcześniej nie był podnoszony. Skarżący - już tylko z ostrożności procesowej, na co wyraźnie
wskazał w odwołaniu - podtrzymał również swoje merytoryczne stanowisko wyrażone w
proteście co do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Zamawiającego wobec jego
oferty, a wcześniej rozpoznanych przez KIO.

W dalszym ciągu wskazał Skarżący, że KIO w zaskarżonym wyroku w ogóle nie
odniosła się co do tego, iż Zamawiający nie wykonał czynności badania i oceny ofert zgodnie
z wyrokami KIO, zapadłymi w tym samym postępowaniu. W szczególności KIO pominęła
fakt dokonania ponownego wyboru oferty spółki Promed S.A. pomimo tego, że KIO we
wcześniejszych wyrokach wskazała, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, w związku
z czym powinna być odrzucona. KIO nie zarzuca Zamawiającemu ponownego postawienia
takich samych zarzutów wobec oferty Skarżącego, pomimo tego, że zarzuty te były już

przedmiotem rozstrzygnięcia na korzyść Skarżącego, lecz zarzuca Skarżącemu, że podnosi on

te same zarzuty w swoim odwołaniu, zupełnie nie uwzględniając faktu, że do takich działań

Skarżący został zmuszony na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, całkowicie

ignorujących wcześniej wydane w sprawie wyroki KIO. To Zamawiający stawia te same
zarzuty ofercie Drager Polska sp. z o.o., pomimo ich merytorycznego rozpoznania w wyroku
KIO z 14 lutego 2008 r., tym samym powodując konieczność ponownego ustosunkowania się
do nich przez Skarżącego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, iż z uwagi na to, że
zarzuty podnoszone w odwołaniu były już przedmiotem wcześniejszego rozstrzygnięcia przez
KIO (wyrok z 14 lutego 2008 r.) nie jest możliwe ponowne ich powoływanie w kolejnym
odwołaniu oraz że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które były już przedmiotem
rozstrzygnięcia KIO na wcześniejszym etapie postępowania. Skarżący podnosi, że KIO w
zaskarżonym wyroku błędnie zinterpretowała art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten zabrania bowiem korzystania ze środków ochrony prawnej wobec
czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. W niniejszej sprawie, jak już wskazano wyżej, Zamawiający nie dokonał czynności
badania i oceny ofert zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w szczególności nie
dokonał oceny ofert według wskazań, jakie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z 14 lutego
2008 r. (na obowiązek uwzględnienia również uzasadnienia tego wyroku wskazuje wyraźnie
KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 maja 2008 r.). Zaskarżone rozstrzygnięcie KIO
prowadzi do uznania, że Zamawiający nie tylko może bezkarnie nie wykonać wyroku KIO,
tym samym drwiąc z prawa, ale też może stawiać ofercie Skarżącego zarzuty, które były już
przedmiotem rozpoznania i - w istocie - korzystają z powagi rzeczy osądzonej. Jednak
negatywne konsekwencje takich działań powinien ponosić Zamawiający. W związku jednak z
rozstrzygnięciem KIO, jakie miało miejsce w niniejszej sprawie, konsekwencje bezprawnych
działań Zamawiającego poniósł Skarżący, bo w efekcie został pozbawiony środków ochrony
prawnej na czynność Zamawiającego wykonaną niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Zaskarżony wyrok w zasadzie sankcjonuje bezprecedensowe działania
Zamawiającego, polegające na bezpardonowym ignorowaniu prawa i podlegających
wykonaniu wyroków. Krajowa Izba Odwoławcza oddalając odwołanie Skarżącego w całości
w zasadzie pozwoliła Zamawiającemu na wybór oferty, która - zgodnie z wcześniejszymi
wyrokami KIO wydanymi w tej samej sprawie - powinna podlegać odrzuceniu.

Skarżący wskazał, że KIO nie uwzględniła też, iż nowy zarzut postawiony przez
Zamawiającego ofercie Skarżącego odnosi się jedynie do części B zamówienia i w żaden
sposób nie prowadzi do zmiany wyroków KIO z 14 lutego i 16 maja 2008 r., w których
stwierdzono konieczność odrzucenia oferty Promed S.A. co do obu części B i C oraz w
których stwierdzono prawidłowość oferty Skarżącego i bezprawne jej odrzucenie przez
Zamawiającego w obu częściach. Nawet przyjęcie, że nowy zarzut postawiony ofercie
Skarżącego w części B jest zasadny nie zmienia oceny oferty Skarżącego co do części C,
która - zgodnie z wydanymi wcześniej wyrokami - jest prawidłowa. Zaskarżony wyrok KIO
legalizuje jednak sytuację, w której pomimo jednoznacznych, wydanych wcześniej w tym
samym postępowaniu wyroków KIO Zamawiający udzieli Zamówienia wykonawcy, którego
oferta powinna być odrzucona i odrzuci wykonawcę, który złożył ofertę uznaną przez KIO za
prawidłową.

Skarżący wskazał też, że nowy zarzut postawiony ofercie Skarżącego w części B nie
był podnoszony przez Zamawiającego na wcześniejszych etapach postępowania. Stawiając
ten zarzut Zamawiający przedstawił zupełnie inną interpretację załącznika 2B, poz. 1, pkt 54
SIWZ niż prezentowana dotychczas. Zdaniem Skarżącego Zamawiający wyszukał jeszcze ten
nowy zarzut, aby - traktując prowadzone przez siebie postępowanie w sposób całkowicie
instrumentalny, na co wskazują działania Zamawiającego w tym postępowaniu - doprowadzić
do odrzucenia oferty Skarżącego. Zarzut ten jest bowiem całkowicie bezzasadny i nie
znajduje oparcia w treści SIWZ. Zamawiający określił bowiem swoje wymaganie w tym
zakresie w sposób następujący: „Kompletna linia do wziewnej podaży leków (wszystkie
elementy jednorazowe po 10 sztuk) 1 komplet dla każdego respiratora". Biorąc pod uwagę
literalne brzmienie oraz sens tego zapisu należy przyjąć, że Zamawiający oczekiwał
zaoferowania kompletnej linii do wziewnej podaży leków 1 komplet do każdego respiratora,
uszczegółowiając przy tym w nawiasie, że jeżeli w zaoferowanym rozwiązaniu technicznym
linii do podaży leków występują elementy jednorazowe, należy dołączyć po 10 sztuk
wszystkich tych elementów. W ofercie skarżącego nie znalazły się natomiast żadne elementy
jednorazowe (wszystkie są wielokrotnego użytku, co jest rozwiązaniem standardowym), w
związku z czym Skarżący nie musiał oferować tych elementów. Gdyby natomiast
Zamawiający chciał zakupić linię do podaży leków z elementami jednorazowymi, zapis
SIWZ powinien brzmieć np. w następujący sposób: „Kompletna linia do wziewnej podaży
leków 1 komplet do każdego respiratora z zastosowaniem elementów jednorazowych
(„wszystkie elementy jednorazowe po 10 szt do każdej linii"). Byłby to jednak zapis
preferujący konkretne rozwiązanie techniczne, a nie opisujący cechę funkcjonalną urządzenia,
a więc niezgodny z przepisami PZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała jednak błędnej analizy SIWZ, ustalając, że w tym zakresie oferta
Skarżącego jest niezgodna z treścią SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza bezzasadnie
stanęła przy tym na stanowisku, że w przypadku wątpliwości Skarżący mógł zwrócić w
się do Zamawiającego o wyjaśnienie SIWZ. Bezzasadnie, ponieważ Skarżący - w związku z
tym, że elementy oferowanego urządzenia mogą być równie dobrze jednorazowe, jak i
wielokrotnego użytku, co w żaden sposób nie wpływa na ich funkcjonalność - przyjął, że
Zamawiający dopuścił oba rozwiązania technologiczne, co z resztą uzasadnione jest
przepisami ustawy. Skarżący wskazał, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
określenia przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby oraz chroniący
jego zobiektywizowany interes, ale podnosi, że Zamawiający właśnie to uczynił,
formułując swoje oczekiwania w sposób dopuszczający oba rozwiązania technologiczne, z
których żadne nie wpływa negatywnie na funkcjonalność oferowanego urządzenia. Skarżący
uczynił zadość tym oczekiwaniom, składając ofertę zgodną z treścią SIWZ, czego
Zamawiający na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował, a uczynił to dopiero
wtedy, kiedy okazało się, że - zgodnie z zapadłymi wyrokami KIO - poprzednie zarzuty
stawiane ofercie Skarżącego są niezasadne i oferta ta powinna zostać uznana za prawidłową.
Skarżący podnosi również, że KIO dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę
Promed S.A., pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę skutecznego przystąpienia do
postępowania protestacyjnego.

W odpowiedzi na skargę działający jako przeciwnik skargi wykonawca Promed spółka
akcyjna domagał się jej oddalenia i utrzymania w mocy zaskarżonego wyroku KIO.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę Promed spółka akcyjna wskazywała, że
zaprzecza twierdzeniom Skarżącego zawartym w skardze i twierdzi, iż brak jest podstaw do
kwestionowania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Co do stawianych zarzutów w
stosunku do orzeczenia KIO w zakresie naruszenia art. 190 ust. 2 ustawy wskazał Promed, że
Zamawiający dokonując czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonał obydwa orzeczenia przywoływane w treści odwołania w sposób właściwy i zgodnie
z przywoływanym wyrokiem KIO z dnia 14 lutego 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 59/08, w
którym Izba w sentencji orzeczenia stwierdza, iż „uwzględnia odwołanie, unieważnia
czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu firmy Draeger Polska Sp z.o.o. i
odrzuceniu jej oferty i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert".

Wskazał Promed, że z sentencji wyroku nie wynika, iż Zamawiający jest zobowiązany
do odrzucenia jakiejkolwiek oferty. Obowiązki Zamawiającego przy rozstrzyganiu sprawy w
zakresie wykonania orzeczenia wynikają z treści sentencji, a nie uzasadnienia. Takie
stanowisko prezentuje między innymi Sąd Okręgowy w Łodzi w orzeczeniu z dnia 20 lutego
2007 r. (sygn. akt. X Ga 73/07) oraz ten sam Sąd w postanowieniu z dnia 30 maja 2007 r.
(sygn. akt. X Ga 146/07). Oba orzeczenia zostały oparte o treść przepisów art. 191 i art. 192
ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika, że „decydującym w zakresie
rozstrzygnięcia Zespołu Arbitrów jest sentencja wyroku, a nie jego uzasadnienie, a art. 196
ust. 1 tego prawa nakazuje wskazać zaskarżone orzeczenie, a nie uzasadnienie wyroku KIO".
Wskazał uczestnik, że w jego ocenie podnoszenie i wielokrotne podkreślanie w treści skargi
wadliwego wykonania orzeczeń KIO z dnia 14.02.2008 r. oraz z dnia 16.05.2008 r. (który
notabene w ogóle nie dotyczył kwestii merytorycznych złożonych ofert a jedynie
bezczynności Zamawiającego w zakresie wykonywania poprzedniego wyroku) jest
bezzasadne. Nieprawdą jest bowiem, że Zamawiający miał w szczególności obowiązek
odrzucenia oferty firmy PROMED S.A., tym bardziej, że w zakresie treści zawartej na stronie
14 wyroku z dnia 14.02.2008 r., którą przywołuje Odwołujący błędnie ustalono stan
faktyczny, co zostało już podniesione we wcześniejszej Skardze do Sądu Okręgowego.

Wskazał uczestnik, że w tym zakresie orzeczenie zaskarżył zarówno Przystępujący jak
i Zamawiający, co oznacza, że ostateczne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy będzie miało
wyraz w wyroku Sądu Okręgowego. Takie stanowisko wynika z Wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 13.06.2006 r. sygn. akt SK 54/04, w którym Trybunał stwierdza:
„Postępowanie, które toczy się przed zespołem arbitrów z założenia jest podmiotem
występującym w charakterze niezależnego arbitra, działającym na podstawie prawa,
rozstrzygającym wyrokiem spór między stronami tego postępowania. Natomiast
postępowanie, które toczy się przed Sądem Okręgowym w wyniku skargi wniesionej na
wyrok zespołu arbitrów, jest postępowaniem rozstrzygającym spór w drugiej instancji, jest
środkiem odwoławczym od merytorycznego rozstrzygnięcia zespołu arbitrów, realizującym
prawo do zaskarżania wyroku wynikające z art. 78 Konstytucji". Dalej TK stwierdza, że „Sąd
Okręgowy spełnia zarówno funkcję drugiej instancji, jak i funkcję kontrolną wobec wyroku
zespołu arbitrów. Postępowanie przed Sądem Okręgowym nie jest więc samoistnie
rozpoczynającym się postępowaniem, lecz przedłużeniem postępowania dotyczącego
rozstrzygania sporu, które toczyło się przed zespołem arbitrów".

Zdaniem Promed S.A. nie jest też prawdą, co tym samym nie potwierdza
jakiejkolwiek wadliwości wydanego orzeczenia w kontekście art. 188 ust. 7 ustawy, jakoby
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert nie miał możliwości odrzucenia oferty Drager
Polska spółka z o.o. Zamawiający bowiem dokonując ponownej oceny ofert bierze pod uwagę
treść złożonej oferty w zakresie przedmiotu zamówienia, a w szczególności zgodności treści
oferty z wymogami SIWZ w zakresie parametrów technicznych. Tym samym brak jest
jakichkolwiek zarzutów co do ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą, w
odniesieniu do „powagi rzeczy osądzonej" i uznania braku możliwości podnoszenia tych
samych zarzutów w kolejnym odwołaniu, w szczelności w zaistniałym stanie faktycznym, w
którym to na skutek skargi o orzeczenia z dnia 14.02.2008 r. Sąd wydał postanowienie o
powołaniu biegłego w zakresie merytorycznego rozstrzygnięcia podnoszonych kwestii.

Podkreślił uczestnik, że Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła sprzeczność treści
oferty Skarżącego z wymogami SIWZ w zakresie Załącznika nr 2 B / poz. I poz. 54.
Zamawiający bowiem wymogi w tym zakresie sformułował jednoznacznie: „Kompletna linia
do wziewnej podaży leków (wszystkie elementy jednorazowe po 10 szt.) 1 kpi do każdego
respiratora". Firma Drager w ofercie oferuje: „TAK. Kompletna linia do wziewnej podaży
leków 1 kpi do każdego respiratora. Wszystkie elementy wielokrotnego użytku." W treści
protestu z dnia 5.06.2008 r. Odwołujący potwierdza złożenie oferty sprzecznej z wymogami
SIWZ, zaś w przedmiotowej skardze podaje własną interpretację postanowień SIWZ.
Podnieść należy i zgodzić się w tym miejscu z Krajową Izbą Odwoławczą że mając
wątpliwości co do postanowień SIWZ, Skarżący winien wyjaśnić je w trybie art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie wskazał Promed, że w jego ocenie bezzasadne i bezcelowe jest
wielokrotne powtarzanie braku wykonania poprzednich wyroków KIO w zakresie odrzucenia
oferty firmy PROIMED S.A., brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do takiego działania w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z uwagi na brzmienie załącznika 2B poz. 4 pkt. 3.1 - 3.4,
z uwagi na brzmienie wyroku KIO z dnia 14.02.2008 r. oraz wyroku KIO z dnia 16.05.2008
r., gdyż: Zgodnie z tym przepisem ofertę odrzuca się, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. W doktrynie podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia. Należy
wskazać, że treść oferty została sporządzona zgodnie z treścią SIWZ, bowiem Zamawiający
w zakresie tych punktów nie żądał opisu oferowanych parametrów, a jedynie potwierdzenia
spełniania parametrów granicznych. Zatem brak jest podstaw do stwierdzenia odrzucenia
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Tym bardziej, że obie firmy tj.
Odwołujący i Przystępujący zaoferowały to samo urządzenie.

Skoro Odwołujący - wywodząc z wyroku KIO stwierdza, że Izba nakazała odrzucenie
oferty Promed S.A. z powodu braku opisania, jakimi cechami charakteryzuje się oferowany
parametr, to należy stwierdzić, że z uwagi na brzmienie art. 26 ust. 3 w związku z brzmieniem
art. 25 ust. 1 pkt. 2) ustawy oraz brzmieniem § 3 ust. 1 pkt. pkt. 1) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiajmy od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zakresie
„opisów" brak jest podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy .Brak jest również
podstaw co do odrzucenia oferty w zakresie załącznika 2C poz. 2. KIO bowiem w tym
zakresie wskazała na wyjaśnienie tych kwestii w obliczu oświadczeń złożonych w ofercie.
Wskazał Promed, że w związku z tym, że przedmiotowe postępowanie toczy się już od
listopada zeszłego roku kwestia ta wielokrotnie była wyjaśniania zarówno na rozprawie jak i
w treści wszystkich pism przesyłanych do Zamawiającego, włącznie z treścią Skargi do Sądu

Okręgowego we Wrocławiu. Zdaniem uczestnika Zamawiającego w zakresie dokonania
wyboru oferty firmy Promed S.A. jako najkorzystniejszej jest zgodna z przepisami prawa.
Bezzasadna jest również skarga w odniesieniu do zarzutów dopuszczenia do postępowania
odwoławczego firmy Promed S.A. z uwagi na brak przedstawienia dowodu wniesienia
przystąpienia do Zamawiającego. Należy bowiem wskazać, że protest został wniesiony w
dniu 05.06.2008 r., w tym samym dniu Zamawiający wezwał PROMED S.A. do przyłączenia
się do postępowania protestacyjnego. PROMED S.A. przystąpiła w dniu 9.06.2008 r.
(poniedziałek) przesyłając jednocześnie kopię przystąpienia do Skarżącego. Zatem wszystkie
terminy określone w art. 181 ust. 4 ustawy zostały zachowane.

W piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2008 r. Zamawiający Akademia Medyczna
domagał się umorzenia postępowania bowiem w dniu 4 lipca 2008 r. zawarto umowę, która
została już wykonana. Tym samym prowadzenie postępowania ze skargi na orzeczenie KIO
w tym stanie faktycznym jest bezprzedmiotowe. Z ostrożności procesowej wnosił
Zamawiający o połączenie sprawy (prowadzonej pod sygnaturą X Ga 239/08) ze sprawą X Ga
22/08 pod którą to sygnaturą prowadzone jest postępowanie dotyczące wcześniejszych
wyroków KIO, w której dopuszczono dowód z opinii biegłego.

Z kolei uczestnik Promed S.A. w kolejnym piśmie procesowym z dnia 11 września
2008 r. domagał się odrzucenia skargi w zakresie zarzutów dotyczących oferty Drager w
części B:

-    zał. 2 B poz. 1 pkt. 23 - respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej,

-    zał. 2 B poz. 3 pkt. 9 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej,

-    zał. 2 B poz. 3 pkt. 20 i 21 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej,

oraz dotyczących części C:

-    zał. 2 C poz. 1 pkt. 29 - aparatów do znieczulenia z monitorowaniem do sal zabiegowych,

-    zał. 2 C poz. 2 pkt. 35 - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy,

-    zał. 2 C poz. 2 pkt. 54 (55) - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy.

Tego samego domagał się uczestnik w stosunku do zarzutów dotyczących oferty Promed S.A.
w zakresie załącznika 2 B, poz. 4 pkt 3.1- 3.4.

Stanowisko swe motywował uczestnik tym, że Skarżący powołuje się na te same okoliczności
faktyczne, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 14 lutego 2008 r.

Domagał się także uczestnik oddalenia skargi w zakresie zarzutu dotyczącego oferty
Drager w zakresie załącznika nr 2 B/ poz. 1 pkt. 54) co do niespełnienia wymogów
postawionych w SIWZ bowiem zostało przyznane przez skarżącego, iż postawiony warunek

nie został spełniony co Skarżący przyznał w proteście z 5 czerwca 2008 r. wskazując, że jego
rozwiązanie nie zawiera elementów jednorazowych.

Na rozprawie w dniu 12 września 2008 r. sprawa X Ga 239/08 została połączona ze
sprawą X Ga 22/08 z czym zgodziły się wszystkie strony. Zamawiający jednak w pierwszej
kolejności podnosił konieczność umorzenia postępowania.

W tym stanie sprawy sporządzona została opinia biegłego, wykonana przez Prof. dr
hab. n. med. Krzysztofa Kusza - Krajowego Konsultanta w Dziedzinie Anestezjologii i
Intensywnej Terapii. Biegłemu postawiono pytania:

1/ czy oferta firmy Drager dotycząca urządzeń określonych w pakiecie B tj. respiratora do
leczenia ostrej niewydolności oddechowej i respiratora do wentylacji nieinwazyjnej oraz w
pakiecie C to jest stanowiska do znieczulania wysokiej klasy i aparatury do znieczulania z
monitorowaniem do sal zabiegowych spełnia czy nie spełnia wymagania określone w SIWZ,
2/ czy wymagania określone w SIWZ spełniają urządzenia więcej niż jednego producenta.

Przesyłając zlecenie biegłemu skonkretyzował Sąd Okręgowy stawiane pytania w
następujący sposób:

I. czy oferta firmy Drager dotycząca urządzeń określonych w pakiecie B tj. respiratora do
leczenia ostrej niewydolności oddechowej i respiratora do wentylacji nieinwazyjnej oraz w
pakiecie C to jest stanowiska do znieczulania wysokiej klasy i aparatury do znieczulania z
monitorowaniem do sal zabiegowych spełnia czy nie spełnia wymagania określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Analiza ta odnosić powinna się w
szczególności do:

1/ Respiratora do wentylacji nieinwazyjnej (Respirator model CARINA) i kwestii:

-    czy aparat nie posiada możliwości wentylacji proporcjonalnej (w tym czy tryb pracy
Auto-Flow SIMV, który jest wentylacją proporcjonalną czy też zupełnie innym trybem
wspomagania oddychania pacjenta),

-    czy aparat nie spełnia wymogów pełnej kompensacji ucieczki gazów i wymaga
ustawienia

poziomu czułości wdechu pacjenta (a więc czy użyta technologia jest technologią „Auto-
track” w której aparat dostosowuje się do sposobu oddychania pacjenta)

2/ Aparatu do znieczulenia z monitorowaniem do sal zabiegowych (aparat model:

FABIUS Plus z monitorem Infinity Delta XL) i kwestii:

-    czy aparat ten spełnia wymóg niskiej objętości oddechowej TV, który pojawi się przy
braku osiągnięcia zadanej objętości pojedynczego oddechu pacjenta.

3/Stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy - (aparat PRIMUS z kardiomonitorem Infinity
Kappa) i kwestii czy aparat ten odpowiada warunkom stanowiska do znieczulenia wysokiej
klasy.

II. Czy wymagania wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełnia
większa liczba urządzeń czy też urządzenia tylko jednego producenta.

Odpowiedź na tak postawione pytania rozpoczął biegły od rozważań dotyczących
pytania nr 3 w związku ze stanowiskiem znieczulenia wysokiej klasy (aparat Primus z
kardiomonitorem Infinity Kappa) i kwestii czy aparat ten odpowiada warunkom stanowiska
do znieczulenia wysokiej klasy. Wskazał biegły, że stanowisko znieczulenia wysokiej klasy
oznacza li tylko oczekiwania zamawiającego co do poziomu technologicznego oferowanego
sprzętu oraz, że wyposażenie tego stanowiska, a więc jego serce, aparat do znieczulenia
powinien spełniać kryteria wyższe niż te które wynikają ze standardu opisanego w

Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 1998 roku, a następnie w nowelizowanym

Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 r. w sprawie wymagań jakim

powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia

zakładów opieki zdrowotnej. Z treści tego dokumentu wynika zatem, jakie minimalne
warunki musi spełnić stanowisko znieczulenia aby w ogóle zachodziła możliwość wykonania
na tym stanowisku znieczulenia. Standard ten wprowadzony dokumentem prawnym miał za
zadanie egzekwowanie minimalnych warunków bezpieczeństwa na stanowisku znieczulenia,
a z drugiej strony będąc aktem prawnym zmuszał dyrekcje szpitali oraz ordynatorów
oddziałów do posiadania niezbędnego, gwarantującego chorym bezpieczeństwo przeżycia
sprzętu. Do dnia dzisiejszego część stanowisk znieczulenia w Polsce nie spełnia tego
warunku, wymiar tego problemu jednak szybko maleje.

Nie istnieje zatem w ocenie biegłego, żadna definicja czy też standard, który
opisywałby hasło „stanowisko znieczulenia wysokiej klasy", gdyż w związku z powyższym
można by spodziewać się w dalszej kolejności w zależności od wymagań zamawiających
sprzęt pojęcia stanowiska znieczulenia „bardzo wysokiej klasy", a idąc dalej „najwyższej
klasy", nie wspominając już o „klasie podstawowej" czy też „średniej".W przypadku
zamawiającego (AM Wrocław), aparaty do znieczulenia wyróżnione w specyfikacji jako
„wysokiej klasy" należy wziąć pod uwagę kilka kwestii.

Po pierwsze urządzenia zostały zamówione do struktury szpitala
uniwersyteckiego świadczącego usługi ponad standardowe, w niestandardowych jak dla
przeciętnego szpitala dyscyplinach medycznych, w tym także lub szczególnie
kardiochirurgii. Dodatkowo ten rodzaj szpitali (uniwersyteckich) jest obciążony
obowiązkiem leczenia jak i przyjmowania najciężej chorych, z tytułu tzw. referencyjności i w
związku z powyższym musi być przygotowany do bezpiecznego udzielania świadczeń
medycznych wychodzących daleko poza treść rozporządzenia Ministra Zdrowia.
Równocześnie to zamawiający wie najlepiej, jakiego rodzaju świadczeń będzie udzielał i w
jak skomplikowanym i obarczonym wysokim ryzykiem rodzaju świadczeń chirurgicznych
będzie kooperował poprzez znieczulanie chorych do wykonywanych przez te kliniki, czy
oddziały zabiegach operacyjnych. Stanowisko znieczulenia nie powstaje zatem samo dla
siebie, lecz musi spełnić określone kryteria związane ze specyfiką wykonywanych w danym
szpitalu zabiegów operacyjnych, czy też diagnostycznych. Każdy, zatem zamawiający sam
buduje poprzez warunki specyfikacji (SIWZ.) stanowisko znieczulenia, które spełni
oczekiwania związane z zakresem zabiegów kardiochirurgicznych, lub neurochirurgicznych,
czy też w chirurgii naczyniowej i innych. W przypadku zabiegów kardiochirurgicznych aparat
do znieczulenia poza nierozłącznymi funkcjami związanymi ze znieczuleniem musi być
bogato wyposażony w systemy monitorowania dynamikę układu krążenia, w przypadku
neurochirurgii monitorowanie to będzie skupiało się poza dynamiką układu krążenia na
monitorowaniu czynności ośrodkowego układu nerwowego. Zdaniem biegłego nie ma i
jeszcze długo nie będzie definicji, która przejrzyście określałaby parametry techniczne i
medyczne sprzętu dla stanowiska znieczulenia wysokiej klasy. Zamawiający określił zatem,
w tym zakresie treść swojej specyfikacji, jako taką, która w rzeczywistości wymaga od
oferenta przedstawienia kompleksowo rozwiązania, które zamawiający nazwał także
umownie jako „anesthesia Workstation”. Pojęcie to jest powszechnie używane poprzez
firmy sprzedające aparaty do znieczulenia i wywodzi się z literatury anglosaskiej, która
starała się opisać stanowisko znieczulenia (to nic innego jak właśnie anesthesia Workstation)
w taki sposób, aby rozwiązania dotyczące aparatów do znieczulenia oraz systemu
monitorowania chorych, jak również wewnętrznych i zewnętrznych systemów zabezpieczeń
(często pod postacią alarmów) miały charakter uniwersalny. Anesthesia Workstation w USA
rozumiane przez Amerykańskie Stowarzyszenie Anestezjologów (ASA), jest jako stanowisko
znieczulenia, co do którego obowiązują określone przepisy związane z możliwością
wykonywania na nim znieczuleń lekarzy, którzy do danego stanowisko otrzymali tzw.
dopuszczenie, poprzez umiejętność obsługi znajdującego się na tym stanowisku sprzętu oraz
dokonania czynności sprawdzających związanych umiejętnością realizacji z tzw. check list.
Wskazał biegły, że jeśli przyjrzeć się zagadnieniu dokładniej okazuje się, że system
wewnętrznej kontroli narzucony przez ASA wynikał z różnorodności aparatów do
znieczulenia stosowanych w USA i błędów medycznych, które pojawiały się w obliczu
spotkania się z różną technologią w tym samym szpitalu na różnych stanowiskach
znieczulenia. Z samej treści dokumentu ASA wynika, że przed przystąpieniem do
znieczulenia należy podać następujące dane:

Anesthesia Workstation Manufacturer

Anesthesia Workstation Model

Z tego w ocenie biegłego można wysnuć prosty wniosek, że różne modele aparatów
do znieczulenia spełniają kryteria nazwy własnej anesthesia Workstation, zaś w języku
polskim pojęcie to zostało zinterpretowane jako stanowisko znieczulenia wysokiej klasy -
anesthesia Workstation. Zamawiający sam więc zatem określił poprzez SIWZ, co w jego
rozumieniu jest tymże kryterium, z drugiej jednak strony jasno należy określić, że
zamawiający także nie jest arbitrem, który jednym aparatom przyznaje miano spełniających
takie kryteria a innym nie, szczególnie w tych przypadkach w których w SIWZ nie do końca
potrafił określić co jest tym kluczowym warunkiem spełnienia jego oczekiwań. Przedstawił
biegły Sądowi listę producentów, którzy twierdzą, że ich aparaty do znieczulenia, systemy
monitorowania z nimi współpracujące, systemy baz danych oraz sprawozdawczości ze
stanowiska znieczulenia spełniają kryteria określone jako „Anesthesia Workstation", na której
Jego zdaniem znajdują się przykładowo:

Aparat do znieczulenia Aeon 7500 A (China)

Aespire 100 GE Health Care

Kion Anesthesia Maschine - Simens

Vender Schmidt Scientific Tiawan

Ohmeda Avance Anesthesia Workstation GE Health Care

Draeger Fabius Germany

Draeger Primus Geramany

Draeger Zeus Germany

Omnicell anesthesia Workstation

NSP Hospitech Anesthesia Workstation India.

Zdaniem biegłego na jej podstawie wielu producentów nadaje swoim produktom
znamiona urządzeń wysokiej klasy poprzez właśnie nazwanie ich takimi. Nowoczesny sposób
myślenia o stanowisku znieczulenia wysokiej klasy, rozumianego jako anesthesia
Workstation, zmierza jednak w innym kierunku, gdyż skupia się ono na połączeniu wielu
technologii w jedną użyteczną dla komunikowania się aparatu do znieczulenia z
anestezjologiem, nadzorującym go systemem centralnym, apteka szpitalną, systemem nadzoru
zdarzeń krytycznych poprzez wbudowane systemy komunikacji bus/LAN, jak również
poprzez protokoły sprawozdawcze przedstawiane centralnie na koniec znieczulenia.
Anesthesia Workstation ma zapewnić możliwość rozpoznawania i nagrywania głosów
podczas znieczulenia i operacji, jak również nagrywania w formie cyfrowej procedur
medycznych, rozpoznawania anestezjologa poprzez hologram lub odcisk palca i
uruchamianiu urządzenia dopiero po jego zaakceptowaniu. Wszystko to ma służyć
zwiększonemu bezpieczeństwu chorych oraz być przydatnym w postępowaniu dowodowym
podczas roszczeń związanych z błędami medycznymi. Współcześnie interesuje
anestezjologów to czy aparat do znieczulenia ma wewnętrzne systemy zabezpieczeń
pozwalające na dopływ świeżych gazów do układu w objętości mniejszej od 0,5 L/min, czy
spełnia unijne kryteria, co parametrów szczelności układu oddechowego, czy pobierając
próbkowane gazy z układu oddechowego oddaje je z powrotem do tegoż układu, czy potrafi
uruchomić się bez testowania w sytuacji stanu zagrożenia życia, czy też musi on przejść test
wewnętrzny, który często trwa dłużej niż jedną minutę, czy aparat posiada niezbędne funkcje
alarmów oraz w jaki sposób monitoruje i przedstawia wyniki monitorowania procesu
wentylacji (wyświetla), czy aparat posiada respirator, który zapewnia chorym znajdującym się
w stanie krytycznym, między innymi z powodu patologii płucnej, a muszą być oni operowani,
taki respirator i taki rodzaj trybów wentylacji, które pozwolą na bezpieczne śródoperacyjne
prowadzenie oddechu mechanicznego oraz czy współpracuje z systemem monitorowania
parametrów życiowych w sposób skoordynowany, czy też całkowicie niezależny od tego
systemu monitorowania. Z punktu widzenia biegłego są to kluczowe pytania, na które
podanie odpowiedzi pozytywnej po ich uszczegółowieniu w specyfikacji, kwalifikuje produkt
do zakupu. Zdaniem biegłego, w większości przypadków zamawiający w ten sposób swoje
oczekiwania opisał, zwrócił on jednak uwagę, że nie może do końca znać faktycznych
oczekiwań zamawiającego, co do stanowiska znieczulenia wysokiej klasy. Uwagi te poczynił
biegły celem wyjaśnieniu Sądowi sposobów myślenia na temat filozofii anesthesia
Workstation.

Przechodząc do odpowiedzi na szczegółowe pytania wskazał biegły, że aparat Primus
jako taki spełnia kryteria urządzenia, które mogłoby znajdować się na stanowisku wysokiej
klasy, jeśli tylko spełnia kryteria SIWZ. Zdaniem biegłego w przypadku analizowanym aparat
Primus nie spełnił kryterium alarmu niskiej objętości TV, który to alarm wskazał

zamawiający, przy czym oferujący potwierdził istnienie takiego alarmu w aparacie, co według

wiedzy biegłego nie ma miejsca, gdyż sam jest użytkownikiem takiego aparatu do
znieczulenia. Wskazał jednak biegły, że nie posiada jednak wiedzy na temat oprogramowania
jakie zamierzał wgrać do urządzenia Primus sprzedający i być może potrafiłby on tego
rodzaju alarm zademonstrować. Alarm niskiej objętości TV nie jest alarmem niskiej
wentylacji minutowej MV, co nie oznacza, że aparat Primus nie jest aparatem wysokiej klasy.

Aparat Primus nie jest aparatem wysokiej klasy, zdaniem biegłego, w aspekcie
utworzonej przez zamawiającego SIWZ i tak rozumianego przez zamawiającego, również na
jego potrzeby pojęcia anesthesia Workstation. Kontynuując można zatem, stwierdzić w ocenie
biegłego, że aparat do znieczulenia Primus nie spełnił oczekiwań zamawiającego z tytułu
wyjątkowej specyfiki procesu leczniczego, który przewiduje zamawiający w nowo

otwieranych salach operacyjnych.

W odpowiedzi na pytanie nr 2 czy aparat model Fabius Plus z monitorem Infinity
Delta XL spełnia wymóg niskiej objętości oddechowej TV, który pojawi się przy braku
osiągnięcia zadanej objętości pojedynczego oddechu pacjenta, stwierdził biegły że aparat
Fabius plus nie spełnia wymogu alarmu niskiej objętości TV, który pojawi się przy braku

osiągnięcia zadanej objętości pojedynczego oddechu,

W odpowiedzi na pytanie nr 1 Respirator do wentylacji nieinwazyjnej (Respirator
Carina) i kwestii:

-    czy aparat nie posiada możliwości wentylacji proporcjonalnej (w tym czy tryb pracy Auto-
Flow SIMV, który jest wentylacją proporcjonalną czy też zupełnie innym trybem
wspomagania oddychania pacjenta),

-    czy aparat nie spełnia wymogów pełnej kompensacji ucieczki gazów i wymaga ustawienia
poziomu czułości wdechu pacjenta (a więc czy użyta technologia jest technologią Auto-track
w której aparat dostosowuje się do sposobu oddychania pacjenta),

Stwierdził biegły na w ten sposób zadane pytanie co następuje:

Respirator model Carina nie posiada możliwości wentylacji proporcjonalnej, w tym tryb
wentylacji Auto-Flow SIMV nie spełnia patofizjologicznych kryteriów wynikających z trybu
wentylacji proporcjonalnej (PAV) i jest zupełnie innym trybem wentylacji, a więc nie można
przy jego zastosowaniu osiągnąć celów jakie podczas terapii wentylacyjnej gwarantuje tryb
wentylacji proporcjonalnej.

Technologia użyta w Respiratorze Carina nie jest technologią Auto-track w której
aparat dostosowuje się do sposobu wentylacji oddychania pacjenta, gdyż technologia Auto-
track jest właściwa tylko dla urządzenia produkowanego przez firmę Respironics, zatem nie
może zaistnieć w respiratorze Carina firmy Draeger. Równocześnie chciałbym dodać, że nie
ma urządzenia, które gwarantuje pełną kompensację przecieku podczas wentylacji
nieinwazyjnej, natomiast system Auto-track dokonuje takiej kompensacji po analizie
dokonanej już fazy wdechu i wydechu, w stosunku do następnej pojawiającej się fazy
oddechowej, a więc nie w czasie, który nazywamy rzeczywistym.

W tym stanie rzeczy, wobec tego, że powołany biegły nie zna osobiście niektórych
oferowanych urządzeń, a więc nie stosował ich w praktyce klinicznej, uważał za celowe
zwrócenie się przez Sąd do oferentów o dostarczenie biegłemu urządzeń wymienianych w
załącznikach B i C w zakresie aparatów do znieczulenia oraz respiratorów dokładnie w takiej
postaci w jakiej oferowali je zamawiającemu. Biegły posiada w ramach Katedry i Kliniki
Anestezjologii i Intensywnej Terapii CM UMK Zakład Fizjopatologii Oddychania i
Wentylacji Domowej z grupą specjalistów, która posiada największe doświadczenie w Polsce
w zakresie wentylacji domowej (obsługuje cały obszar Polski), jak również leczenia chorych
z ostrą niewydolnością oddechową przy zastosowaniu wentylacji mechanicznej. W związku z
tym biegły wnioskował do Sądu o umożliwienie przeprowadzenia testów urządzeń w zakresie
szczegółowym tak jak to przewiduje SIWZ.

Przedstawił również biegły szczegółową opinię dotycząca załączników do SIWZ w
części B i w części C, która jest częścią odpowiedzi, udzielanej przez niego równocześnie z
wydawaną dla Sądu opinią, dla Urzędu Zamówień Publicznych:

Cześć B Poz.l.

Lp.16 Obydwa podmioty oferujące sprzęt spełniają kryteria specyfikacji

Lp.17 Obydwa podmioty oferujące sprzęt spełniają kryteria specyfikacji

Lp.19 Obydwa podmioty oferujące sprzęt spełniają kryteria specyfikacji

Lp.21 Obydwa podmioty oferujące sprzęt spełniają kryteria specyfikacji

Lp.23 Pozycja ta jest niejednoznacznie określona, chociaż wynika z niej, że zamawiający
oczekuje triggera przepływowego i określa jego parametry techniczne oraz oczekuje
obecności triggera ciśnieniowego bez określenia jego parametrów technicznych. Oferujący
Firma Promed określiła zakres parametrów technicznych (parametry wzbudzania oddechu)
dla triggera ciśnieniowego. Firma Draeger potwierdziła obecność w oferowanym urządzeniu
powyższego triggera (ciśnieniowego), co wobec wiedzy biegłego podczas użytkowania tego
sprzętu nie ma miejsca (trigger ciśnieniowy jest nieobecny).

Lp. 39 Obydwa podmioty oferujące spełniają warunki specyfikacji, jednak konieczne jest
zdaniem biegłego precyzyjniejsze zadanie pytania.

Poz. 2

Obydwa podmioty oferują respiratory transportowe, zgodnie z potrzebami zamawiającego
wynikającymi z SIWZ i w ofercie określono ich nazwy i funkcje.

Poz. 3

Zamawiający określił tryb wentylacji jako wentylację proporcjonalną (nazwa oryginalna tego
trybu wentylacji -Proportional assist ventilation -PAV) wraz z możliwością ustalenia
przepływu wspomagania, objętości wspomagania w celu zmniejszenia oporu i podatności
dróg oddechowych. Obydwa podmioty oferujące potwierdziły (TAK) obecność takiego trybu
wentylacji w zaoferowanych respiratorach. Firma Promed szczegółowo opisuje parametry dla
trybu PAV, natomiast firma Draeger jako PAV przedstawiła inny tryb wentylacji nie będący
wę. definicji związanej z patofizjologią tego trybu wentylacji, wentylacją proporcjonalną bez

względu na to jakie skróty literowe zostaną temu trybowi nadane, który jednak mógłby być

zaakceptowany przy mato precyzyjnym, a więc dogłębnym opisie SIWZ.

Poz. 4

Obydwa podmioty spełniają warunki SIWZ dla trybu wentylacji oscylacyjnej (HFO). Firma
Promed opisała szczegółowo parametry urządzenia przeznaczonego do wentylacji z wysoką
częstotliwością (zamawiający określa z wysoką częstością - częstość nie jest częstotliwością,
którą mierzy się w Hz Częstotliwość określa liczbę cykli zjawiska okresowego występujących
w jednostce czasu. W układzie SI jednostką częstotliwości jest herc (Hz). Częstotliwość 1
herca odpowiada występowaniu jednego zdarzenia (cyklu) w ciągu 1 sekundy. Najczęściej
rozważa się częstotliwość w ruchu obrotowym, częstotliwość drgań, napięcia, fali, natomiast
częstość mierzona jest w liczbie zjawisk przypadających w jednostce czasu np. częstość akcji
serca/min lub innej jednostce czasu nie będącej jednostką układu SI.

Firma Promed nie opisała szczegółowo parametrów urządzenia przeznaczonego do wentylacji
z wysoką częstotliwością oddechów, natomiast spełnił warunki SIWZ poprzez potwierdzenie
w oferowanym urządzeniu zakresów wymaganych częstotliwości drgań membrany
(oscylacji), wartości ciśnienia bazowego, regulacji ciśnienia średniego, regulacji amplitudy
oscylacji (drgań) oraz płynnej regulacji stężenia tlenu w mieszaninie oddechowej
Część C

w części C poz.2

lp.28 - tryb wentylacji PCV z zabezpieczeniem na wypadek bezdechu - w ofertach obie firmy
odpowiedziały twierdząco-w SIWZ nie określono, jaki rodzaj zabezpieczenia miałby
wchodzić w grę - alarmy?, wentylacja bezdechu z zadanymi parametrami?)
lp.31 -regulacja częstości oddechu minimum 4-80 / min - wentylacja objętościowa i
ciśnieniowa -podać zakres - w ofertach obie firmy odpowiedziały twierdząco i oba oferowane
aparaty wypełniały żądany zakres (Promed 4-100/min, Draeger 3-80/miń)

lp.34 - regulowana płynnie lub skokowo pauza wdechowa w zakresie minimum 5-50% - w
ofertach obie firmy odpowiedziały twierdząco

lp.35 - alarm niskiej objętości oddechowej - w ofertach obie firmy odpowiedziały twierdząco
lp.50 - stężenie wydechowe i wdechowe tlenu w gazach oddechowych - w ofertach obie firmy
odpowiedziały twierdząco

lp.52 - automatyczna identyfikacja anestetyku wziewnego- w ofertach obie firmy
odpowiedziały twierdząco

lp.53 - pomiary spirometryczne: obrazowanie I:E w monitorze pacjenta lub dowolnym
urządzeniu kompatybilnym z aparatem i monitorem do znieczulenia - w ofertach obie firmy
odpowiedziały twierdząco (Promed - w monitorze pacjenta zintegrowanym z aparatem do
znieczulenia, Draeger -w kompatybilnych: monitorze pacjenta i aparacie do znieczulenia,
Pomiary spirometryczne realizowane są przez moduł mechaniki oddechowej podłączony do
oferowanego monitora pacjenta)

lp.54 - ekran kolorowy do prezentacji parametrów znieczulenia i krzywych o przekątnej
minimum 12 cali, rozdzielczość 800x600 pikseli - w ofertach obie firmy odpowiedziały
twierdząco

lp.55 - funkcja regulacji położenia ekranu w płaszczyźnie pionowej i poziomej - w ofertach
obie firmy odpowiedziały twierdząco

lp.56 - prezentacja graficzna prężności C02 w strumieniu wdechowym i wdechowym - w
ofertach obie firmy odpowiedziały twierdząco

lp.57- obrazowanie krzywej koncentracji anestetyku wziewnego - obie firmy odpowiedziały
twierdząco

lp.59-prezentacja trendów parametrów mierzonych min. 12 godzin - w ofertach obie firmy
odpowiedziały twierdząco

łp.62 - komunikacja z aparatem w j.polskim - w ofertach obie firmy odpowiedziały
twierdząco

lp.82 - pomiary metaboliczne. Metoda podłączania do monitora modułu w postaci kostki - bez
udziału serwisu. Oprogramowanie w j.polskim - w ofertach obie firmy odpowiedziały
twierdząco

Spełnienie ww. parametrów - jak wynika z odpowiedzi udzielonych prze obu oferentów - jest
możliwe przez oba oferowane produkty. Wobec powyższego - SIWZ nie preferuje żadnego z
obu oferentów. Wymagane parametry techniczne urządzeń można uznać za uzasadnione
klinicznie.

2.Czy urządzenia oferowane przez wykonawcę Draeger Polska Sp.z o.o. - zpodnie z
formularzem oferty w załączeniu - spełniają wymagania, postawione przez zamawiającego w
SIWZ, a w szczególności, czy spełnione są następujące parametry wymagane przez
zamawiającego.

Opinia jest wydana na podstawie SIWZ zamawiającego i przedstawionej oferty firmy
Draeger, z zastrzeżeniem braku dostępu do dokumentacji aparatu oraz braku wyjaśnień
producenta, precyzującego ewent. wątpliwości, a także niemożności zapoznania się z
oferowanym w przetargu urządzeniem z dodatkowym oferowanym wyposażeniem.

Aparat do znieczulenia z monitorowaniem do sal zabiegowych - Fabius Plus z monitorem
Infinity Delta XL, produkcji Draeger Medical.

lp.29 - alarm niskiej objętości - wykonawca zaoferował: „Tak, aparat alarmuje przy
wystąpieniu niskiej objętości oddechowej" - co zdaniem biegłego, jest odpowiedzią
twierdzącą na warunek postawiony w SIWZ. Zamawiający nie precyzował w jaki sposób
alarm niskiej objętości oddechowej ma być zrealizowany i po którym oddechu (pierwszym ?)
ma się ten alarm włączać, jednak zwrócił biegły uwagę, że prawdopodobnie intencją
zamawiającego było uzyskanie aparatu w którym alarm objętości oddechowej dotyczy
parametru TV (tidal volume-objętość oddechowa), a więc zamawiający oczekiwał aparatu z
funkcją alarmu włączającą się po każdym nie zrealizowanym oddechu w zakresie
zaprogramowanej jego objętości, a nie tylko po spadku wentylacji minutowej (MV).
Stanowisko do znieczulenia wysokiej klasy - Primus z kardiomonitorem Infinity Kappa,
produkcji Draeger Medical.

lp.35 -alarm niskiej objętości -uwagi jak dotyczące pkt. 29

lp.55 - respirator anestetyczny - prezentacja graficzna - funkcja regulacji położenia ekranu z
parametrami wentylacji w płaszczyźnie pionowej i poziomej - wykonawca zaoferował: „Tak.
Funkcja regulacji położenia ekranu z parametrami wentylacji w płaszczyźnie pionowej i
poziomej" -czyli potwierdził, że dostarczony aparat będzie posiadał monitor anestetyczny -
pokazujący parametry wentylacji o wymaganych właściwościach.

Ostatecznie wskazał biegły po analizie szczegółowych kwestii, że nie można
stwierdzić, czy aparat Primus z kardiomonitorem Kappa można uznać za odpowiadający
warunkom stanowiska znieczulenia wysokiej klasy (tak, jak nie można stwierdzić, że nie
odpowiada takim warunkom), gdyż w dostępnym piśmiennictwie nie ma podziału
definiującego klasy aparatów, czy też stanowisk do znieczulenia, co za tym idzie nie ma
definicji czy specyfikacji dla stanowiska znieczulenia wysokiej klasy. Często określenia takie
wywodzą się ze strony oferentów i nadaje im się specyficzne tylko kojarzone z daną firmą
nazwy, co ma li tylko wymiar marketingowy, bez jakiegokolwiek wpływu na stan faktyczny
tego co za wysoką klasę uznamy lub też nie. Określenie to również ma charakter umowny i
sugeruje potencjalnym oferentom, że zamawiający spodziewa się w ofercie najbardziej

zaawansowanego technologicznie sprzętu medycznego, czego wyraz powinien dać w

szczegółowej specyfikacji. Z drugiej strony oczekiwania zamawiającego mogą być na tyle
zaawansowane, że sporządzona przez niego specyfikacja jednoznacznie będzie wskazywała
tylko jednego oferenta, który w zakresie omawianego zamówienia istotnie przewyższa
technologią innych oferentów, co będzie skutkowało protestem związanym ze wskazaniem
oferenta poprzez parametry techniczne sprzętu, którym on dysponuje. Zdarza się zatem, że
specyfikacja zawiera kryteria, które spełniają oferenci (dwóch lub więcej), lecz granice
parametrów technicznych dla jednych z oferujących sprzęt są krytycznie wysokimi i
ostatecznymi zaś dla innego oferenta mieszczą się w jego minimalnych możliwościach
oferowanego przez niego sprzętu. Określenie to odzwierciedla z pewnością intencję
zamawiającego, chcącego posiadać u siebie najbardziej zaawansowane technologicznie
urządzenie z podobnych, będących obecnie na rynku - co bezwzględnie uzasadnia profil
oddziału i akademicki charakter jednostki.

Odpowiedź na pytanie, czy oferowane przez Draeger polska Sp.z o.o. urządzenia
posiadają w rzeczywistości w/w parametry, wymagane przez zamawiającego, nie jest
możliwa na podstawie tylko analizy odpowiedzi na pytania zawarte w SIWZ. Zdaniem
biegłego niezbędna jest ocena urządzeń oferowanych i ich porównanie w naturze, o co biegły
występuje zarówno do Sądu jak i do Urzędu Zamówień Publicznych na którego zlecenie
również realizuje opinię. Wiele urządzeń medycznych w tym również aparaty do znieczulenia
występują w różnych konfiguracjach w zależności od wykorzystanego w nich
oprogramowania, w związku z tym mogą zmieniać one swoje możliwości technologiczne i
być rozbudowywane tak jak dla przykładu pamięć operacyjna komputera.

3.Czy urządzenia oferowane przez wykonawcę Promed S.A. - zgodnie z formularzem oferty
w załączeniu - spełniają wymagania, postawione przez zamawiającego w SIWZ, a w
szczególności, czy spełnione są następujące parametry wymagane przez zamawiającego.

Opinia została wydana na podstawie SIWZ zamawiającego i przedstawionej oferty
firmy Promed, z zastrzeżeniem braku dostępu do dokumentacji aparatu oraz braku wyjaśnień
producenta, precyzującego ewent. wątpliwości, a także niemożności zapoznania się z
oferowanym urządzeniem. Wskazał biegły, że Zamawiający w SIWZ określił przedmiot
zamówienia: jezdny aparat do znieczulenia wyposażony w specjalny uchwyt do
zawieszania/mocowania aparatu, kompatybilny z uchwytem kolumny anestezjologicznej,
analizując powyższe - należy się zdaniem biegłego domyślać, że podstawowym sposobem
posadowienia aparatu byłaby podstawa jezdna, natomiast możliwość powieszenia aparatu na
kolumnie anestezjologiczna miałaby być możliwa (chociaż niekoniecznie realizowana). W
SIWZ nie ma słowa o tym, na jakich kolumnach aparat miałby być zamocowany - chociaż,
ponieważ oferta dotyczy urządzeń przeznaczonych dla Oddziału Anestezjologicznego i
Chirurgii Serca w CKAM - należy się domyślać, że chodzi o kolumny zainstalowane w
pomieszczeniach w/w oddziału

Oferta firmy Promed dotyczy jezdnych aparatów do znieczulenia wyposażonych w
specjalny uchwyt do zawieszenia/mocowania aparatu, kompatybilny z uchwytem kolumny
anestezjologicznej przy czym zapisano uwagę: - ze względu na niską nośność netto
zamocowanych kolumn - aparat wraz z monitorem i pełnym wyposażeniem musi być
posadowiony na podstawie jezdnej na podłodze - być może ogranicza funkcjonalność aparatu,
ale nie można uznać, że oferta nie spełnia wymagań zamawiającego - chyba, że zamawiający
doprecyzuje inaczej.

Zdaniem biegłego wskazane jest zadanie pytania do biegłego posiadającego
specjalistyczną wiedzę z zakresu wiedzy o sprzęcie medycznym wykorzystywanym w
anestezjologii i intensywnej terapii. Wskazał biegły Sądowi, że odnośnie pytań UZP:

1/ Ocena prawidłowości opisu przedmiotu zmówienia w SIWZ: - nie leży w kompetencjach
biegłego, gdyż specyfikację określonych warunków zamówienia przygotowują w oparciu o
akty prawne odpowiednio przygotowane zespoły ludzkie po pozyskaniu informacji co do
wymagań jakie przed sprzętem medycznym stawiają jego użytkownicy. Specyfikowanie tych
wymagań nie należy do specjalisty w danej dziedzinie medycyny, gdyż wymaga wiedzy
technicznej, wiedzy z zakresu szczegółowego dotyczącej nowoczesnych technologii oraz
kompatybilności zamawianego sprzętu z układem przestrzennym wyposażanych pomieszczeń
leczniczych ich nośnością, kubaturą itd. Zwykle podczas czynności związanych z
zamówieniem lekarz uczestniczy w przygotowywanej specyfikacji jako osoba oczekująca od
zamawianego sprzętu odpowiedniego skutku leczniczego po jego zastosowaniu, a nie jest
arbitrem w zakresie technologii medycznych, tak jak i nie jest arbitrem w przypadku
organizowania linii produkcyjnych w celu wytwarzania antybiotyków. Lekarza interesuje
spektrum działania antybiotyku jego skuteczność mechanizmy związane z eradykacją
patogenów opornych na antybiotyki, a nie kolor tabletki, jej kształt i materiały użyte do jej
wytworzenia. Takimi zagadnieniami interesują się odpowiednie instytucje i dopuszczają
sprzęt lub leki do powszechnego użytku lub też nie np. FDA.

2/ Ocena zasadności wymaganych przez zamawiającego parametrów granicznych. Powołany
biegły określił swoje wątpliwości w powyżej wymienionych przypadkach, takich jak alarm
niskiej objętości oddechowej. W przypadku realizacji trybu wentylacji proporcjonalnej, nie
istnieje aktualnie mechanizm dzięki któremu można by w czasie rzeczywistym spodziewać
się kompensacji przecieku. Aparat podczas oddechu PAV dokonuje analizy związanej z
właśnie dokonaną fazą wdechu i wydechu i przy jej następnym pojawieniu się kompensuje ją
na podstawie powziętych wcześniej informacji. Kolejny wdech jego faza, czas inicjacji,
wysiłek oddechowy może być już zupełnie innym wdechem niż ten inicjowany poprzednio.
W trybie wentylacji PAV w tym w trybach wentylacji nieinwazyjnej kluczowe znaczenia
mają dobór chorych (umiejętność zakwalifikowania chorego do danego trybu wentylacji,
ocena jej skuteczności, dobór maski twarzowej, nosowej, hełmu itp. Doświadczenie personelu
oraz jakie cele chcemy dzięki tej wentylacji osiągnąć. Zwykle prowadzenie wentylacji
nieinwazyjnej w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii powyżej 24 godzin bez
poprawy parametrów fizjologicznych mija się z celem i jest to jasna informacja o tym, że ten
sposób protezowania oddychania w przypadku danego chorego podjęto z byt wcześnie zbyt
późno albo w ogóle nie jest on w stanie go zaakceptować poprzez brak współpracy lub
niewłaściwie dobrane analgetyki lub leki użyte w sedacji. Nie ma urządzeń, które
samodzielnie rozwiązują problem wentylacji nieinwazyjnej, problem ten zawsze rozwiązuje
lekarz specjalista wraz z określonym chorym poprzez zastosowanie wybranego urządzenia
medycznego.

3/ Ocena zgodności złożonych ofert z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Uznać należy, że w tej części zamówienia oferty były zgodne z treścią zamówienia
publicznego, chociaż zamawiający w określeniu „ Stanowisko do znieczulenia wysokiej klasy
- 16 sztuk etc" miał na myśli technologie najbardziej rozwinięte. W rzeczywistości
specyfikacja została opisana w taki sposób, że aparat do znieczulenia bardziej zaawansowany
technologicznie, a więc oferta firmy Promed spełniła z punktu widzenia warunków
zamówienia kryteria aparatu Primus firmy Drager, chociaż z pewnością należy stwierdzić, że
nie są to takie same aparaty. Z drugiej jednak strony przy tak sformułowanej treści
zamówienia publicznego firma Drager w dostatecznym wymiarze wypełniła kryteria
specyfikacji, chociaż, gdyby odczytać intencje zamawiającego spodziewał się on od
oferentów najbardziej rozwiniętych technologii, do których w zakresie aparatów do
znieczulenia produkowanych przez firmę Drager należy aparat „Zeus". W związku z
powyższym stosowanie się do treści art. 29 ust 1 Ustawy, że przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący należy uznać, że treść „wyczerpujący" nie do
końca została wykorzystana przez zamawiającego w postępowaniu, tak jak i dotyczy to
przytoczonych w piśmie przewodnim słów, „gruntowny", i „dogłębny".

Biegły wskazał również Sądowi, ze jest użytkownikiem sprzętu produkowanego przez
firmę Drager oraz sprzedającego firmę Promed.

Zastrzeżenia do opinii złożył Drager spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Domagał się ten uczestnik przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego po
wcześniejszym umożliwieniu biegłemu przeprowadzenia testów urządzeń oferowanych w
niniejszym postępowaniu przez firmy: Drager sp. z o.o. oraz Promed S.A. na okoliczność
ustalenia, czy urządzenia te spełniają wymagania co do parametrów technicznych, określone
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wnosił także o
zwrócenie się do biegłego o ustosunkowanie się w opinii uzupełniającej, sporządzanej po
przeprowadzeniu badań, do sformułowanych uwag do opinii sporządzonej w dniu 10
listopada 2008 r..

Domagał się także uczestnik Drager spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
zobowiązanie firm Drager sp. z o.o. oraz Promed S.A. do dostarczenia lub udostępnienia
biegłemu sprzętu oferowanego w niniejszym postępowaniu wraz z odpowiednią
dokumentacją. Ewentualnie - na wypadek nie uwzględnienia powyższego wniosku - wnosił o
wezwanie biegłego na posiedzenie sądu i odebranie od niego wyjaśnień do opinii
sporządzonej w dniu 10 listopada 2008 r. w zakresie uwag uczestnika.

Co do wniosku o udostępnienie oferowanych urządzeń wskazał uczestnik, że biegły
sporządzający opinię przyznał, nie ma pełnej orientacji w zakresie szczegółowych rozwiązań
wszystkich urządzeń. W konsekwencji biegły wniósł o umożliwienie przeprowadzenia testów
oferowanych urządzeń. Wniosek ten w uczestnik poparł. W szczególności należy uwzględnić,
iż w istocie biegły sporządzający opinię nie posiada w swojej klinice urządzeń oferowanych
przez firmę Drager sp. z o.o., które były oferowane w niniejszym postępowaniu i są
przedmiotem opinii biegłego, tzn.:

-respirator Carina

-    aparat do znieczulania Fabius Plus

-    kardiomonitor Infinity Kappa

-    kardiomonitor Infinity Delta XL

Istotne jest też, że dostarczone wcześniej (w 2006 r.) do kliniki biegłego urządzenia
(respirator Evita XL, aparat do znieczulania Primus) posiadają inne niż zaoferowane w
niniejszym postępowaniu wersje softwaru (symbole SW). Jest to spowodowane tym, że
urządzenia te są stale modyfikowane, w szczególności pod względem rozwiązań
informatycznych (średnio dwa razy do roku). I tak: pracujące u biegłego respiratory Evita XL
posiadają rozwiązania informatyczne o symbolach SW-6.11, podczas gdy oferowane we
Wrocławiu mają rozwiązania SW-6.12. Pracujący u biegłego aparat Primus ma system SW-
2.01, podczas gdy oferowany w niniejszym postępowaniu - SW-2.11. Powyższe informacje
wskazują, że biegły nie posiada w swojej klinice ani jednego urządzenia o identycznej
konfiguracji, jak zaoferowana przez firmę Drager sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu.
Tymczasem kolejne modyfikacje systemów SW niekiedy zmieniają radykalnie funkcje
urządzenia; dla przykładu można podać, że w ciągu ostatnich trzech lat w aparacie Primus
zmiana systemów informatycznych wprowadziła m.in. następujące nowe akcesoria i funkcje:

-    nowa zastawka APL

-    zdalny serwis

-    szybkie przełączanie w tryb MAN / SPONT automatyzm procedury testowej dodatkowe
kolory krzywej C02

nowy tryb AutoFlow

-    TV od 5 ml

-    automatyczna aktywacja alarmów stężenia anestetyków wziewnych AA integracja alarmu
dolnego ciśnienia z wartością PEEP

-    emulator dźwiękowy oddychania

-    tryb CPAP powiązany z wentylacją ciśnieniowa i objętościową, itp.

Zdaniem uczestnika przychylenie się Sądu do wniosku biegłego oraz wniosku o
przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego umożliwi biegłemu wydanie
jednoznacznej opinii, pozwalającej na ustalenie, czy oferta uczestnika w zakresie urządzeń
określonych w pakiecie B, tj. respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej i
respiratora do wentylacji nieinwazyjnej oraz w pakiecie C, tj. stanowiska do znieczulania
wysokiej klasy i aparatury do znieczulania z monitorowaniem do sal zabiegowych spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem uczestnika trudno byłoby poprzestać na obecnym brzmieniu opinii, chociażby z
uwagi na to, że jej autor sam wskazuje na fakt, że bez przeprowadzenia testów oferowanych
urządzeń oraz analizy odpowiedniej dokumentacji nie jest możliwe sformułowanie
jednoznacznej odpowiedzi na pytania skierowane do biegłego.

Odniósł się uczestnik również co do oceny biegłego sformułowanej w odpowiedzi na
pytanie nr 3: czy aparat PRIMUS z kardiomonitorem Infinity Kappa odpowiada warunkom
stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy. Wskazał uczestnik, że co do zasady zgadza się z
opinią biegłego w tym zakresie w szczególności co do tego, że nie istnieje jednoznaczny
standard urządzenia wysokiej klasy. Zamawiający w SIWZ wymagał zaoferowania
„stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy", nie określając jaki sprzęt w jego rozumieniu
spełnia te kryteria, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę wykonawcom. Podkreślił
uczestnik, że w jego ocenie słusznie biegły zauważył, że Zamawiający mógł w bardziej
wyczerpujący sposób opisać przedmiot zamówienia. Zdaniem uczestnika więc skoro
Zamawiaj acy poprzestał na takim sformułowaniu, to oferta firmy Drager odpowiada
wymaganiom określonym w SIWZ bo aparat Primus spełnia kryteria SIWZ. Wskazał
uczestnik Drager, że jedyna wątpliwość biegłego dotyczy tylko alarmu czy aparat Primus
spełnia warunek posiadania alarmu niskiej objętości oddechowej.

Wskazał także uczestnik Drager uwagi do oceny biegłego sformułowanej w
odpowiedzi na pytanie nr 2: czy aparat Fabius Plus z monitorem Infinity Delta XL spełnia
wymóg niskiej objętości oddechowej TV, który pojawi się przy braku osiągnięcia zadanej
objętości pojedynczego oddechu pacjenta. Biegły stwierdził, że: „Fabius Plus nie spełnia
wymogu alarmu niskiej objętości TV". Identyczną opinię wyraził biegły także co do aparatu
do znieczulania Primus. Zdaniem uczestnik Drager biegły został wprowadzony w błąd, gdyż
pytanie w tym zakresie zostało sformułowane nieprecyzyjnie, prawdopodobnie w
oparciu o twierdzenia firmy Promed S.A., wskazane w uzasadnieniu wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgłoszonego przez pełnomocnika firmy
Promed S.A. w piśmie z dnia 15.04.2008 r. Pytanie to bowiem nie uwzględnia
rzeczywistego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
postanowieniach SIWZ w stosunku do punku 29 znalazło się wymaganie: „Alarm niskiej
objętości oddechowej", podczas gdy pytanie do biegłego dotyczyło „niskiej objętości
oddechowej TV, który pojawi się przy braku osiągnięcia zadanej objętości pojedynczego
oddechu pacjenta".

W tej sytuacji podniósł uczestnik Drager, że biegły formułując opinię w tym
zakresie odpowiadał na pytanie, które nie było sformułowane w sposób uwzględniający
zapisy SIWZ, a przecież istotą opinii biegłego miała być ocena zgodności oferty firmy
Drager z wymaganiami określonymi w SIWZ, a nie jakimikolwiek innymi, nie
wynikającymi z zapisów SIWZ. W ocenie uczestnika zasadne jest więc zwrócenie się do
biegłego o uzupełnienie w tym zakresie opinii sporządzonej w dniu 10 listopada 2008 r.

(ewentualnie o wyjaśnienie tej kwestii na posiedzeniu sądu), przy czym opinia uzupełniająca
powinna odnosić się do rzeczywistego brzmienia SIWZ. Opinia w tym zakresie jest bowiem
niejednoznaczna: z jednej strony biegły zauważa, że „Zamawiający nie precyzował, w jaki
sposób alarm niskiej objętości ma być realizowany i po którym oddechu (pierwszym?) ma się
ten alarm włączać", a z drugiej strony - biegły wypowiada się na temat prawdopodobnej
intencji Zamawiającego i jego prawdopodobnych oczekiwań, które jednak nie wynikają z
brzmienia siwz („prawdopodobnie intencją zamawiającego było uzyskanie parametru TV" - s.
11-12 opinii). Wskazał uczestnik, że wykonawcy związani są brzmieniem SIWZ i ich oferta
powinna odpowiadać wymaganiom wskazanym w SIWZ, a nie w nie wyrażonych intencjach
zamawiającego. Opinia biegłego powinna również odnosić się do brzmienia SIWZ, stąd
konieczne jest sporządzenie opinii dodatkowej z uwzględnieniem prawidłowego brzmienia
SIWZ.

Zdaniem uczestnika istotne jest przy tym, że SIWZ został sformułowany w tym
zakresie w sposób nie budzący wątpliwości. Zamawiający wymagał alarmu niskiej objętości
oddechowej(a nie: niskiej objętości oddechowej TV), w związku z czym - przy tak
sformułowanym SIWZ wykonawcy mogli zaoferować zarówno alarm TV, jak i MV jako
odpowiadające wymogom SIWZ. Według bowiem powszechnie używanej nomenklatury
parametr o nazwie „objętość oddechowa" może należeć zarówno do grupy parametrów
statycznych, a wtedy oznacza się go symbolem TV (z ang. tidal volume, stosuje się też
oznakowanie VT - volume tidal), ale może również należeć do grupy parametrów
dynamicznych, i wtedy oznacza się go symbolem MV (z ang. minutę volume). Istnieje
liniowa(wprost proporcjonalna) zależność pomiędzy TV i MV (MV = TV x f, gdzie „f jest
liczbą oddechów na minutę), co oznacza przy stałym „f liniową jednoczesność zmian TV i
MV. Nie ma technologii pomiaru TV pojedynczego oddechu - uzyskuje się to poprzez pomiar
objętości sekwencji szeregu oddechów a następnie poprzez uśrednienie, a więc stosuje się taki
sam algorytm, jak do uzyskania MV. W żadnym aparacie do znieczulania nie stosuje się
alarmowania spadku TV pojedynczego oddechu, ponieważ każdorazowy spadek wartości
objętości - np. w przypadku kaszlu czy poruszenia układów drenów doprowadzających
mieszaninę oddechową do pacjenta - powodowałby alarm i zakłócenie pracy zespołu
operacyjnego.

Do opinii biegłego odniósł się również uczestnik Promed spółka akcyjna. Zdaniem
tego uczestnika opinia potwierdziła zgodność jego oferty z SIWZ, natomiast równocześnie
potwierdziła, że oferta firmy Drager nie spełnia wymogów określonych w SIWZ.

Wskazał uczestnik Promed S.A., że Biegły w opinii na str. 6, 7 potwierdził stanowisko
firmy Promed, iż aparaty Primus i Fabius nie spełniają kryterium alarmu niskiej objętości TV,
a jednocześnie zaprzeczył temu, co orzeczono w wyroku KIO z dnia 14.02.2008 r. Biegły
stwierdza bowiem, że pomimo potwierdzenia istnienia takiego parametru w treści oferty
firmy Drager w rzeczywistości znane mu aparaty firmy Drager nie posiadają takiego alarmu.
Potwierdził również stanowisko firmy Promed, iż alarm niskiej objętości TV nie jest tożsamy
z alarmem wentylacji minutowej MV, co zdaniem Promed potwierdza, że oferta firmy Drager
nie spełniła wymogu określonego w załączniku 2C poz. 1 Aparat do znieczulenia z
monitorowaniem sal zabiegowych - 6 sztuk - bez uchwytów pkt. 29 oraz w Załączniku
2C/poz.2 Stanowisko do znieczulenia, wysokiej klasy - 16 sztuk pkt. 35. Zgodził się uczestnik
Promed jednocześnie ze stanowiskiem Biegłego, zawartym w stwierdzeniu: „Kontynuując
można, zatem, stwierdzić, ze aparat do znieczulenia Primus nie spełnił oczekiwań
zamawiającego z tytułu wyjątkowej specyfiki procesu leczniczego, który przewiduje
zamawiający w nowo otwieranych salach operacyjnych".

Podkreślił także Promed, że przedmiotowa opinia w zakresie odpowiedzi na pytanie 1
na str. 7 również potwierdza, że zaoferowane przez firmę Drager urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w treści SIWZ. Biegły stwierdził bowiem, że respirator model Carina
nie posiada możliwości wentylacji proporcjonalnej, co oznacza, że oferta nie spełnia
wymogów Zamawiającego w zakresie załącznika 2B poz. 3 Respirator do wentylacji
nieinwazyjnej - 6 sztuk w zakresie pkt. 9. Ponadto wskazał Promed S.A., że powyższe
potwierdza również opinia wydawana przez biegłego dla Urzędu Zamówień Publicznych,
która została przytoczona w treści opinii sporządzanej na zlecenie Sądu, a z której
jednoznacznie wynika, że:

-    Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie preferuje żadnego z obu oferentów - str.
U,

-    Wymagane parametry techniczne urządzeń można uznać za uzasadnione klinicznie - str. 11,

-    Oferta firmy Draeger nie spełnia wymogów określonych w SIWZ w zakresie pakietu B i C-
str. 6,7, 8,

-    Oferta firmy Promed spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w zakresie
kwestionowanych przez firmę Draeger i KIO paramentów technicznych - str. 9,13,

Zarazem jednak Promed nie zgodził się z twierdzeniem Opiniującego, jakoby
Zamawiający nie zdefiniował, co wg. niego należy rozumieć pod pojęciem urządzenie
wysokiej klasy. Zamawiający, bowiem opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie
konkretnych paramentów technicznych, używają pojęcia „Stanowisko do znieczulenia,

wysokiej klasy" jedynie w tytule tabeli załącznika 2C/poz. 2. Natomiast poniżej tytułu
zamieścił szczegółowe parametry techniczne urządzenia stanowiącego przedmiot
zamówienia, których posiadanie wykonawcy musieli potwierdzić na dzień składania ofert.

Z kolei zdaniem zamawiającego oświadcza, że w świetle opinii potwierdziły się
dotychczasowe stanowiska zamawiającego. Zdaniem Akademii Medycznej w swej opinii
biegły wskazał, że były podstawy do odrzucenia ofert firmy Drager, natomiast nie zachodziły
przesłanki odrzucenia ofert firmy Promed. Nie zgodził się natomiast Zamawiajacy z
wnioskami strony przeciwnej, że zachodzi konieczność sporządzenia opinii uzupełniającej, i
że zachodzi potrzeba - jak wskazuje biegły - aby dokonać dodatkowej analizy po dostarczeniu
sprzętu jednej i drugiej stronie.

Na rozprawie przed zarówno Zamawiający jak i uczestnik Promed domagali się
umorzenia postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Najdalej idącym wnioskiem zgłaszanym w trakcie postępowania było żądanie
umorzenia postępowania z uwagi na zawarcie umowy przez Zamawiającego i uczestnika
Promed spółkę akcyjną. W tej sytuacji na wstępie odnieść musi się Sąd Okręgowy do
wniosków zamawiającego dotyczących umorzenia postępowania.

Otóż w tej sprawie wskazać trzeba, że Sąd nie podziela poglądu o konieczności
umorzenia postępowania tylko dlatego, że w trakcie postępowania ze skargi ma wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej zawarto umowę. Z art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, że ustawodawca polski wdrożył prawidłowo do polskiego porządku
prawnego regułę wynikającą z prawa europejskiego, iż procedura odwoławcza (na etapie
skargi do Sądu Okręgowego na której etapie jest sprawa) nie musi skutkować wstrzymaniem
postępowania odwoławczego. Wdrożenie tych reguł nie oznacza jednak, że zawarcie umowy
skutkować musi umorzeniem postępowania skargowego przed Sądem. O ile nie jest to
wykluczone to jednak nastąpić mogłoby w bardzo szczególnych przypadkach i nie uzasadnia
tego samo zawarcie umowy. Wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października
2007 r. III CZP 87/07, że wykonywanie umowy, zawartej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w
rozpoznaniu przez Sąd skargi na wyrok zespołu arbitrów (obecnie orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej),

Zdaniem Sądu Okręgowego umorzenie postępowania na skutek zawarcia umowy
oznaczałoby, że niweczy się w istocie skutki przepisów przewidujących zaskarżenie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej. Trudno zgodzić się z wnioskiem, iż zawarcie umowy czyni z
postępowania bezprzedmiotowy spór, nie mający rzeczywistego wpływu na udzielanie
zamówień publicznych. Przypomnieć bowiem należy, że skarga do sądu jest przewidzianym
w ustawie środkiem odwoławczym wprowadzonym do polskiego systemu prawnego w
następstwie wynikających z prawa unijnego zaleceń wprowadzenia efektywnego systemu
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane. W preambule oraz w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zaleca się
wprowadzenie kontroli sądowej w postępowaniu o zamówienia publiczne lub przez inny
organ, będący sądem lub trybunałem w znaczeniu art. 177 Traktatu i niezależny zarówno od
zamawiającego, jak i organu odwoławczego. Zarazem z art. 2 wyżej wskazanej dyrektywy
wynika, że „z wyjątkiem przypadków przewidzianych w ust. 3 i art. 1 ust. 5 procedury
odwoławcze nie muszą koniecznie skutkować automatycznym zawieszeniem procedur
udzielenia zamówienia, do których się odnoszą”. Uwzględnienie zatem w polskim systemie
prawnym skargi do sądu okręgowego jako instrumentu kontroli sądowej zaleconego w prawie
unijnym, przy równoczesnym wprowadzeniu reguły, iż wniesienie skargi nie wstrzymuje w
każdym wypadku dalszych czynności w postępowaniu nie może obecnie uzasadniać takiej
wykładni polskiego prawa, która prowadziłaby do marginalizacji, a w skrajnych przypadkach
niekiedy wręcz do praktycznej eliminacji, możliwości wykorzystywania istniejącego
instrumentu kontroli. Dokonując więc wykładni postanowień prawa europejskiego i polskiego
Sąd w składzie rozpoznającym sprawę poglądu o konieczności umorzenia postępowania z
uwagi na sam fakt zawarcie umowy uwzględnić nie może. Podkreślić musi Sąd Okręgowy, że
nie neguje stosowania umorzenia postępowania w takich sprawach, wskazuje jedynie, że nie
może ono być uzasadnione samym faktem zawarcie umowy.

Zaznaczyć musi Sąd Okręgowy, że w szczególności nie jest przyjęciem poglądu o
możliwości umorzenia postępowania tylko dlatego, że zawarto umowę rozstrzygnięcie
wyroku umarzające postępowanie ze skargi na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 r.
(rozstrzygnięcie zawarte w punkcie III wyroku Sądu). Rozstrzygnięcie to nie jest bowiem
tylko umorzeniem postępowania ze skargi na wyrok KIO jako takiego (a o takie chodziło w
tej sprawie Zamawiającemu i uczestnikowi Promed S.A.). a uchyleniem wyroku KIO i
umorzeniem wywołanego odwołaniem i protestem postępowania. Podstawą tego umorzenia
jest art. 355 § 1 k.p.c. bowiem w umorzonym zakresie wydanie wyroku stało się zbędne i
niedopuszczalne. Rozstrzygnięcie to nie jest jednak efektem przekonania Sądu Okręgowego o
braku potrzeby dokonywania w sprawie merytorycznej oceny na skutek zawarcie umowy i jej
wykonania, a właśnie wynikiem dokonania merytorycznej oceny. Otóż wskazać należy, że
ostatecznie przedmiotem postępowania były 4 skargi dotyczące 3 różnych wyroków KIO
dotyczących prowadzonego przez Akademię Medyczną postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pierwszy z wyroków to wyrok z 10 grudnia 2007 r., który
pozostawał z późniejszymi w związku jako, że dotyczył tego samego postępowania. W
bezpośredniej zależności pozostawały jednak wyroku z 14 lutego 2008 r. (KIOZUZP/59/08) i
4 lipca 2008 r. (KIO/UZP/590/08). Otóż oba te wyroki dotyczyły kwestii rozstrzygnięcia
postępowania. Pierwszy z tych wyroków uchylał czynności polegające na wyborze oferty
Promed S.A. i wykluczeniu Drager Polska spółki z o.o. Drugi wyrok jednak, który zapadł po
ponowieniu czynności oddalał odwołanie Drager Polska spółki z o.o. kwestionujące wybór
oferty Promed S.A. i odrzucenie ofert Drager. Na skutek tych dwóch wyroków powstał więc
stan taki, iż zgodnie z pierwszym wyrokiem odrzucenie oferty Drager i wykluczenie tego
wykonawcy zostało unieważnione. Zarazem jednak drugi wyrok podtrzymał (a zapadł w
trakcie postępowania sądowego) odrzucenie tej oferty oraz wybór Promed S.A. Paradoksalnie
więc toczące się postępowanie sądowe co do tych wyroków toczyło się na podstawie
przeciwstawnych skarg. Ostatecznie Sąd Okręgowy za zasadne uznał - po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego - stanowisko Zamawiającego i wykonawcy Promed S.A.
Oznaczało to uznanie za prawidłowy wyroku z 4 lipca 2008 r. i za nieprawidłowy wyroku z
14 lutego 2008 r. Nie mógł jednak Sąd jedynie zmienić tego wyroku i oddalić odwołania
Drager Polska spółki z o.o., które w sprawie KIO/UZP/59/08 było rozpoznawane.
Prowadziłoby to do sytuacji, iż pozostałyby w mocy czynności dokonane dwa razy to jest
wybór Promed S.A. od którego odwołanie (i protest) byłoby oddalone, oraz późniejszy wybór
Promed S.A. dokonany na podstawie wyroku. W tym więc stanie rzeczy w ocenie Sądu
Okręgowego konieczne było umorzenie postępowania w sprawie jednego z wzajemnie
sprzecznych (przeciwstawnych) wyroków. Na skutek umorzenia pozostaje więc w mocy
wyrok zatwierdzający wybór Promed S.A. oraz odrzucenie oferty Drager i wykluczenie tego
wykonawcy podjęty 4 lipca 2008 r.

W dalszym ciągu wskazać musi Sąd Okręgowy, że za konieczne uznał skorzystanie
dla rozstrzygnięcia sprawy z wiadomości specjalnych co oznaczało powołanie biegłego.
Zaznaczyć więc musi Sąd, że nie może podzielić poglądu KIO o zbędności powołania w tej
biegłego w sprawie KIO/UZP/59/08 zakończonej wyrokiem z 14 lutego 2008 r. Nie odnosi
już tego Sąd do wyroku z 10 grudnia 2007 r., który w istocie dotyczył kwestii SIWZ i
warunków postępowania, ani też wyroku z 4 lipca 2008 r., który zapadł gdy prowadzono
postępowanie sądowe w którym dowód z opinii biegłego dopuszczono. W sprawie
KIO/UZP/59/08 dokonywała jednak Izba ocen wymagających wiadomości specjalnych i
autorytatywnie wypowiadała się o ofertach i ich zawartości dokonując ich oceny wymagającej
wiadomości specjalnych.

Analizując kwestię prowadzenia dowodu z opinii biegłego wskazać musi Sąd
Okręgowy, że nie wyklucza powołania biegłego przez organ prowadzący postępowanie
powołanie biegłego (biegłych) przez Zamawiającego w postępowaniu lub też przedłożenie
opinii biegłego przez wykonawcę - Skarżącego. Wskazać trzeba, że pogląd Sądu Okręgowego
wynika z faktu, iż ustawa Prawo zamówień publicznych wspomina o biegłych w art. 21 ust. 4,
art. 96 ust. 2, art. 163 ust. 1 pkt 3, art. 163 ust. 2, art. 163 ust. 3, art. 187 ust. 5, art. 188 ust. 3,
art. 188 ust. 4. Przepisy te podzielić można na przepisy dotyczące:

1/ biegłych powoływanych przez zamawiającego (art. 21 ust. 4, art. 96 ust. 2 i art. 187

ust. 5),

2/ biegłych powoływanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 163 ust.
1 pkt 3, art. 163 ust. 2, art. 163 ust. 3),

3/ biegłych powoływanych przez KIO (art. 187 ust. 5, art. 188 ust. 3 i art. 188 ust. 4).
Wyraźnie więc z art. art. 188 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika powołanie
biegłego jeżeli ustalenie stanu sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Tego rodzaju
„możliwość” jak wskazano w tym przepisie nie oznacza jednak wolnej woli, a oblig
skorzystania z biegłego przez organ prowadzący postępowanie jeżeli potrzebne są
wiadomości specjalne. W tym zakresie w ocenie Sądu Okręgowego wątpliwości mieć nie
można, a wskazują na to ustalone już reguły wykładni przepisów k.p.c. o powinności
powołania biegłego przez Sąd jeżeli potrzebne są wiadomości specjalne.

W niniejszej sprawie treść kwestionowanych rozstrzygnięć wskazuje jednoznacznie na
potrzebę skorzystania z wiadomości specjalnych. Nie można bowiem odpowiedzieć z pozycji
Sądu orzekającego (nawet jeśli skład sądu stykał się z zamówieniami publicznymi
dotyczącymi sprzętu medycznego) na postawione pytania bez oceny biegłego. Nie ma
bowiem możliwości oceny nie tylko zawartości oferty, ale także zawartości SIWZ bez
wiadomości specjalnych. Nie podziela więc Sąd przekonania KIO, że zasadne było
dokonywanie ocen sprawy bez powołania biegłego. Przytoczyć może Sąd pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony 22 lutego 2008 r. w sprawie V CSK 432/07 według którego
„ustalenia, wymagające wiadomości specjalnych, aby mogły stać się składnikiem materiału
dowodowego poddawanego ocenie, muszą przybrać formę określoną w art. 278 i nast. k.p.c.,
to znaczy postać opinii biegłego (biegłych) lub odpowiedniego instytutu. Wymogiem
prawidłowego przeprowadzania tego dowodu jest zadbanie o jego bezpośredniość, polegającą
na umożliwieniu stronom przedstawienia wątpliwości i uzyskania wyjaśnień w toku
przesłuchania autorów opinii.”.

W ocenie Sądu Okręgowego konieczne było zadośćuczynienie tym zasadnym
wytycznym Sądu Najwyższego. Konsekwentne jest zresztą stanowisko judykatury, iż gdy
rozstrzygnięcie sprawy wymagałoby wiadomości specjalnych, niedopuszczalne jest
pominięcie dowodu z opinii biegłych, choćby ktokolwiek ze składu orzekającego takie
wiadomości posiadał (odmienne rozwiązanie pozbawiałoby strony możności stawiania pytań i
krytyki określonego poglądu, a ponadto prowadziłoby do niedopuszczalnego połączenia
funkcji sędziego i biegłego - tak SN w wyroku SN z dnia 18 lipca 1975 r., I CR 331/75; w
uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 9 maja 2000 r., IV CKN 1209/00; w uzasadnieniu
orzeczenia SN z dnia 26 października 2006 r., ICSK 166/06, niepubl.).

Wskazać musi w dalszym ciągu Sąd Okręgowy, że na podstawie art. 278 k.p.c.
przyjmuje się konsekwentnie, że opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez
osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN
922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia
biegłego (w tym również biegłego stałego), sporządzona na polecenie strony i złożona do akt
sądowych (jak opinia prof. Z. Rybickiego sporządzona i przedkładana przez Drager Polska).
Prywatne ekspertyzy opracowywane na zlecenie stron, przed lub w toku postępowania, należy
traktować więc, w razie ich przyjęcia przez sąd orzekający, jako wyjaśnienie stanowiące
poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. Oparcie orzeczenia
na pozasądowym oświadczeniu biegłego traktowanym jako opinia biegłego stanowi
uchybienie procesowe. Nie wiąże się takie ryzyko z osobami przez Sąd (czy też inny organ
orzekający jak np. KIO) wskazanymi. Od reguły oparcia się na biegłym przez Sąd lub organ
orzekający powołany są ściśle określone i uzasadnione wyjątki korzystania z biegłych innych
niż biegli sądowi (jak np. biegli rewidenci na gruncie k.s.h. czy też /w szczególności/ ustawy
o rachunkowości - ten przypadek wiąże się jednak z powołaniem osób spośród ściśle
określonej i godnej zaufania grupy zawodowej podlegającej kontroli samorządu zawodowego
co gwarantować ma pewność ich bezstronności).

W tej więc sprawie nie może Sąd Okręgowy przyjąć, że możliwe było pominiecie
powołania biegłego Przemawia za tym poglądem również to, że ostatecznie do opinii
biegłego sięgnął również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Ostatecznie więc w tej sprawie ocena czy oferty spełniają kryteria zależała od
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Wskazać musi jednak Sąd, że opinia biegłego
miała dwa istotne cele. Najbardziej widocznym było oczywiście rozstrzygnięcie spełnienia
lub niespełnienia wymogów SIWZ przez ofertę Drager Polska. Niemniej jednak w sytuacji
jak zaistniała w postępowaniu wskazać musi Sąd, że opinia ta miała również znaczenie dla
rozstrzygnięcia skargi Diagnos spółki z o.o. bowiem postawiono również biegłemu pytanie
czy wymagania wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełnia większa
liczba urządzeń czy też urządzenia tylko jednego producenta. Od tej kwestii zacząć trzeba
analizę kwestii wskazanych w opinii biegłego bowiem chronologicznie skarga Diagnos spółki
z o.o. na wyrok z 10 grudnia 2007 r. jest pierwszą skargą.

Co do skargi Diagnos spółki z o.o. wskazać musi Sąd, ze nie może podzielić poglądu
skarżącej, iż w postępowaniu Zamawiający winien dokonać modyfikacji treści istotnych
warunków zamówienia zapewniającej wyczerpujący i jednoznaczny opisu przedmiotu
zamówienia, nie ograniczający uczciwej konkurencji i bez wskazań na konkretnego
wykonawcę oraz sformułowania kryteriów oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. W ocenie Sądu Okręgowego z opinii biegłego wynika jednoznacznie, że więcej
niż jeden wykonawca mógł spełnić kryteria określone w specyfikacji, a jak wynika z
przebiegu postępowania również Drager Polska mógł w tym postępowaniu zgłosić urządzenia
spełniające kryteria. Tym samym nie może podzielić Sąd Okręgowy poglądu Skarżącego
Diagnos, iż ograniczono w postępowaniu uczciwą konkurencję wskazując konkretnego
wykonawcę bowiem zarzut taki nie może być uznany za prawdziwy gdy inni wykonawcy byli
w stanie przystąpić do udziału w postępowaniu.

Zaznaczyć jednak musi Sąd Okręgowy w tym miejscu, że do wniosku takiego
prowadzi przeprowadzony dowód z opinii biegłego. Na etapie skargi wniesionej przez
Diagnos, w oparciu o materiał zgromadzony przed KIO, skarga ta nie mogła być w ocenie
Sądu uznana za zasadną. Niemniej jednak po jej wniesieniu i rozpoczęciu postępowania
sądowego ujawniły się istotne nowe okoliczności, a mianowicie zakwestionowanie przez
Zamawiającego tego, że oferta Drager Polska spełnia kryteria SIWZ. Istotnie była to zmiana
stanowiska Zamawiającego, która mogła budzić wątpliwości co do rozstrzygnięcia KIO w
wyroku z 10 grudnia 2007 r. Wątpliwości nie dotyczyłyby nawet samego rozstrzygnięcia bo
w świetle zgromadzonego przez KIO i zawartego w skardze materiału nie można go
kwestionować, ale późniejsze zdarzenia czyniły koniecznym przez Sąd unieważnienia
postępowania gdyby wynikało z materiału dowodowego, że ograniczono w postępowaniu
uczciwą konkurencję wskazując konkretnego wykonawcę. Na ostatniej rozprawie taką
ewentualność zauważył przedstawiciel Drager Polska wskazując na ewentualność
unieważnienia postępowania, niemniej jednak ewentualność ta, która musiała być rozważana
przez Sąd na wcześniejszym etapie postępowania, w świetle opinii biegłego nie może być
uznana za właściwą.

Nie podziela też Sąd Okręgowy zarzutu Diagnos co do określenia kryterium oceny
ofert - w zakresie części C zamówienia - w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
ograniczający wykonawcom możliwość złożenia oferty. Zasadnie bowiem w ocenie Sądu
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że prawem Zamawiającego jest ustalać, jakie parametry
techniczne są dla niego ważne. Podziela Sąd pogląd, iż Zamawiający określając kryterium
jakości technicznej, przyznając maksymalną liczbę punktów 12 dla wykonawcy, który
zaoferuje dostawę urządzenia z rozwiązaniem żądanym przez Zamawiającego, a 0 punktów
dla wykonawcy oferującego dostawę urządzenia z rozwiązaniem równoważnym - nie
preferowanym przez Zamawiającego nie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem
Sądu słuszne jest twierdzenie Zamawiającego, że „w każdym wypadku Wykonawcy mogą
dokonać wyboru pomiędzy dostępnymi kryteriami". W szczególności nie może Sąd w
żadnym wypadku zgodzić się z zarzutem, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji ma
wymuszenia przez Zamawiającego na wykonawcy zaoferowanie sprzętu za niską cenę. Istotą
konkurencji jest ze strony Zamawiającego znalezienie najlepszej oferty, czego elementem jest
również cena. W żadnym wypadku nie może Sąd Okręgowy zaakceptować poglądu, że
regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych służyć mają zabezpieczeniu uzyskania przez
wykonawców jak największej ceny od zamawiających, a do takiego wniosku sprowadzają się
twierdzenia Diagnos spółki z o.o.

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest również zasadny zarzut, że nie przedłużenie przez
Zamawiającego terminu składania ofert pomimo wniesienia protestu na treść SIWZ, jest
naruszeniem zasad rządzących udzielaniem zamówień publicznych oraz uchybieniem zasady
praworządności. Wskazać musi Sąd, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
nakazują takiej czynności. Oczywiście jest, że podejmując taką decyzję Zamawiający liczy się
z konsekwencjami w postaci nawet unieważnienia postępowania, niemniej jednak
wstrzymanie biegu postępowania przez każdy protest dotyczący SIWZ oznaczałby, że
wykonawcy dowolnie mogą blokować postępowanie co nie może mieć miejsca.

W dalszym jednak ciągu wskazać musi Sąd, że przeprowadzony dowód z opinii
biegłego dotyczył jednak w zasadniczej części późniejszej fazy postępowania, a mianowicie
rozstrzygnięcia kwestii wyboru wykonawcy i rozstrzygnięcie o spełnieniu lub niespełnieniu
wymogów SIWZ przez ofertę Drager Polska. W tej sprawie jednak na wstępie odnieść musi
się do zarzutu Drager Polska wyartykułowanego w ustosunkowaniu się do opinii, a
dotyczącego błędnego w ocenie Drager Polska sformułowania pytań do biegłego.

Otóż według Drager Polska biegły został wprowadzony w błąd, gdyż pytanie o
spełnienie wymogu niskiej objętości oddechowej TV, który pojawi się przy braku osiągnięcia
zadanej objętości pojedynczego oddechu pacjenta sformułowane zostało nieprecyzyjnie,
prawdopodobnie w oparciu o twierdzenia firmy Promed S.A., wskazane w uzasadnieniu
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgłoszonego przez pełnomocnika
firmy Promed S.A. w piśmie z dnia 15.04.2008 r. Pytanie to bowiem nie uwzględnia
rzeczywistego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał Drager
Polska, że w postanowieniach SIWZ w stosunku do punku 29 znalazło się wymaganie:
„Alarm niskiej objętości oddechowej", podczas gdy pytanie do biegłego dotyczyło „niskiej
objętości oddechowej TV, który pojawi się przy braku osiągnięcia zadanej objętości
pojedynczego oddechu pacjenta".

W tej sytuacji zdaniem uczestnika Drager, że biegły formułując opinię w tym zakresie
odpowiadał na pytanie, które nie było sformułowane w sposób uwzględniający zapisy SIWZ,
a przecież istotą opinii biegłego miała być ocena zgodności oferty firmy Drager z
wymaganiami określonymi w SIWZ, a nie jakimikolwiek innymi, nie wynikającymi z
zapisów SIWZ.

Wskazać musi Sąd Okręgowy, że takie stanowisko uczestnika Drager Polska
koresponduje zresztą także uwagami poczynionymi przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uzasadnieniu wyroku z 14 lutego 2008 r. (str. 9-10) w którym wskazano, że postawiono w
załączniku 2 C poz. 1 lp. 29 tylko i wyłącznie wymóg „alarmu niskiej objętości oddechowej”,
który spełnia ten wykonawca.

Wydawać by się więc mogło, że zarzut uczestnika Drager Polska jest zasadny, a Sąd
Okręgowy nie sformułował pytania należycie. Biegły (Krajowy konsultant ds. anestezjologii)
nie miał jednak wątpliwości (co wskazał w opinii), że chodziło Zamawiającemu o alarm
niskiej objętości oddechowej TV i w tym kierunku wydał opinię uwzględniając zresztą także
wymogi wiedzy medycznej. Zaznaczyć musi jednak Sąd Okręgowy w tym miejscu, że nie
podziela poglądu Drager Polska jak i również KIO (wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 14
lutego 2008 r.), że Zamawiający nie postawił wyraźnie w SIWZ wymogu posiadania alarmu
niskiej objętości oddechowej TV. Co więcej kwestię tą analizował Sąd w oparciu o SIWZ
przed zadaniem pytań biegłemu. Z faktu bowiem, że pytania te (w tej części - bowiem w
ogóle pytania stawiane biegłemu były szersze niż tylko przez Promed i Akademię Medyczną
wskazywane) zgodne były z wnioskami uczestnika Promed S.A. nie wynika jeszcze, że ich
celowości Sąd Okręgowy przed postawieniem biegłemu nie analizował.

Wskazać musi zresztą Sąd Okręgowy, że kwestia ta wyraźnie wskazuje, że wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r. wydany został tylko i wyłącznie w
oparciu o bardzo powierzchowną analizę zapisów SIWZ i tylko w oparciu o twierdzenie
wykonawcy Drager Polska, że spełnia kryteria SIWZ. Wskazać musi bowiem Sąd Okręgowy,
że w załączniku nr 2 C poz. 1 pojawia się:

-    pod lp. 29 wymóg „alarmu niskiej objętości oddechowej”,

-    pod lp. 35 wymóg „pomiar objętości oddechowej TV”,

-    pod lp. 36 wymóg „pomiar objętości minutowej MV”.

Ewidentne jest w postępowaniu, że aparat oferowany przez Drager Polska nie posiada
alarmu niskiej objętości TV, a jedynie alarm MV. Wskazać musi Sąd Okręgowy, że użyte w
załączniku nr 2 C poz. 1 wymogi mają zarazem charakter definicji. Jeżeli pod lp. 35 wskazuje
Zamawiający, że oczekuje spełnienia wymogu „pomiar objętości oddechowej TV”, a pod poz.
lp. 36 spełnienia wymogu „pomiar objętości minutowej MV” to zdaniem Sądu Okręgowego
definiuje wyraźnie, że pod pojęciem pomiar objętości oddechowej rozumie pomiar
objętości oddechowej TV. Zarazem pod pojęciem pomiar objętości minutowej rozumie
pomiar objętości minutowej MV. Jeżeli więc stawia zamawiający wymóg posiadania przez
oferowane na podstawie załączniku nr 2 C poz. 1 urządzenie alarmu niskiej objętości
oddechowej to skoro w tym załączniku nazwano pomiarem niskiej objętości oddechowej
pomiar TV, a pomiar MV pomiarem niskiej objętości minutowej, to nie można mieć w ocenie
Sądu Okręgowego wątpliwości, że chodziło zamawiającemu w SIWZ o alarm niskiej
objętości oddechowej TV. Te zależności zostały przeoczone przez Drager Polska jak też i
przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 lutego 2008 r. Wyraźnie
jednak wskazał na nie biegły w oparciu o pytanie oparte na treści SIWZ.

Takie sformułowanie definicji nie narusza zarazem w ocenie Sądu Okręgowego art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Jasno i wyraźnie zdefiniował zamawiający w SIWZ pomiar
objętości oddechowej TV i pomiar objętości minutowej MV. Jeżeli więc wymagał alarmu
niskiej objętości oddechowej to jednoznacznie chodziło o pomiar niskiej objętości
oddechowej TV.

W dalszym ciągu wskazać musi Sąd Okręgowy, że za zbędne uznał rozszerzenie
zakresu działania opinii przez przeprowadzenie testów urządzeń. W swej opinii jasno biegły
wskazał jakie kryteria są spełniane i niespełnione przez urządzenia wykonawców. Co więcej
prowadzone testy miałyby służyć w istocie dowiedzeniu jakie ewentualnie mogą być cechy
urządzeń oferowanych w postępowaniu w zależności od kolejnych wersji oprogramowania.
Otóż zdaniem Sądu Okręgowego jeżeli spełnienie przez jakiekolwiek urządzenie pewnych
funkcjonalności zależy tylko i wyłącznie od aktualnej wersji oprogramowania to winno ono
być oferowane w postępowaniu ze wskazaniem wersji oprogramowania i jej funkcjonalności.
Testy rozumiane jako zbadanie jakie mogą być parametry urządzeń jeżeli zastosuje się
nowsze oprogramowanie prowadzić mogłyby do zmiany oferty już po jej złożeniu co
naruszałoby art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyrażony w nim zakaz
zmiany oferty po jej złożeniu.

Wskazać musi Sąd Okręgowy, że biegły jednoznacznie wyraził pogląd, iż:

1/ aparat do znieczulenia Primus (część C)- nie spełnia oczekiwań zamawiającego,

2/ aparat model Fabius Plus z monitorem Infinity Delta XL (część C) - nie spełnia oczekiwań
zamawiającego,

3/ Respirator model Carina (część B) - nie spełnia oczekiwań zamawiającego,

4/ respirator Evita XL (część B) - nie spełnia oczekiwań zamawiającego (wobec wiedzy
biegłego podczas użytkowania tego sprzętu wymagany w jego ocenie przez Zamawiającego
trigger ciśnieniowy jest nieobecny); co do respiratora Evita XL zachodzą zresztą także
okoliczności wskazane w wyroku KIO z 4 lipca 2008 r. (KIO/UZP/590/08).

Szczegółowe rozważania biegłego Sąd Okręgowy wskazał wyżej przytaczając jego
opinię. W tym miejscu zaznaczyć musi Sąd jedynie, że wobec treści opinii nie można mieć
wątpliwości, że zasadne było stanowisko Zamawiającego Akademii Medycznej we
Wrocławiu jak i Promed S.A.

Co do cech sprzętu i wymogów SWIZ odnieść musi się jeszcze Sąd Okręgowy do
zarzutów dotyczących skarżącego Drager Polska Sp. z o.o. podniesionych w skardze na
wyrok z 4 lipca 2008 r., a dotyczących załącznika nr 2 B / poz. I poz. 54 (czyli co do
respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej). Zamawiający bowiem wymogi w
tym zakresie sformułował jednoznaczny wymóg: „Kompletna linia do wziewnej podaży
leków (wszystkie elementy jednorazowe po 10 szt.) 1 kpi do każdego respiratora". Firma
Drager w ofercie (respirator Evita XL) oferuje: „TAK. Kompletna linia do wziewnej podaży
leków 1 kpi do każdego respiratora. Wszystkie elementy wielokrotnego użytku.". Nie może
Sąd Okręgowy podzielić poglądu skarżącego, że wymóg elementów jednorazowych po 10
sztuk ma tylko takie znaczenie, że gdyby oferowano elementy jednorazowe to miały być one
oferowane po 10 sztuk, natomiast możliwe jest oferowanie tylko elementów wielokrotnego
użytku. Sąd Okręgowy odczytuje ten zapis identycznie jak zamawiający i Krajowa Izba
Odwoławcza, a więc jako wymóg dostarczenia elementów jednorazowych. Podzielić musi
zresztą Sąd pogląd KIO, iż Drager Polska, mając wątpliwości, co do tego, które elementy
mają być jednorazowe mógł w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Skarżący Drager Polska tego nie
uczynił. Niemniej jednak Drager Polska będąc profesjonalistą na rynku medycznym w
zakresie tego rodzaju sprzętu nie powinien mieć wątpliwości co do znaczenia zapisu
„wszystkie elementy jednorazowe”. Dlatego też nie można podzielić argumentacji skarżącego
Drager Polska, iż skoro Zamawiający bliżej nie sprecyzował, czy wszystkie, czy też tylko
niektóre elementy oferowanego urządzenia mają być jednorazowe, tym samym dopuścił
możliwość zaoferowania urządzenia zawierającego wszystkie elementy wielokrotnego
użytku.

Zdaniem Sądu Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem swych potrzeb oraz w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Zamawiający w sposób prawidłowy określił przedmiot zamówienia a skarżący nie spełnił
wymaganych parametrów, gdyż zaoferowane przez niego urządzenie nie zawiera żadnych
jednorazowych elementów.

Ostatecznie więc co do cech sprzętu oferowanego przez Drager Polska to wynika z
przeprowadzonego przed Sądem Okręgowym postępowania dowodowego jak też i z ustaleń
już przed KIO dokonanych (w wyroku z 4 lipca 2008 r.), że sprzęt ten nie spełnia kryteriów
określonych w SIWZ. Kryteria te spełnia natomiast sprzęt oferowany przez Promed spółkę
akcyjną i co do dostawy tego sprzętu zasadnie zawarto umowę. W tym więc stanie rzecz z
powodów merytorycznych należało uchylić wyrok z 14 lutego 2008 r. i umorzyć
postępowanie, oddalając równocześnie skargę Drager Polska na wyrok z 4 lipca 2008 r.
Odnieść musi się również Sąd Okręgowy do kwestii działań Zamawiającego polegających na
ocenie oferowanego sprzętu w świetle dostępnych informacji o tym sprzęcie. Otóż w ocenie
Sądu Okręgowego w żadnym wypadku nie można podzielić poglądu, iż jedynym sposobem
oceny czy sprzęt oferowany spełnia kryteria SIWZ jest oświadczenie wykonawcy zawarte w
ofercie. Wskazać musi Sąd Okręgowy, że pozbawienie Zamawiającego możliwości oceny
oferty pod tym względem czy odpowiada ona prawdzie (a więc czy oferowany sprzęt spełnia
kryteria SIWZ) kłóci się szeregiem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać
musi Sąd, że ustawa ta przewiduje np. możliwość powoływania biegłych przez
zamawiającego (art. 21 ust. 4, art. 96 ust. 2 i art. 187 ust. 5). Biegły taki powołany być
powinien jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych.
Tak więc jeżeli trzeba sięgnąć po wiadomości spoza oferty, których nie posiada Zamawiający
może on skorzystać z opinii biegłych. Jeżeli jednak Zamawiający posiada taką wiedzę to w
ocenie Sądu może się na nią powołać i nie można zanegować jego prawa wskazaniem, że
skoro wykonawca w ofercie oświadczył, że oferowany sprzęt spełnia kryteria to nie można
badać rzeczywistego spełnienia kryteriów. W ocenie Sądu stanowisko KIO (wyrażone w
wyroku z 14 lutego 2008 r.), że samo oświadczenie wykonawcy było tu przesądzające nie
może zostać uznane za prawidłowe. W najbardziej ekstremalnym przypadku mogłoby to
prowadzić do sytuacji, że zostanie zaoferowany sprzęt niespełniający kryteriów SIWZ i sprzęt
ten zostanie dostarczony, a Zamawiający po zawarciu umowy będzie mógł dochodzić
odpowiedzialności od wykonawcy. Zdaniem Sądu Okręgowego przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w żadnym przypadku nie wykluczają możliwości oceny ofert w
oparciu o wiedzę spoza samego oświadczenia wykonawcy.

Zaznaczyć musi jednak Sąd Okręgowy, że wobec treści skargi Promed S.A. na wyrok
KIO z dnia 14 lutego 2008 r. konieczne było jej częściowe odrzucenie. Otóż skargę składa się
co do wyroku, natomiast Promed S.A. zawarł w swej skardze żądanie „uznania, że oferta
firmy Promed nie jest sprzeczna z treścią SIWZ”. Zaskarżony wyrok nie zawiera w swej
sentencji takiego rozstrzygnięcia, nie mógł więc Sąd Okręgowy wyrażać w sentencji
orzeczenia jakichkolwiek elementów nie podlegających skardze. Nie może być bowiem
przedmiotem skargi coś czego KIO nie wyraziła w sentencji. Nie znaczy to oczywiście, że
kwestia czy oferta Promed S.A. jest sprzeczna z SIWZ nie miała znaczenia w postępowaniu.
W ocenie Sądu Okręgowego takie znaczenie bowiem miała, niemniej jednak jako jedna z
okoliczności istotnych do analizy zasadności wyroku KIO z 14 lutego 2008 r. który to wyrok
nakazał powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

Takie żądanie Promed S.A. zawarte w skardze było zresztą niezasadne wobec
późniejszego stanowiska Zamawiającego Akademii Medycznej we Wrocławiu i Promed S.A.
co do tego, że wiąże Zamawiającego sentencja wyroku KIO. Jeżeli więc nie wiążą ich
wywody podniesione w uzasadnieniu wyroku KIO, to wywody te nie podlegają osobnemu
zaskarżeniu, choć ocena KIO ma oczywiście znaczenia dla uzasadnienia stanowiska w
sentencji wyrażonego.

Zaznaczyć musi Sąd Okręgowy z kolei co do skargi Drager Polska spółki z o.o. na
wyrok z dnia 4 lipca 2008 r. (KIO/UZP/590/08), że nie może podzielić poglądu Promed S.A.
o konieczności odrzucenia tej skargi z uwagi na zakaz ponownego orzekania w tej samej
sprawie. Uczestnik Promed S.A. w piśmie procesowym z dnia 11 września 2008 r. domagał
się bowiem odrzucenia skargi w zakresie zarzutów dotyczących oferty Drager w części B:

-    zał. 2 B poz. 1 pkt. 23 - respiratora do leczenia ostrej niewydolności oddechowej,

-    zał. 2 B poz. 3 pkt. 9 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej,

-    zał. 2 B poz. 3 pkt. 20 i 21 - respiratora do wentylacji nieinwazyjnej,

oraz dotyczących części C:

-    zał. 2 C poz. 1 pkt. 29 - aparatów do znieczulenia z monitorowaniem do sal zabiegowych,

-    zał. 2 C poz. 2 pkt. 35 - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy,

-    zał. 2 C poz. 2 pkt. 54 (55) - stanowiska do znieczulenia wysokiej klasy.

Tego samego domagał się uczestnik w stosunku do zarzutów dotyczących oferty Promed S.A.
w zakresie załącznika 2 B, poz. 4 pkt 3.1- 3.4. Stanowisko swe motywował uczestnik tym, że
Skarżący powołuje się na te same okoliczności faktyczne, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 14 lutego 2008 r.

Otóż wskazać musi Sąd Okręgowy, że istotnie w zakresie tych kwestii KIO w wyroku
z 4 lipca 2008 r. wskazała, że nie może orzekać w zakresie tych zarzutów gdyż były one już
przedmiotem rozstrzygnięcia przed KIO. Izba zarazem jednak w tej części nie odrzuciła
odwołania.

W ocenie Sądu Okręgowego doszło więc do merytorycznego rozpoznania zarzutów
skarżącego, skoro KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2008 r. oddaliła (a nie częściowo odrzuciła)
odwołanie. Inną sprawą jest już uzasadnienie w którym Izba wskazał na niemożność
orzekania.

Wskazać musi jednak Sąd Okręgowy, że niezależnie od stanowiska Izby i kwestii
rozpoznania tych zarzutów w postępowaniu przed KIO to zarzuty te nie były przedmiotem
ostatecznego rozstrzygnięcia przed Sądem Okręgowym. Zarazem jednak nie może dopatrzyć
się Sąd konieczności odrzucenia skargi na podstawie zawisłości sprawy w postępowaniu
przed Sądem (art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c.) bowiem w toku nie jest sprawa o te konkretne cechy
SIWZ i oferty. Przed Sądem Okręgowym rozpoznawane są bowiem skargi na wyrok z 14
lutego 2008 r. i na wyrok z dnia 4 lipca 2008 r. Niewątpliwie można by mówić o zawisłości
sprawy i konieczności odrzucenia skargi gdyby wpływała kolejna skarga na wyrok na który
skarga już wpłynęła. W tej sprawie jednak przedmiotem rozpoznania są skargi (różnych
zresztą skarżących) na różne wyroki KIO. Fakt, że są one oparte na częściowo wspólnych
podstawach faktycznych nie oznacza jeszcze zawisłości sprawy, sprawę bowiem konstytuuje
żądanie rozstrzygnięcia, a nie podawane okoliczności faktyczne, które mogą być identyczne
(tutaj częściowo identyczne) w różnych sprawach. Przyjęcie stanowiska co do konieczności
odrzucenia skargi Drager Polska spółki z o.o. oznaczałoby, że niezależnie od rozstrzygnięcia
co do wyroku z 14 lutego 2008 r. (nawet gdyby Sąd Okręgowy uznał go za zasadny) wyrok z
4 lipca 2008 r. pozostawałby w mocy (jako wyrok na który skargę odrzucono). Oznaczałoby
to, że istniałyby dwa wyroki sprzeczne ze sobą (gdyby skargi na wyrok z 14 lutego 2008 r.
zostały oddalone, a na wyrok z 4 lipca 2008 r. odrzucone).

Zaznaczyć musi jednak Sąd Okręgowy, że nie może też podzielić stanowiska KIO
wyrażonego w wyroku z 4 lipca 2008 r., że nie może orzekać w zakresie tych zarzutów gdyż
były one już przedmiotem rozstrzygnięcia przed KIO. Otóż przedmiotem rozstrzygnięcia KIO
z dnia 14 lutego 2008 r. było rozstrzygnięcie protestu Drager Polska spółki z o.o. na
czynności Akademii Medycznej z dnia 21 grudnia 2007 r. polegające na wykluczeniu tego
wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz wybór oferty Promed S.A.

Z kolei przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2008 r. było
rozstrzygnięcie protestu Drager Polska spółki z o.o. na czynności Akademii Medycznej z
dnia 30 maja 2008 r. polegające na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania i
odrzuceniu jego oferty oraz wybór oferty Promed S.A. Czynności te były istotnie powzięte
jako nakazane wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r.
(KIO/UZP/59/08) i wyrokiem z dnia 16 maja 2008 r. (KIO/UZP/420/08) po uznaniu za
nieważny wyniku z dnia 21 grudnia 2007 r. polegającego na odrzuceniu oferty Drager Polska
spółki z o.o.

Zdaniem Sądu Okręgowego przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie zawisłej przed KIO
(i następnie przed Sądem Okręgowym) wyznaczają konkretne czynności Zamawiającego,
których dotyczy postępowanie, a nie faktyczne uzasadnienie tych czynności. Otóż czynności
rozpoznawane w sprawach zakończonych wyrokami KIO z 14 lutego 2008 r. i 4 lipca 2008 r.
to zupełnie inne czynności. To, że zamawiający dwa razy sięgnął do tych samych
okoliczności faktycznych nie oznacza, że przy rozpoznaniu odwołania (i skargi) od kolejnej
czynności opartej na takich samych przesłankach faktycznych nie można ich ocenić.

Zdaniem Sądu Okręgowego rację ma zresztą skarżący wyrok z 4 lipca 2008 r.
Drager Polska spółka z o.o. wskazując, że wadliwe jest, iż KIO nie zarzuca Zamawiającemu
ponownego postawienia takich samych zarzutów wobec oferty Skarżącego, pomimo tego, że
zarzuty te były już przedmiotem rozstrzygnięcia na korzyść Skarżącego, lecz zarzuca
Skarżącemu, że podnosi on te same zarzuty w swoim odwołaniu, zupełnie nie uwzględniając
faktu, że do takich działań Skarżący musiał sięgną na skutek działań Zamawiającego. To
Zamawiający stawia te same zarzuty ofercie Drager Polska sp. z o.o., pomimo ich
merytorycznego rozpoznania w wyroku KIO z 14 lutego 2008 r., tym samym powodując
konieczność ponownego ustosunkowania się do nich przez Skarżącego.

Zdaniem Sądu Okręgowego skarżący Drager Polska sp. z o.o. ma rację wskazując, że
KIO w zaskarżonym wyroku błędnie zinterpretowała art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis ten zabrania bowiem korzystania ze środków ochrony prawnej wobec
czynności wykonanych przez zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Celem tego przepisu jest jednak przeciwdziałanie przeciwko powtarzającym się
protestom na wybór oferty najkorzystniejszej. Ocena ta powinna być w zasadzie przedmiotem
tylko jednorazowego zaskarżenia przez wykonawców. Jeżeli bowiem protest wykonawcy na
wybór oferty najkorzystniejszej zostanie ostatecznie rozstrzygnięty (bądź na etapie protestu,
bądź na etapie odwołania) poprzez jego oddalenie, to powstaje stan ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, który wyznacza koniec zakazu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 182 ust. 1). Jeżeli natomiast protest wykonawcy na wybór
oferty najkorzystniejszej zostanie ostatecznie rozstrzygnięty (bądź na etapie protestu, bądź na
etapie odwołania) poprzez jego uwzględnienie, to wykonawca, który złożył ofertę pierwotnie
uznana za najkorzystniejsza, nie może protestować na czynność zamawiającego (ponowna

ocenę ofert), wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w

postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 6). Jeżeli natomiast
zamawiający dokona ponownie wyboru oferty na podstawie tych samych przesłanek to nie
można odmówić prostującemu wcześniej wykonawcy prawa do wniesienia protestu. Gdyby
przyjąć inny wariant należałoby uznać, że wykonawca związany jest nie tylko sentencją
wcześniejszego wyroku KIO (w tej sprawie wyroku z 14 lutego 2008 r.), ale również i jego
uzasadnieniem, a zatem nie mogłaby Akademia Medyczna dokonywać czynności w dniu 30
maja 2008 r. powołując się na wcześniejsze okoliczności.

Zaznaczyć należy, że w tej sprawie, Zamawiający nie dokonał czynności badania i
oceny ofert zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w szczególności nie dokonał
oceny ofert według wskazań, jakie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z 14 lutego 2008 r. (na
obowiązek uwzględnienia również uzasadnienia tego wyroku wskazuje wyraźnie KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 16 maja 2008 r.). Zaskarżone przez Drager Polska sp. z o.o.
rozstrzygnięcie KIO prowadzi do uznania, że Zamawiający nie tylko może nie wykonać
wyroku KIO. Rację ma skarżący wskazując, że negatywne konsekwencje takich działań
powinien ponosić Zamawiający. W związku jednak z wyrokiem KIO z 4 lipca 2008 r.

konsekwencje działań Zamawiającego poniósł Skarżący, bo według wyroku KIO został
pozbawiony środków ochrony prawnej na czynność Zamawiającego wykonaną niezgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Zaznaczyć musi Sąd Okręgowy te okoliczności bo o ostatecznym oddaleniu skargi na
wyrok KIO z 4 lipca 2008 r. decyduje prowadzenie postępowania dowodowego i ocena, że
okoliczności faktyczne na których oparła się Izba przy wyrokowaniu z dnia 14 lutego 2008 r.
prowadzą do innych wniosków. Ostatecznie więc - pomimo w części błędnego uzasadnienia
- wyrok KIO z dnia 4 lipca 2008 r. odpowiada prawu i musi być utrzymany.

O kosztach Sąd orzekł w myśl przepisu art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c.
oraz § 10 ust 1 pkt 4 I § 12 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28
września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu. Orzekając o kosztach uwzględnić musiał Sąd również art. 107 zdanie 3 k.p.c. Nie
widzi bowiem Sąd szczególnej podstawy przyznania zwrotu kosztów interwenientom (a w
tych rolach co do różnych skarg występowali uczestnicy Promed S.A. i Drager Polska sp. z
o.o.) w sytuacji gdy w pismach swych w istocie odwoływali się do stanowiska
zamawiającego i to stanowisko popierali.