j Sygnatura akt. X Ga 227/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w następującym składzie:
Przewodniczący:    SSO Janusz Kaspryszyn

SSO Ewa Gonczarek

SSR (del) Renata Szczerbowska (spr)

Protokolant: Dominika Oibert

po rozpoznaniu w dniu 9 września 2009 r., we Wrocławiu

na rozprawie sprawy ze skarg

1.    Konsorcjum Impel Cleaning Sp. / o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider), Hospital Serwis Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu,

2.    N1RO Sp. z o.o. w Lubinie,

przy udziale Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu , Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2009 r. sygn akt KIO /UZP 749/09, KIO/UZP
761/09, KIO/UZP 762/09, KIO/UZP 785/09

I.    oddala skargę Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider).
Hospital Serwis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;

II.    oddala skargę Nirosp. z o.o. w Lubinie;

III.    zasądza od Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider),
Hospital Serwis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu koszty zastępstwa
procesowego w kwocie 900 zł;

IV.    zasądza od Niro Sp. z o.o. w Lubinie na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala

Sygnatura akt X Ga 227/09

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu - prowadził w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę całodobowego kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji oraz transportu
wewnętrznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 243-323790. W dniu 8
maja 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej
Konsorcjum IMPEL).

W dniu 18 maja 2009 wykonawca NIRO Sp. z o.o. wniósł protest między innymi na
zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia Konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Spółdzielni
Inwalidów NAPRZÓD z powodu niespełnienia przez nie warunków udziału w postępowaniu,
a także na zaniechanie odrzucenia ofert tych podmiotów z powodu ich niezgodności z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wybór oferty Konsorcjum IMPEL jako
najkorzystniejszej.

W szczególności protestujący podniósł w stosunku do Konsorcjum IMPEL zarzut
braku w ofercie dokumentów potwierdzających doświadczenie i wykształcenie Anny
Lipińskiej zaproponowanej na stanowisko szkoleniowca i Sebastiana Miedzińskiego
zaproponowanego na stanowisko technologa sprzątania (na wezwanie zamawiającego
Konsorcjum przedstawiło wyłącznie dokumenty dotyczące wykształcenia). Poza tym.
zdaniem protestującego, Konsorcjum, wbrew wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, nie podało ilości materiałów przeznaczonych do wykonania zadania.

Natomiast w stosunku do Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD, NIRO Sp. z o.o.
podniosła zarzuty: przedłożenia na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
dotyczących kwalifikacji osób wskazanych jako brygadzista i szkoleniowiec, dokumentów
dotyczących innych niż pierwotnie wybrane osoby (zdaniem protestującego wykonawca nie
miał prawa do zmiany osób wskazanych pierwotnie, a nadto dokonana zmiana świadczy o
tym, że w chwili składania oferty wykonawca nie dysponował personelem umożliwiający

realizację zadania). Nadto protestujący wskazał, iż oferent ten nie dołączył, mimo wezwania
zamawiającego, dokumentów świadczących o posiadaniu przez Bogusławę Gamrot,
zaproponowanej w wyniku wezwania na stanowisko szkoleniowca, doświadczenia
pedagogicznego, nie wykazał także w dalszym ciągu doświadczenia pedagogicznego
Adrianny Pawlas, zaproponowanej pierwotnie na stanowisko szkoleniowca. Poza tym NIRO
Sp. z o.o. podniosła zarzut, że zadania przedstawione przez Spółdzielnię w wykazie zadań
zrealizowanych są zadaniami niezakończonymi, co oznacza, że Spółdzielnia nie wykazała się
niezbędnym do realizacji zadania doświadczeniem.

W oparciu o powyższe zarzuty, protestujący wniósł o wykluczenie obu wykonawców,
o odrzucenie ich ofert oraz o dokonanie ponownej oceny pozostałych ofert.

Zarówno Konsorcjum IMPEL, jaki Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD zgłosiły
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 maja 2009 r. poprzez jego uwzględnienie
i zobowiązanie się do ponownego badania i oceny ofert, przy czym uwzględnił zarzuty: braku
przedstawienia przez Konsorcjum IMPEL dokumentów potwierdzających kwalifikacje Anny
Lipińskiej oraz Sebastiana Miedzińskiego, braku wskazania w wykazie materiałów ich ilości
potrzebnej do wykonania usługi oraz zarzut nieprzedstawienia przez Spółdzielnię
dokumentów potwierdzających doświadczenie Bogusławy Gamrot - osoby zaproponowanej
na stanowisko szkoleniowca. Za niezasadny uznał natomiast zamawiający zarzut dotyczący
niewykazania przez Spółdzielnię Inwalidów NAPRZÓD niezbędnego do realizacji zadania
doświadczenia.

Protestujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem zamawiającego i w dniu 5 czerwca
2009 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (w sprawie zarejestrowanej
następnie przed Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO/UZP 749/09) zarzucając
zamawiającemu naruszenie art.183 ust.5, art.7 ust.l, art.24 ust.l pkt 10 w zw. z art.22 ust.l
pkt 2 i 3, art.89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 26 ust.3, art.8 ust. 1 i 3 oraz art.87 ust.l ustawy Prawo
zamówień publicznych(yyzę). W uzasadnieniu NIRO Sp. z o.o. podniosła, że zamawiający -
mimo uwzględnienia części zarzutów - zaniechał wykluczenia Konsorcjum IMPEL oraz
Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD z udziału w postępowaniu oraz podtrzymała zarzuty braku
dokumentów poświadczających kwalifikacje szkoleniowca w ofercie Konsorcjum IMPEL
oraz nie wskazania przez tego wykonawcę ilości materiałów przeznaczonych do realizacji
zamówienia, a także - w stosunku do Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD - zarzut
niewykazania, ze szkoleniowiec posiada doświadczenie pedagogiczne oraz
nieudokumentowania doświadczenia tego wykonawcy niezbędnego do realizacji zadania.

W oparciu o powyższe zarzuty NIRO SP. z.o.o. ponowiła żądania zawarte w proteście.

Poza tym, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu NIRO Sp. z o.o., w dniu 5
czerwca 2009 r. odwołanie wniosło również Konsorcjum IMPEL (sygnatura akt KIO/UZP
761/09), zarzucając zamawiającemu: naruszenie art.24 ust.1 pkt 10 oraz ust.2 pkt 3 Ustawy
Prawo o zamówieniach publicznych poprzez uznanie że Konsorcjum IMPEL nie przedstawiło
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zarazem
naruszenie tych samych przepisów poprzez nieuwzględnienie żądania wykluczenia
Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD z powodu nieprzedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w zakresie posiadania doświadczenia
koniecznego do realizacji zamówienia, ą także zarzut naruszenia art.89 ust.l pkt 2 ustawy pzp
poprzez uznanie, że treść oferty Konsorcjum IMPEL nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz poprzez nieuwzględnienie żądania odrzucenia oferty
Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD, mimo że treść jej oferty nie odpowiadała tym warunkom.
W uzasadnieniu Konsorcjum IMPEL w szczególności podniosło, ze w Specyfikacji brak było
opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zaproponowanych do realizacji
zadania odnoszącego się do minimalnego okresu doświadczenia zawodowego, a poza tym
zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów na potwierdzenie takiego doświadczenia
(w załączniku nr 5 Potencjał kadrowy określono jedynie, że wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca lub będzie dysponował, powinien zawierać zgodnie z tabelą dane dotyczące
proponowanego stanowiska, rodzaj uprawnień i potwierdzenie kwalifikacji oraz że do wykazu
należy dołączyć pod rygorem odrzucenia oferty kopie dokumentu potwierdzającego
wymagane kwalifikacje). Zdaniem skarżącego, wobec braku wymogu posiadania przez
zaproponowane osoby określonego doświadczenia zawodowego, nieuprawnione było
rozszerzalne warunków o obowiązek przedstawienia dokumentów potwierdzających tę
okoliczność.

W oparciu o powyższe zarzuty Konsorcjum IMPEL wniosło o uchylenie czynności
uwzględnienia protestu przez zamawiającego w zakresie dotyczącym żądania wykluczenia
Konsorcjum IMPEL z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu
oddalenia protestu w zakresie dotyczącym żądania wykluczenia Konsorcjum IMPEL i
odrzucenia jego oferty oraz uwzględnienia protestu w zakresie wykluczenia Spółdzielni
Inwalidów NAPRZÓD z postępowania i odrzucenia jej oferty, a także o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności uchylenia wyboru oferty Konsorcjum IMPEL jako
najkorzystniej szej.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego udział zgłosiła
Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD oraz NIRO Sp. z o.o.

Również Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD w dniu 5 czerwca 2009 r. wniosła
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu NIRO Sp. z o.o. (sygnatura akt KIOZUZP 785/09),
podnosząc, że dokumenty dotyczące doświadczenia pedagogicznego osoby zaproponowanej
na stanowisko szkoleniowca zostały złożone na wezwanie zamawiającego w dniu 9 marca
2009 r.. Poza tym wywodziła, że wykaz osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi ich
kwalifikacje stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w rozumieniu art.25 ust.l ustawy pzp, zatem braki w zakresie tych dokumentów podlegały
uzupełnieniu lub poprawieniu w trybie art.26 ust.3 ustawy, a co za tym idzie możliwe było
poprawienie wykazu poprzez wskazanie w nim osób spełniających warunki, w tym wskazanie
Bogusławy Gamrot, jako osoby posiadającej kwalifikacje wymagane na stanowisku
szkoleniowca.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum IMPEL oraz NIRO Sp. z o.o..

Protest na czynności zamawiającego wniosła także w dniu 18 maja 2009 r.
Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD, zarzucając między innymi: dokonanie czynności oceny
oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.91 ust.l ustawy pzp poprzez
wybór wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy,
a którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art.89 ust.l pkt 5 ustawy oraz - jako
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - na podstawie art.89 ust.l
pkt 2 ustawy pzp.

W uzasadnieniu protestu Spółdzielnia podniosła, że Konsorcjum IMPEL - mimo
wezwania - nie złożyło dokumentów potwierdzających wykształcenie osób wymienionych w
wykazie. W oparciu o powyższe zarzuty Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD wniosła o
uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny i
wyboru ofert, a także o wykluczenie i odrzucenie oferty Konsorcjum IMPEL.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia przez Spółdzielnię Inwalidów
NAPRZÓD protestu przystąpienie zgłosiło Konsorcjum IMPEL oraz NIRO Sp. z o.o.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 maja 2009 r. przez jego uwzględnienie i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający
przyznał, ze osoba zatrudniona na stanowisku szkoleniowca powinna legitymować się
doświadczeniem pedagogicznym oraz przygotowaniem specjalistycznym w zakresie higieny
szpitalnej i zakażeń szpitalnych oraz uznał, że Konsorcjum IMPEL, mimo wezwania do
uzupełnienia braków oferty, nie przedstawiło dokumentów potwierdzających doświadczenie
pedagogiczne osoby wskazanej na stanowisko szkoleniowca.

Z tą decyzją zamawiającego nie zgodziło się Konsorcjum IMPEL i w dniu 5 czerwca
2009 r. wniosło odwołanie(sygnatura akt KIO/UZP 762/09), w którym zarzuciło
zamawiającemu naruszenie: art.24 ust.l pkt 10 i art.24 ust.2 pkt 3 ustawy pzp poprzez
uznanie, że Konsorcjum nie przedstawiło dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz naruszeniu art.89 ust.l pkt 2 ustawy poprzez
uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący się wniósł o uchylenie czynności uwzględnienia protestu w zakresie żądania
wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu
oddalenia protestu w zakresie żądania wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty, a
także nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uchylenia wyboru oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego udział zgłosili
Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD oraz NIRO Sp. z o.o..

Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. w połączonych do wspólnego rozpoznania i
rozstrzygnięcia sprawach o sygnaturach akt KIO/UZP 749/09, KIO/UZP 761/09, KIO/UZP
762/09, KIO/UZP 785/09, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołań NIRO Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublinie, Konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i Hospital Serwis Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Spółdzielni Inwalidów
NAPRZÓD w Krakowie od rozstrzygnięcia obu protestów przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, uwzględniła w pkt I wyroku odwołanie NIRO Sp. z
o.o. (KIO/UZP 749/09) oraz Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD (KIO/UZP 785/09) i
nakazała zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, a także w pkt
II wyroku oddaliła odwołania Konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Sp. z o.o. (KIO/UZP 761/09 i KIO/UZP 762/09).

Rozpoznając połączone sprawy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść złożonych ofert oraz wzięła pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w protestach, odwołaniach,
rozstrzygnięciach protestów, przystąpieniach oraz złożone w trakcie postępowania. Na
podstawie wskazanych dokumentów ustaliła i zważyła, że wszyscy odwołujący się
legitymowali się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust.l ustawy pzp, uprawniającym
do wniesienia środków ochrony prawnej.

W przedmiocie zarzutu NIRO Sp. z o.o., dotyczącego niezłożenia przez Konsorcjum
IMPEL dokumentów potwierdzających doświadczenie Anny Lipińskiej oraz Sebastiana
Miedzińskiego (który został przez zamawiającego uwzględniony w zakresie braku
dokumentów potwierdzających doświadczenie pedagogiczne szkoleniowca, a który został
podtrzymany przez NIRO Sp. z o.o. na etapie odwołania), Izba postanowiła poddać ten zarzut
rozpoznaniu.

Izba zważyła, że osobą zaproponowaną przez Konsorcjum IMPEL na stanowisko
szkoleniowca, według załącznika nr 5 - Potencjał kadrowy, była Anna Lipińska. Wobec
wszystkich osób zaproponowanych do realizacji zadania, zamawiający wymagał w pkt V ppkt
1.2) lit b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia legitymowania się wykształceniem
minimum średnim medycznym lub ogólnym oraz specjalistycznym w zakresie przedmiotu
zamówienia potwierdzonego stosownymi dokumentami takimi jak certyfikaty i dyplomy. Od
osoby zaproponowanej na stanowisko szkoleniowca zamawiający wymagał dodatkowo
doświadczenia pedagogicznego oraz przygotowania specjalistycznego w zakresie higieny
szpitalnej i zakażeń szpitalnych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków zamawiający
wymagał przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował, a które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia. W złożonym wykazie
Konsorcjum IMPEL oświadczyło, że Anna Lipińska posiada uprawnienia trenera
wewnętrznego, czego potwierdzeniem miał być certyfikat wystawiony w dniu 20
października 2006 r., załączony do wykazu. W dniu 4 marca 2009 r. zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, wskazując na brak potwierdzenia wykształcenia
ogólnego i przygotowania Anny Lipińskiej w zakresie higieny szpitalnej i zakażeń
szpitalnych. Pismem z dnia 9 marca 2009 r. Konsorcjum przekazało zamawiającemu
zaświadczenie o ukończeniu kursu dla brygadzistów, certyfikat o ukończeniu szkolenia z
zakresu kontroli zakażeń szpitalnych, zaświadczenie o ukończeniu szkoleń: Technologia i
organizacja pracy oraz Higiena szpitalna i profilaktyka zakażeń, świadectwo dojrzałości z
dnia 28 maja 1982 r., dyplom ukończenia studium wychowania przedszkolnego z dnia 9
lutego 1985 r.. W ocenie Izby przedstawione dokumenty nie potwierdzały doświadczenia
pedagogicznego Anny Lipińskiej. Zdaniem Izby przez doświadczenie należało rozumieć
ugruntowaną umiejętność, praktykę w danej dziedzinie. W ocenie Izby, chociaż warunek
postawiony przez zamawiającego był jednoznaczny, to z uwagi na fakt, że zamawiający nie
określił, jak długie dana osoba powinna posiadać doświadczenie, nawet jeden dzień praktyki
wykazany w danej dziedzinie, stanowiłby o potwierdzeniu spełnienia warunku. Jednakże
zamawiający w piśmie z dnia 4 marca 2009 r. nie wskazał na taki brak w dokumentach
dotyczących Anny Lipińskiej i dlatego zobowiązany jest do wypełnienia w tym zakresie
obowiązku wezwania, wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Podobnie w przypadku Sebastiana Miedzińskiego, wskazanego w ofercie Konsorcjum
IMPEL na stanowisko technologa sprzątania, na którym to stanowisku zamawiający wymagał
przygotowania specjalistycznego w zakresie higieny szpitalnej i zakażeń szpitalnych,
Konsorcjum oświadczyło, że Sebastian Miedziński posiada uprawnienia instruktora i trenera,
co miały poświadczyć zaświadczenia nr 8/1/106/2001 o ukończeniu kursu pedagogicznego dla
instruktorów praktycznej nauki zawodu w zakładach pracy oraz nr 1579/2002 o ukończeniu
szkolenia o zawodowych zagrożeniach biologicznych i chemicznych w służbie zdrowia, a
także certyfikat ukończenia szkolenia z zakresu zakażeń szpitalnych, utrzymania czystości w
poszczególnych strefach szpitala, optymalizacji technik sprzątania w szpitalach oraz o zdaniu
egzaminu z zakresu higieny przy produkcji żywności. W dniu 4 marca 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących Sebastiana Miedzińskiego
potwierdzających doświadczenie pedagogiczne i wykształcenie ogólne. Zdaniem Izby zakres
tego wezwania wykraczał poza warunki pkt V pakt 1.2) lit b Specyfikacji, jednak - skoro
wezwanie nie zostało oprotestowane przez wykonawcę - pozostawało w mocy. W
odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum IMPEL wskazało na dokumenty: zaświadczenia nr
8/1/106/2001 o ukończeniu kursu pedagogicznego dla instruktorów praktycznej nauki zawodu
w zakładach pracy oraz świadectwo maturalne. Izba uznała, że dokumenty te nie potwierdzają
posiadania przez Sebastiana Miedzińskiego doświadczenia pedagogicznego oraz że
informacji o posiadanym doświadczeniu nie zawiera także wykaz osób.

W przedmiocie zarzutu NIRO Sp. z o.o. odnośnie niezgodności oferty Konsorcjum
IMPEL z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z powodu niepodania ilości
materiałów przeznaczonych do wykonania zadania (podtrzymanego w odwołaniu pomimo
jego uwzględnienia przez zamawiającego), Izba uznała, że wobec wyraźnego wymogu
wskazania ilości materiałów przewidzianej do realizacji zamówienia, zawartego w pkt VIII
ppkt 3 Specyfikacji oraz braku określenia tej ilości przez Konsorcjum IMPEL, był on
zasadny. Jednocześnie Izba uznała, że plan higieny nie stanowi dokumentu podlegającego
uzupełnieniu w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp, zawiera on bowiem informacje na temat
sposobu wykonania zamówienia, stanowi zatem treść oferty, która nie może być w
jakikolwiek sposób modyfikowana (art.87 ust.l ustawy pzp).

W przedmiocie zarzutu NIRO Sp. z o.o. odnośnie niewykazania przez Spółdzielnię
Inwalidów NAPRZÓD spełnienia warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie
Brygidy Jeleń i Adrianny Pawlas, wskazanych na stanowiska brygadzisty i szkoleniowca,
Izba uznała, że wobec osób zaproponowanych do realizacji zamówienia, zamawiający
wymagał w pkt V ppkt 1.2) lit b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
legitymowania się wykształceniem minimum średnim medycznym lub ogólnym oraz
specjalistycznym w zakresie przedmiotu zamówienia potwierdzonego stosownymi
dokumentami takimi jak certyfikaty i dyplomy. W stosunku do brygadzisty zamawiający
postawił dodatkowo wymaganie przygotowania w zakresie higieny szpitalnej, natomiast o
osoby zaproponowanej na stanowisko szkoleniowca wymagał dodatkowo doświadczenia
pedagogicznego oraz przygotowania specjalistycznego w zakresie higieny szpitalnej i zakażeń
szpitalnych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków zamawiający wymagał
przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca dysponuje lub będzie dysponował, a które
będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia. Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD w
złożonym wykazie osób wskazała na zaświadczenie o ukończeniu przez Brygidę Jeleń
szkolenia z zakresu higieny szpitalnej oraz na świadectwo ukończenia liceum medycznego,
dyplom ukończenia wyższych studiów o kierunku pedagogicznym i świadectwo ukończenia
studiów podyplomowy przez Adriannę Pawlas. Pismem z dnia 4 marca 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie przygotowania
specjalistycznego w zakresie zakażeń szpitalnych i wykształcenia ogólnego Brygidy Jeleń
oraz doświadczenia pedagogicznego Adrianny Pawlas. Odpowiadając na wezwanie
zamawiającego, Spółdzielnia załączyła do pisma z dnia 9 marca 2009 r. zmodyfikowany
wykaz osób, w którym w miejsce Brygidy Jeleń wskazana została Krystyna Maksymowicz, z
kolei w miejsce Adrianny Pawlas - Bogusława Gamrot. W wykazie wykonawca oświadczył,
że Krystyna Maksymowicz posiada wykształcenie medyczne oraz odbyła szkolenia z zakresu
higieny szpitalnej oraz zakażeń szpitalnych. Co do Bogusławy Gamrot, Spółdzielnia
wskazała, że posiada ona wykształcenie medyczne i pedagogiczne, a także że odbyła i
prowadziła szkolenia z zakresu higieny szpitalnej. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom NIRO
Sp. z o.o., wskazanie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów innych niż
pierwotnie osób do realizacji zamówienia było w pełni uprawnione. Izba wskazała, że
stanowisko to jest ugruntowane zarówno w orzecznictwie Izby, jak i sądów okręgowych.
Zgodnie z art.26 ust. 3 zd.2 ustawy pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zdaniem Izby, NIRO Sp. z o.o., stawiając
zarzut, nie przedstawiła dowodu na poparcie swoich twierdzeń o braku dysponowania przez
Spółdzielnię odpowiednimi na przedmiotowe stanowiska osobami. Poza tym, Izba
stwierdziła, ze złożone przez Spółdzielnię w uzupełnieniu dokumenty potwierdzały spełnienie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a dotyczących brygadzisty i
szkoleniowca. Co do doświadczenia pedagogicznego Bogusławy Gamrot, zdaniem Izby,
z uwagi na brak wymogu odnośnie czasu trwania doświadczenia, posiadanie jakiegokolwiek
okresu doświadczenia pedagogicznego stanowiło o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu. Za wystarczające potwierdzenie posiadania doświadczenia pedagogicznego
przez Bogusławę Gamrot, Izba uznała zaświadczenia uczestników szkoleń prowadzonych
przez tę osobę o ich ukończeniu.

Co do zarzutu nie wykazania przez Spółdzielnię Inwalidów NAPRZÓD warunku
wykazania doświadczenia, Izba zwróciła uwagę, że warunek postawiony przez
zamawiającego miał treść: wykonanie co najmniej jednego zamówienia odpowiadającego
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o łącznej
powierzchni powyżej 20 000 m², obejmującego wszystkie strefy reżimu sanitarnego,
realizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Izba uznała, że warunki określone przez zamawiającego nie mogły pozostawać w
sprzeczności z warunkami ustawowymi (art.22 ust.2 pkt 2 ustawy pzp). Poza tym powołała §1
ust.l pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te powinny być składane, według którego, zamawiający może wymagać od wykonawców
złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że dostawy te lub usługi zostały wykonane należycie. Izba
zważyła, że zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia żądał
dokumentu zgodnego z opisanym w ww. rozporządzeniu. Spółdzielnia spełniła wymagania
wykazując dwa zamówienia polegające na kompleksowym sprzątaniu szpitala realizowane na
rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej i Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
będących w trakcie realizacji.

Konkludując, Izba stwierdziła, że odwołanie NIRO Sp. z o.o. w zakresie zarzutów
dotyczących Konsorcjum zasługiwało na uwzględnienie. Poza tym uznała, że z uwagi na
stwierdzenie, że Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD wykazała wymagany przez
zamawiającego potencjał kadrowy, jej odwołanie zasługiwało również na uwzględnienie. Izba
uznała także, że ze względu na potwierdzenie się zarzutów NIRO Sp. z o.o. w stosunku do
Konsorcjum IMPEL w zakresie niewykazania posiadania odpowiedniego potencjału
kadrowego oraz niewskazania ilości materiałów koniecznych do realizacji zamówienia, na
podstawie art. 191 ust.l a ustawy pzp, odwołanie Konsorcjum nie zasługiwało na
uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum IMPEL w odwołaniu od
rozstrzygnięcia protestu Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD, Izba uznała analogicznie, że ze
względu na potwierdzenie się zarzutów w stosunku do Konsorcjum IMPEL w zakresie
niewykazania posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego, na podstawie art. 191 ust.l a
ustawy pzp, odwołanie Konsorcjum od rozstrzygnięcia protestu Spółdzielni nie zasługiwało
na uwzględnienie.

Od rozstrzygnięcia Izby skargę złożyła NIRO SP. z o.o., sprzeciwiając się
nieuwzględnieniu przez Izbę odwołania w przedmiocie odmowy wykluczenia Spółdzielni
Inwalidów NAPRZÓD z udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu NIRO wskazała, że Izba
winna nakazać wykluczenie Spółdzielni z powodu niewykazania doświadczenia
pedagogicznego Bogusławy Gamrot - osoby przewidzianej na stanowisko szkoleniowca.
Skarżący powołał się przy tym na Rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 3 lutego
2006 r. w sprawie uzyskiwania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej, z którego wynika, że
minimalny czas szkolenia to 5 h.. Zdaniem skarżącego, Bogusława Gamrot nie prowadziła w
rzeczywistości działalności szkoleniowej. Ponadto skarżący podtrzymał zarzuty dotyczące
niedopuszczalności zmiany osób wskazanych pierwotnie w wykazie. Jego zdaniem zmiana
taka prowadzi do naruszenia wynikającej z art.7 ustawy pzp zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, z uwagi na to, że w istocie wykonawca nie dokumentuje wówczas
potencjału osobowego na dzień składania ofert, ale na dzień wyznaczony w wezwaniu. Poza
tym, w ocenie skarżącego, skoro Bogusława Gamrot jest zatrudniona w ZOZ w Pszczynie, to
Spółdzielnia nie ma możliwości wskazywania jej jako swojej pracownicy odpowiedzialnej za
przeprowadzanie szkoleń. Sprawę zarejestrowano pod sygnaturą akt X Ga 229/09.

Konsorcjum IMPEL w dniu 20 lipca 2009 r. wniosło skargę na rozstrzygnięcie Izby w
sprawie o sygnaturze akt KIO /UZP 749/09 w części, w jakiej uwzględniło ono odwołanie
NIRO Sp. z o.o. oraz nakazało zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i
oceny ofert, a także w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach. Skarżący zarzucił orzeczeniu
naruszenie:

-    art.7 ust.l ustawy pzp w zw. z art.6 kc poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;

-    art.24 ust.l pkt 10 i ust.2 pkt.3 pzp poprzez uznanie przez KIO, że protestujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

-    art. 89 ust.l pkt 2 w zw. z art.87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, że treść oferty
Konsorcjum IMPEL nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

-    art. 188 ust.7 ustawy pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający KIO granic
swobodnej oceny dowodów;

-    art. 190 ust.2 ustawy pzp poprzez wydanie przez skład orzekający KIO wyroku bez
rozpoznania istoty sprawy;

-    art. 191 ust.6 ustawy pzp poprzez błędne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego;

-    art. 14 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania instytucji prawa cywilnego, co do
oświadczeń woli.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez oddalenie odwołania NIRO Sp. z o.o. w całości z zakresie dotyczącym zarzutów
wobec skarżącego, zmianę wyroku poprzez uwzględnienie odwołania NIRO Sp. z o.o. w
zakresie dotyczącym zarzutów wobec Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD oraz przyznanie
skarżącemu kosztów postępowania przed KIO oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów
procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że wykazał dysponowanie odpowiednim
potencjałem kadrowym. Podniósł, że zamawiający oczekiwał od wykonawców załączenia do
oferty wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia. Natomiast w załączniku nr 5 w odniesieniu do brygadzistów,
technologa i osoby odpowiedzialnej za szkolenia zamawiający zażądał podania w tabelce
imienia i nazwiska, proponowanego stanowiska, rodzaju uprawnień i potwierdzenia
kwalifikacji, a także określił, że do wykazu należy dołączyć pod rygorem odrzucenia oferty
kopię dokumentu potwierdzającego wymagane kwalifikacje. Zdaniem skarżącego, oznaczało
to, że zamawiający w istocie nie postawił warunku udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu przez wykonawców, iż osoby przewidziane do szkolenia personelu muszą mieć
konkretne doświadczenie pedagogiczne w tym zakresie i legitymować się jakimś
dokumentem to potwierdzającym. Skarżący zarzucił, że Izba mylnie uznała, że informacja o
doświadczeniu pedagogicznym musi być potwierdzona dokumentem. Całokształt zapisów
specyfikacji wskazuje, że oświadczenie wykonawcy, że przewidziane przez niego osoby do
prowadzenia szkoleń posiadają jakiekolwiek doświadczenie oznacza, że warunki udziału w
tym zakresie zostały spełnione. Podobnie w przypadku Sebastiana Miedzińskiego,
wystarczające było oświadczenie wykonawcy. Poza tym, skarżący podniósł, że mimo że KIO
uznała, że zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów wykraczał poza warunki określone
w specyfikacji, to jednocześnie niesłusznie oceniła, że wykonawca powinien taki warunek
spełnić. Skoro zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów dla wykazania
doświadczenia zawodowego na etapie składania ofert, to nie mógł później - w trakcie
postępowania -tych warunków rozszerzać. W dalszej kolejności, skarżący sprzeciwił się
uwzględnieniu przez KIO zarzutu NIRO Sp. z o.o. dotyczącego niezgodności oferty
Konsorcjum IMPEL ze specyfikacją z powodu niepodania ilości materiałów przeznaczonych
do wykonania zadania. Zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII pkt 3 ppk 2 specyfikacji do
oferty należało dołączyć plan higieny uwzględniający dobór sprzętów i materiałów z
podaniem ilości przewidzianej do realizacji zamówienia. Wykonawca przedstawił wykaz
sprzętu, obejmujący ilość potrzebnych materiałów, tym bardziej, że zdaniem skarżącego -
wykazanie danego sprzętu lub środka w ofercie bez jednoczesnego wskazania jego ilości,
oznacza zaproponowanie co najmniej jednej sztuki tego urządzenia lub środka. Poza tym,
wykonawca zarzucił, że KIO uznając treść oferty za niezgodną ze specyfikacją powinna
jednocześnie wypowiedzieć się czy stwierdzona różnica dotyczy istotnych warunków
zamówienią tylko takie uchybienia powodują bowiem zgodnie z art.89 ust. 1 pkt ustawy pzp
odrzucenie oferty. Nadto, skoro zamawiający i KIO w uzasadnieniu wyroku - potwierdzili, że
w praktyce warunki realizacji usługi będą ulegały licznym modyfikacjom, przedstawienie
ilości materiałów w planie nie było konieczne. Co do oceny przez KIO zarzutów wobec
Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD, wykonawca zarzucił, że Izba błędnie uznała, że
Spółdzielnia spełniła warunek wykazania doświadczenia niezbędnego do realizacji zadania.
Jego zdaniem nie mogła w tym celu powoływać się na będące jeszcze w realizacji kontrakty.

Sprawę zarejestrowano pod sygnaturą akt X Ga 227/09.

Konsorcjum IMPEL w dniu 20 lipca 2009 r. wniosło również skargę na
rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygnaturze akt KIO /UZP 761/09 w części, w jakiej oddaliło
ono odwołanie skarżącego i zarzuciło naruszenie:

-    art.7 ust.l ustawy pzp w zw. z art.6 kc poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;

-    art.24 ust.l pkt 10 i ust.2 pkt.3 pzp poprzez uznanie przez KIO, że protestujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

-    art. 89 ust.l pkt 2 w zw. z art.87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, że treść oferty
Konsorcjum IMPEL nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

-    art. 188 ust.7 ustawy pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający KIO granic
swobodnej oceny dowodów;

-    art. 190 ust.2 ustawy pzp poprzez wydanie przez skład orzekający KIO wyroku bez
rozpoznania istoty sprawy;

-    art.191 ust.6 ustawy pzp poprzez błędne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego;

-    art. 14 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania instytucji prawa cywilnego, co do
oświadczeń woli.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uwzględnienie odwołania Konsorcjum IMPEL, zasądzenie od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżący podniósł analogiczne argumenty, jak w skardze w sprawie o
sygnaturze X Ga 227/09.

Skargę zarejestrowano pod sygnaturą akt X Ga 230/09.

Konsorcjum IMPEL w dniu 20 lipca 2009 r. wniosło również skargę na
rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygnaturze akt KIO /UZP 762/09 w całości i zarzuciło
naruszenie:

-    art.7 ust.l ustawy pzp w zw. z art.6 kc poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;

-    art.24 ust.l pkt 10 i ust.2 pkt.3 pzp poprzez uznanie przez KIO, że protestujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

-    art. 89 ust.l pkt 2 w zw. z art.87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, że treść oferty
Konsorcjum IMPEL nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

-    art. 188 ust.7 ustawy pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający KIO granic
swobodnej oceny dowodów;

-    art. 190 ust.2 ustawy pzp poprzez wydanie przez skład orzekający KIO wyroku bez
rozpoznania istoty sprawy;

-    art. 191 ust.6 ustawy pzp poprzez błędne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uwzględnienie odwołania Konsorcjum IMPEL, zasądzenie od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżący podniósł analogiczne argumenty, jak w skardze w sprawie o
sygnaturze X Ga 227/09, w zakresie dotyczącym doświadczenia pedagogicznego
szkoleniowca. Skarżący podniósł także z ostrożności procesowej, iż podtrzymuje swoje
stanowisko w przedmiocie niewskazania płynu dezynfekcyjnego w planie higieny, mimo
uwzględnienia jego stanowiska przez KIO.

Skargę zarejestrowano pod sygnaturą akt X Ga 228/09.

Sprawy X Ga 227/09, X Ga 228/09, X Ga 229/09 i X Ga 230/09, Sąd połączył do
wspólnego rozpoznania i prowadził pod sygnaturą X Ga 227/09.

Mimo złożenia przez Konsorcjum IMPEL skargi w trzech pismach Sąd uznał, że w
istocie stanowią one jedną skargę, gdyż w sprawie zapadł jeden wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej rozstrzygający łącznie wszystkie odwołania.

Sąd zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, iż mimo złożenia przez Konsorcjum IMPEL skargi w
trzech pismach Sąd Okręgowy uznał, że w istocie stanowią one jedną skargę, gdyż w sprawie
zapadł jeden wyrok Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygający łącznie wszystkie odwołania.

Również wniosek Spółdzielni Inwalidów Naprzód o odrzucenie skargi NIRO sp.z.o.o. nie
zasługiwał na uwzględnienie, gdyż z treści tej skargi wynika, iż Niro sp.o.o. nie zaskarża
uzasadnienia wyroku KIO, a w istocie rozstrzygniecie polegające na nie uwzględnieniu przez
Izbę żądania zawartego w odwołaniu w zakresie wykluczenia Spółdzielni Inwalidów Naprzód
i zaniechania odrzucenia jej oferty. Samo uwzględnienie odwołania NIRO sp.z.o.o. jedynie w
zakresie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oznacza negatywne stanowisko Izby co
do pozostałych żądań odwołania, zatem nie sposób uznać, iż w sprawie brak jest
rozstrzygnięcia podlegającego zaskarżeniu.

W ocenie Sądu skarga Konsorcjum IMPEL, jak również skarga NIRO Sp. z o.o. z
siedzibą Lubinie, podlegały oddaleniu jako niezasadne.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu niewykazania przez Konsorcjum
IMPEL dysponowania potencjałem kadrowym, ocenianym jako wstępny warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd zważył, że na podstawie art.22 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia takiego potencjału technicznego i takich osób. Natomiast,
według art.26 ust.3 pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub którzy dożyli dokumenty
zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Trzeba przy tym podkreślić, że z punktu widzenia procedury udzielania zamówienia
publicznego, czym innym jest przedmiot zamówienia, który będzie wykonywany dopiero po
zawarciu umowy, a czym innym warunek udziału w postępowaniu, którego spełnieniem
wykonawcy mają się wykazać na etapie samej procedury udzielania zamówienia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 584/09). O tym jakich
dokumentów może zamawiający żądać od oferentów już na tym wstępnym etapie
postępowania decyduje Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być złożone. (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r. 06.87.605).

W §1 ust.2 pkt 5 jednoznacznie postanowiono, że w celu potwierdzenia dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może zażądać przedstawienia mu
wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował i które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności.

W jednym z ostatnich orzeczeń (wyroku z dnia 29 kwietnia 2009 r., KIOZUZP 485/09)
Krajowa Izba Odwoławcza, stanęła na stanowisku, że ww. rozporządzenie, stanowiąc o
wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wykracza poza
upoważnienie ustawowe - art.22 ust.l pkt 2 pzp mówi bowiem wyłącznie o potencjale (który
jest warunkiem udziału w postępowaniu), natomiast rozporządzenie wchodzi już w fazę
wykonywania przedmiotu zamówienia (treść oferty). Izba podkreśliła, że wykaz osób jest
jedynie dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
(dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na dzień składania ofert, przy czym
dla zamawiającego na tym etapie istotne jest dysponowanie przez przystępujących do
postępowania wykonawców możliwością zaangażowania osób posiadających określone
uprawnienia, nie zaś dane dotyczące konkretnych osób, które będą realizować zamówienie.

Wykaz służy zaprezentowaniu przez potencjalnych wykonawców posiadanych
zasobów kadrowych potrzebnych do realizacji zamówienia. Nie wymaga się, aby w
rzeczywistości - w razie zawarcia umowy - osoby te uczestniczyły następnie w realizacji
zamówienia. Zrozumiałe jest zatem, że przedstawianie dokumentów dotyczących kwalifikacji
czy doświadczenia tych osób byłoby przedwczesną i zbędną formalnością. W trakcie
realizacji zadania skład osób faktycznie zaangażowanych przez wykonawcę siłą rzeczy może
się zmieniać (zwłaszcza przy zamówieniach długoterminowych). Na etapie oferty istotne jest
jedynie wykazanie potencjalnej możliwości zaangażowania odpowiedniej kadry, nie zaś
udowodnienie okoliczności podjęcia się uczestniczenia w realizacji umowy przez konkretne
osoby.

Ustawodawca nie przewidział uprawnienia zamawiającego do żądania przedłożenia na
tym etapie żadnych innych - poza wykazem - dokumentów (w szczególności zaświadczeń,
dyplomów, świadectw, certyfikatów) dla udowodnienia kwalifikacji i doświadczenia osób
zaproponowanych przez oferentów. Należy przy tym podkreślić, że ten przepis
Rozporządzenia ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem zmiana określonych nim
wymogów w specyfikacji (w szczególności poprzez wprowadzenie dalej idącego obowiązku
przedstawienia innych dokumentów niż zawierający wskazane informacje wykaz), jest
prawnie nieskuteczna.

Wniosek powyższy potwierdza systematyka powoływanego Rozporządzenia (którą
należy uznać za wyraz świadomego zamierzenia prawodawcy). Mianowicie w punkcie 6 tego
samego ustępu §1, określono, że zamawiający może zażądać od potencjalnych wykonawców
przedstawienia dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Z zestawienia obu punktów można wnosić, że pkt 6
stanowi wyjątek w stosunku do generalnej zasady dokumentowania kwalifikacji poprzez
podanie odpowiednich informacji w wykazie oraz że wyjątek ten dotyczy wyłącznie sytuacji,
gdy wymagane do realizacji kwalifikacje przybierają postać uprawnień, których wymóg
posiadania nakładają ustawy.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający wskazał, że oczekuje
od wykonawców załączenia do oferty wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. W załączniku nr 5 w odniesieniu do
brygadzistów, technologa i osoby odpowiedzialnej za szkolenia zamawiający zażądał podania
w tabelce imienia i nazwiska, proponowanego stanowiska, rodzaju uprawnień i potwierdzenia
kwalifikacji, a także określił, że do wykazu należy dołączyć pod rygorem odrzucenia oferty
kopię dokumentu potwierdzającego wymagane kwalifikacje.

Po pierwsze, w ocenie Sądu, zapisy zawarte w specyfikacji przewidywały jedynie
obowiązek udokumentowania kwalifikacji tych osób, nie zaś doświadczenia pedagogicznego.

Przede wszystkim jednak, zamawiający nie był upoważniony do żądania od oferentów
przedstawienia dokumentów dowodzących dysponowania przez nich personelem
posiadającym tak kwalifikacje, jak i doświadczenie pedagogiczne. Po pierwsze -jak wyżej
wskazano - wymóg taki przekraczał granice zakreślone przez ww. rozporządzenie. Posiadanie
doświadczenia pedagogicznego nie ma bowiem charakteru uprawnienia, zwłaszcza zaś
uprawnienia tego rodzaju, które podlegałoby udokumentowaniu wymaganemu przez ustawę.

Po drugie, w ocenie Sądu - gdyby nawet zamawiający miał prawo żądania innych
aniżeli wykaz dokumentów, powinien szczegółowo w specyfikacji sprecyzować, co rozumie
pod pojęciem doświadczenia pedagogicznego i jakie dokumenty mają go potwierdzać.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 09.12.2008 r. w sprawie KIO/UZP 1368/08 (LEX 485682)
„warunek udziału w postępowaniu musi być określony przez zamawiającego w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości. Domniemanie warunku udziału w postępowaniu nie
jest dopuszczalne”. Tymczasem, ze specyfikacji i załącznika nr 5, w żaden sposób nie
wynika, na czym konkretnie miałoby polegać wymagane doświadczenie pedagogiczne
(niejasne jest czy konieczne byłoby zajmowanie stanowiska nauczyciela mianowanego, czy
tylko prowadzenie kursów - nie wiadomo przy tym jakiego rodzaju miałyby to być kursy, czy
wymagane jest doświadczenie w nauczaniu dorosłych, czy wystarczająca byłaby praca z
dziećmi, czy konieczne byłoby nabycie doświadczenia poprzez samodzielne wykonywanie
zawodu związanego z nauczaniem, czy też za równoważne należałoby uznać doświadczenie
nabyte w trakcie praktyk zawodowych podczas studiów pedagogicznych, które ukończyły i
pani Bogusława Gamrat i pani Anna Lipińska (studium wychowania przedszkolnego)) i jaki
dokumenty miałyby go potwierdzać. Interpretacja tego pojęcia przez Izbę była
niedopuszczalna, gdyż w istocie prowadziła do wskazania nowych warunków udziału w
postępowaniu, które w sposób jednoznaczny nie wynikały z SIWZ..

Zdaniem Sądu, rację należy przyznać pełnomocnikowi Konsorcjum IMPEL, który
w skardze argumentował, że w rzeczywistości z samej specyfikacji nie wynikał obowiązek
przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie pedagogiczne osoby
proponowanej na stanowisko szkoleniowca. W ocenie Sądu rację ma pełnomocnik twierdząc,
że Izba mylnie uznała, że zamawiający zażądał w specyfikacji, aby informacja o
doświadczeniu pedagogicznym była potwierdzona dokumentem. Całokształt zapisów
specyfikacji wskazuje, że oświadczenie wykonawcy, że przewidziane przez niego do
prowadzenia szkoleń osoby posiadają jakiekolwiek doświadczenie oznacza, że warunki
udziału w tym zakresie zostały spełnione. Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów
wystosowany przez zamawiającego wykraczał poza warunki określone w Rozporządzeniu i
specyfikacji. Skoro zatem zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów dla wykazania
doświadczenia zawodowego na etapie składania ofert, to tym bardziej nie mógłby później -
już w trakcie postępowania -tych warunków rozszerzać. Oczywiście chybiona jest przy tym
argumentacja Izby, że nieoprotestowanie czynności wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp, oznaczało sanowanie tej czynności, mimo ze
nieprawidłowo nakładała ona na oferentów dodatkowe - poprzednio nieuwzględnione w
specyfikacji - wymagania. Zresztą w rozpoznawanej sprawie, przyjęcie takiej koncepcji
skutków wezwania, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wezwanie do uzupełnienia
braków ma moc samodzielnego kreowania nowych warunków udziału w postępowaniu,
sprzecznych przy tym z powszechnie obowiązującymi przepisami (z §1 ust.2 pkt 5
Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów...).

Skoro zatem Konsorcjum Impel i Spółdzielnia Inwalidów Naprzód złożyły wykazy
osób zgodne z §1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia, zamawiający nie może żądać niczego więcej i
tworzyć w ten sposób nowych warunków udziału w postępowaniu niezgodnych z
obowiązującym prawem.

Odnośnie natomiast oceny zarzutu podniesionego przeciwko Spółdzielni Inwalidów
NAPRZÓD, że w wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów poświadczających
doświadczenie zaproponowanych przez nią osób, wskazała inną niż poprzednio kandydatkę
na stanowisko szkoleniowca, Sąd uznał, ze jest on niezasadny. Zdaniem skarżącego NIRO Sp.
z o.o., zamiana taka miałaby prowadzić do naruszenia art..7 ustawy pzp, z uwagi na to, że
Spółdzielnia nie udokumentowała w ten sposób potencjału osobowego na dzień składania
ofert, a jedynie na dzień wyznaczony w wezwaniu. Sąd podzielił jednak zdanie Izby, że
wskazanie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów innych niż pierwotnie osób do
realizacji zamówienia jest w pełni uprawnione. W aktualnym orzecznictwie Izby,
ugruntowane jest stanowisko, że ■wykonawca, który w terminie wynikającym z przepisu art.26
ust.3 pzp dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale nie wykazał tego w
sposób należyty, powinien otrzymać możliwość usunięcia tego uchybienia, będącego błędem
lub brakiem w dokumentach potwierdzających dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w trybie wskazanym w art.26 ust.3 pzp. (wyrok z KIO z dnia 19
czerwca 2009 r., KIO/UZP 720/09). W uzasadnieniu orzeczenia słusznie wskazano, że art.26
ust.3 pzp pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego
wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie
wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające
wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała - nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin do składania ofert - kwalifikacje i doświadczenie
odpowiadające wymaganiom zamawiającego.

Oczywiście bezzasadny był również zarzut dotyczący Bogusław Gamrot, że nie może
ona uczestniczyć w realizacji projektu, skoro aktualnie jest zatrudniona przez inny podmiot.
Przede wszystkim brak jest jakichkolwiek przeszkód prawnych, aby osoba pozostająca w
stosunku pracy z innym pracodawcą (również w pełnym wymiarze czasu pracy) podejmowała
dodatkowe zajęcie na podstawie umowy o pracę, czy też na podstawie umów
cywilnoprawnych. Jeszcze raz podkreślenia w tym miejscu wymaga, że na etapie oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oferent nie musi podejmować ostatecznej
deklaracji, że osoby wskazane w wykazie, rzeczywiście zostaną zaangażowane do realizacji
zamówienia po zawarciu umowy, (tak: KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 kwietnia
2009r., sygnatura akt KIO/UZP 485/09). Z faktu, iż Bogusława Gamrat prowadziła szkolenia
dla pracowników Spółdzielni przez dniem złożenia oferty oraz udostępniła Spółdzielni
prywatne dokumenty dotyczące jej kwalifikacji i doświadczenia wynika, iż Spółdzielnia
dysponowała tą osobą w dniu składania oferty, zaś skarżący nie wykazał okoliczności
przeciwnej. Bezzasadny był wniosek o zwrócenie się do ZOZ w Pszczynie o potwierdzenie
zatrudnienia Bogusławy Gamrat, gdyż pozostawanie w stosunku pracy z jednym pracodawcą
nie uniemożliwia podejmowania pracy u innego pracodawcy na podstawie umowy o pracę lub
umów cywilnoprawnych. Tylko od tegoż pracownika zależy w jaki sposób zorganizuje sobie
pracę u kilku podmiotów, a w przypadku braku możliwości ich równoczesnego wykonywania
także on podejmie decyzję o wyborze pracodawcy. Nie jest to jednak okoliczność istotna na
etapie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, skoro oferent ma jedynie
dysponować potencjałem kadrowym, a nie konkretnymi pracownikami, którzy będą
wykonywać zamówienie.

Nie był zasadny również drugi z zarzutów podniesionych przeciwko ofercie
Spółdzielni Inwalidów NAPRZÓD, a mianowicie, że nie wykazała ona, że posiada niezbędne
doświadczenie dla realizacji zamówienia. Zarzut ten nie znajdował oparcia przede wszystkim
w obowiązujących przepisach. Według Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być złożone. (Dz. U. z dnia 24 maja
2006 r. 06.87.605), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać przedstawienia
wykazu wykonanych, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie (§1 ust. 2 pkt 2). Zamawiający sprecyzował te wymogi, żądając
udokumentowania wykonania lub wykonywania co najmniej jednego zamówienia
odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w obiektach o łącznej powierzchni powyżej 20 000 m², obejmującego wszystkie strefy reżimu
sanitarnego, realizowanych w okresie ostatnich trzech lat przez dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie. W ocenie Sądu z przytoczonego przepisu rozporządzenia, jak również ze
specyfikacji w żaden sposób nie wynikał warunek, aby wykonawca mógł powołać się jedynie
na umowy już zakończone. Takie też stanowisko zajmuje Izba, która w wyroku z dnia 11
maja 2009 r. (KIO/UZP 542/09) stwierdziła, że zamawiający w przypadku świadczeń ciągłych
może wymagać udokumentowania świadczeń nie tylko wykonanych, ale również
wykonywanych.

Tym bardziej - zdaniem Sądu - nie jest uprawniona interpretacja, że w przypadku
umów o charakterze ciągłym, czas ich trwania powinien przekraczać okres trzech lat.
Wprowadzony cytowanym przepisem trzyletni okres oznacza jedynie, że umowy, na które
powołuje się wykonawca nie powinny być realizowane wcześniej niż w okresie trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania, co ma gwarantować, że doświadczenie oferenta jest
aktualne i że na dzień wszczęcia postępowania jest w stanie świadczyć danego rodzaju usługi
(a nie tylko był do tego zdolny w przeszłości). Zdaniem Sądu, z jednoznacznie brzmiącej
treści przepisu wynika, ze w przypadku powoływania się przez oferenta na umowy
realizowane ciągle, wystarczy aby jakakolwiek część realizacji umowy przypadał w okresie
trzech lat poprzedzających wszczęcie powstępowania. W żadnym zaś razie przepis nie
wymaga, aby czas trwania wykonywania umowy (czy też łącznie kilku umów) wynosił
minimalnie trzy lata.

W ocenie Sądu - wskazując załączniku nr 4 - Wykaz usług, na dwa zamówienia
polegające na kompleksowym sprzątaniu szpitala, realizowane na rzecz Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej (umowa zawarta na okres od 1 lipca 2007 r. do
30 czerwca 2013 r.) i Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (umowa zawarta na okres od 1 lutego 2008 r. do 31
stycznia 2012 r.), oraz przedstawiając referencje tych podmiotów Spółdzielnia wykazała, że
zgodnie z wymogami ww. Rozporządzenia, posiada doświadczenie wystarczające dla
realizacji zamówienia.

Do rozważenia pozostawał zarzut, podniesiony w proteście przez NIRO Sp. z o.o.
przeciwko Konsorcjum IMPEL, że jego oferta nie była zgodna z treścią specyfikacji z
powodu nie podania ilości materiałów przeznaczonych do wykonania zadania.

Niewątpliwie wymóg wskazania ilości materiałów przewidzianych do realizacji
zamówienia zawarty był w ppkt 3 pkt VIII Specyfikacji, przy czym, jako że były to
informacje na temat sposobu wykonania zamówienia stanowiące część oferty, nie mogły być
w uzupełnione w trybie art.26 ust.3 pzp..

Oferta Konsorcjum IMPEL oczywiście nie spełniała powyższego warunku, gdyż
wykaz materiałów nie zawiera ilości tych materiałów, zatem uwzględnienie w tym zakresie
odwołania NIRO Sp. z.o.o. było w spełni zasadne. Sąd nie podzielił stanowiska pełnomocnika
Konsorcjum IMPEL, że niewskazanie ilości danego materiału oznaczało, że wykonawca
rozumiał przez to jedną sztukę, zwłaszcza że w większości przypadków pojedyncze
egzemplarze przedmiotowych materiałów, byłyby oczywiście niewystarczające do realizacji
zadania. Oferta winna być jednoznaczna i odpowiadać warunkom SIWZ, zamawiający nie
może się domyślać treści oferty, ilość materiałów nie podlega interpretacji zwłaszcza
prowadzącej do absurdalnych wniosków. Nadto w wykazie materiałów oferent wskazał, np.:
„Ręczniki w rolce, ręczniki składane, worki na śmieci czy nazwy własne np. Manisoft” Idąc
tokiem rozumowania pełnomocnika Konsorcjum nie sposób określić, o jaką ilość ręczników
w rolce chodziło, gdyż jest to wyrażenie w liczbie mnogiej, czy chodzi o jeden ręcznik, czy
jedną rolkę czy dwa ręczniki z rolki czy też dwie rolki?

Niemniej jednak, stwierdzenie przez Sąd braku ilości materiałów w ofercie
Konsorcjum IMPEL, nie stanowiło podstawy do rozstrzygnięcia kolejnego zarzutu
Konsorcjum -braku rozpoznania sprawy w oparciu o art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. i
nakazania zamawiającemu oddalenia protestu w przedmiocie żądania odrzucenia oferty
konsorcjum. Zwrócić należy uwagę, że według art.89 ust.l pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę
z powodu jej niezgodności ze specyfikacją tylko w zakresie istotnych warunków zamówienia.
Ocena zarzutu wymagała więc rozważenia, czy wskazane uchybienie należało do kategorii
istotnych, czy też możliwych do poprawienia w trybie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Oceny
takiej nie może jednakże dokonać Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, a to z tego względu, że
zgodnie z ustawą pzp, granice rozpoznania skargi wyznaczają zarzuty podniesione na etapie
protestu. (Według art. 198 ust.4 ustawy, sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
przedmiotem protestu). Zarzut oparty na art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp nie był przedmiotem
protestu (ani nie został poddany ocenie Izby), nie może zatem również stanowić przedmiotu
rozpoznania Sądu, albowiem oznaczałoby to poddanie kwestii od razu ocenie organu
odwoławczego z pominięciem całej - przewidzianej ustawą - drogi proceduralnej.

Poza tym, z mocy art. 194 ust.2 ustawy pzp, w postępowaniu toczącym się na wskutek
wniesienia skargi, stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 4 ustawy nie stanowią inaczej. Dlatego rozpoznanie
przedmiotowej kwestii przez Sąd groziłoby naruszeniem kodeksowego zakazu orzekania na
niekorzyść skarżącego - art.384 kpc w zw. z art. 194 ust.2 ustawy pzp. Nie można bowiem
zapomnieć, że mimo, że przedmiotem oceny, są w niniejszej sprawie również yarynty
podniesione w skardze NIRO Sp. z o.o., to zarzuty w przedmiocie rozstrzygnięcia Izby w
zakresie zasadności zarzutu braku wskazania ilości materiałów podnosiło tylko Konsorcjum
IMPEL. Sąd nie miałby zatem - ze względu na powołaną zasadę proceduralną - pełnej
swobody rozstrzygnięcia. Nawet, gdyby wyniki postępowania uzasadniały wniosek, że
omawiane uchybienia oferty Konsorcjum IMPEL miały charakter uchybień istotnych, Sąd nie
mógłby orzec o nakazaniu jej odrzucenia.

Wobec powyższego na podstawie art. 198 ust.2 ustawy pzp i powołanych wyżej
przepisów obie skargi, jako bezzasadne podlegały oddaleniu w pkt I i II wyroku.

Przeciwnikiem obu skarżących podmiotów był zamawiający, który złożył wniosek o
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wobec tego na podstawie
art.198 ust.5 ustawy pzp zasądzono na jego rzecz od obu skarżących po 900 zł kosztów
zastępstwa procesowego na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 i § 10 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (...) z dnia 28
września 2002 r. jako 75% z 1200 zł, w związku z art. 184 ust.6 ustawy pzp.