Sygn. akt X Ga 231/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 stycznia 2009 r

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Ewa Gonczarek
SSO Jolanta Bojko
SSR (del) Wojciech Łukowski (spr)

Protokolant: Anna Prochoń
po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2009 r. we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy ze skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2008r.

sygnatura akt KIO/UZP/593/08

wniesionej przez Mennica Polska Spółkę Akcyjną

przy udziale Gminy Wrocław oraz Konsorcjum ASEC Spółki Akcyjnej, Link Consulting
Tecnologias de Informacao S.A., On Track Innovations Ltd.

I.    uchyla zaskarżony wyrok i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,

II.    nie obciąża strony przegrywającej kosztami postępowania.

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie i obsługę systemu
Wrocławskiej Karty Miejskiej”. Postępowanie to zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2007/S 206-
250532 z dnia 25 października 2008 r. W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty -
Mennica Polska spółka akcyjna oraz Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track
Innovations Ltd. z Izraela, Link Consulting Technologias de Informacao SA z Portugalii -
zwane Konsorcjum ASEC.

W dniu 10 grudnia 2007r. Zamawiający powołał biegłych Andrzeja Kasprzaka i
Michała Woźnika z Politechniki Wrocławskiej oraz Krzysztofa Krawca z Politechniki
Poznańskiej. Biegli złożyli oświadczenie w trybie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo Zamówień Publicznych. W dniu 14 grudnia 2007r. biegli Andrzej Krawiec i
Michał Woźniak wydali opinię, w której stwierdzili, że Mennica Polska spółka akcyjna nie
spełnia wymogów SIWZ zezwalających na przyznanie mu punktów w kryteriach:

Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) oraz czy architektura oprogramowania CBD
zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania
(framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych
dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania), natomiast uznali, że
oferta Konsorcjum ASEC takie wymagania spełnia.

W dniu 16 grudnia 2007 r. identyczną, co do wniosków wydał opinię Krzysztof
Krawiec. W dniu 20 grudnia 2007r. Zamawiający powiadomił Mennicę Polską S.A. o
wyborze najkorzystniejszej oferty - Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych

-    Mennicy Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania, że w uzupełnieniu
dokumentów niepotwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.

Konsorcjum ASEC przyznano następującą punktację :

-    łącznie 90,20 pkt

-    w kryterium ceny 51 pkt

-    w kryterium oceny technicznej 39,2 pkt

W ramach poszczególnych parametrów oceny technicznej :

-    prędkość transferu 3 pkt

-    funkcja terminala 20 pkt

-    architektura oprogramowania CBD 25 pkt

-    czytniki kart WKM 50 pkt.

Wobec takiego rozstrzygnięcia w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. złożyła
protest w którym wskazała, że jej wykluczenie z postępowania było bezzasadne oraz na
wybór oferty Konsorcjum ASEC oraz zaniechanie wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego
oferty. Po rozstrzygnięciu protestu Mennica Polska Spółka Akcyjna odwołała się do Krajowej
Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, tj.
Gminy Wrocław, który stwierdził, że oferta Odwołującego nie spełnia pkt V.4.3. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zgodnie z którym Wykonawca powinien zapewnić
udział we wdrożeniu co najmniej 3 osób, które pełniły funkcję kierowników projektów lub
równorzędnych w przynajmniej jednym projekcie wdrożeniowym wieloaplikacyjnego
systemu karty miejskiej, zapewniającego korzystanie z przynajmniej dwóch aplikacji, w tym z
biletu komunikacji miejskiej oraz co najmniej z jednej z następujących aplikacji: karta
turystyczna, identyfikator, bilet parkingowy, aplikacja umożliwiająca dokonywanie płatności
przy wykorzystaniu karty elektronicznej w miastach lub aglomeracji miejskich liczących
powyżej 600 tys. mieszkańców.” Odwołujący przedstawił 3 takie osoby - Roberta Machajka,
Sławomira Ostrowskiego i Sebastiana Borowskiego. Zamawiający zakwestionował, co też
podtrzymał w rozstrzygnięciu protestu, kwalifikacje dwóch z w/w osób, Sławomira
Orłowskiego i Sebastiana Borowskiego z czym Odwołujący nie zgadzał się.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, Odwołujący stwierdził, że Wykonawcę, który
przetarg wygrał, Zamawiający powinien wykluczyć z udziału w przetargu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2,3,4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem:

1)    kopie dokumentów, które zostały złożone przez konsorcjum w ofercie nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem;

2)    osoby wskazane prze konsorcjum: Marek Wądołek, Jerzy Gałuszka, Bartłomiej

Dubas, Krzysztof Kamiński, Jorge Mendes, Joao Almeria i Jorge Leonardo , jako
spełniające warunki pkt V.4.3. SWIZ takich kwalifikacji nie spełniają, co dowodzi
dyskryminacji Odwołującego;

3)    wadliwie złożone wadium, albowiem gwarancje zostały złożone tylko przez ASEC
S.A. w Krakowie, a nie przez Konsorcjum, ponadto miały zastrzeżenie, że nie mogą
być przenoszone;

4)    nie przedstawiono wymaganych przez SIWZ dokumentów, tj. aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS o braku zaległości w płaceniu
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne oraz aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego lub równoważnego zaświadczenia o niekaralności z
kraju pochodzenia osoby; przedstawione przez dwóch członków Konsorcjum z Izraela
i Portugalii dokumenty są niezgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane;

5)    oferta Konsorcjum zawiera niezgodne z prawem zastrzeżenie informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych) w zakresie, który dotyczy zastrzeżonych w załączniku nr 3 do oferty
elementów ceny;

6)    zachodzi nieważność oferty i podstawa do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem oferta została podpisana
jedynie przez zarząd ASEC S.A. bez pozostałych wymagań uchwały Rady
Dyrektorów Konsorcjum a to dodatkowo wymaganego łącznego braku pieczęci lub
drukarskiej nazwy spółki.

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła o wniesionym odwołaniu wyrokiem z dnia 11
lutego 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO/UZP 32/08. Izba wyrokiem tym nakazała
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego
oferty, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała, że odnośnie zarzutów związanych z
koniecznością przedstawienia dokumentów na potwierdzenie nie zalegania ze składkami
ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również zaświadczeń o niekaralności - odwołujący nie
udowodnił faktów występowania takich dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji
postępowania - ofercie Konsorcjum ASEC znajduje się dokument wystawiony przez
ambasadę Izraela w dniu 3 grudnia 2007 r. podpisany przez Avi Friedmana - Radcę Ministra,
Radcę Handlowego Ambasady Izraela, z którego wynikało, że wymagane dokumenty nie są
wydawane w celu ich przedkładania za granicą, (dowód - oferta Konsorcjum ASEC - str.
000199). Nadto stwierdziła, iż w ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 3 mogą w
istocie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - a Zamawiający nie może dokonać odrzucenia
oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty. Należało również uznać, że
interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez odwołującego mogłaby być słuszna
tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności utajnienia informacji o których mowa w
art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, natomiast co do zasady przedmiotowa
uchwała wskazała na konieczność dokonywania odtajnienia informacji nie stanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zarzut dotyczący konieczności
odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia informacji „cenotwórczych” w
ofercie należało uznać za nieuzasadniony.

Na ten wyrok wniosło skargę Konsorcjum ASEC i w dniu 5 maja 2008r. Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w sprawie sygn. akt X Ga 75/08 oddalił skargę. Zgodził się co
prawda Sąd Okręgowy, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej narusza art. 192
ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
2006 r. Nr 164 poz. 1163 z późn. zm.), bowiem w uzasadnieniu wyroku pominięte zostały
dowody z dokumentów, które skarżący złożył na rozprawie bez wskazania przyczyn, z
powodu których zostały one pominięte, tym samym więc materiał zebrany w postępowaniu
odwoławczym nie został wszechstronnie rozważony a więc naruszony został również art. 188
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wskazał zarazem, że naruszenie przepisów
procesowych w toku postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą nie
miało wpływu na wynik postępowania Oceniając merytoryczne zarzuty strony skarżącej
wskazał Sąd, że w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca zawarł
zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieograniczonego dostępu wszystkich
podmiotów, albowiem zgodnie z treścią powołanego przepisu zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza, że
zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania jak i przeprowadzenia
tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do opracowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie
wszystkich wykonawców.

W dniu 20 maja 2008r. Zamawiający powołał biegłego spośród rzeczoznawców
Polskiego Towarzystwa Informatycznego - Mirosława Abramowicza, który złożył
oświadczenie na i wydał opinię o takich samych wnioskach jak dwie wcześniejsze opinie w
dniu 29 maja 2008r. Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dokonał
ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja
2008r. Ponownie za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum ASEC, zaś ze streszczenia
oceny i porównania badanych ofert wynika, że w kryterium oceny technicznej Mennica
Polska spółka akcyjna uzyskała w poszczególnych podkryteriach następującą punktację :

1.    Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM - pkt 3

2.    Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu
jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która
jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych
dostawców (otwarta architektura oprogramowania) - pkt 0

3.    Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji
(otwarta architektura oprogramowania) - pkt 0

4.    Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip
VISA qVSDC - pkt 50.

W tych samych podkryteriach Konsorcjum ASEC otrzymało następująca
punktację:

1.    Prędkość transferu (pisanie i odczyt) danych pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM - pkt 3

2.    Czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) - pkt 20

3.    Czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania) - pkt 25

4.    Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych: MasterCard PayPass M/Chip
VISA qVSDC - pkt 50

Uzasadnienie nie przyznania przez Zamawiającego punktów Mennicy Polskiej S.A. za
podkryterium oceny technicznej „funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji
Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania
(framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach
rożnych dostawców (otwarta architektura oprogramowania)”.

1)    Na stronie 24 i 25 oferty MENNICA POLSKA S.A. zawarła charakterystykę i wymogi dla
tzw. „urządzeń końcowych” - dla urządzeń o niewielkiej mocy obliczeniowej. Wykonawca
ten zaproponował rozwiązanie polegające na modyfikacji ich firmwaru, co z technicznego
punktu widzenia jest ingerowaniem w najniższą warstwę oprogramowania danego urządzenia.
Modyfikowanie tego oprogramowania jest niewskazane ze względu na możliwość naruszenia
integralności systemu operacyjnego urządzenia, a czasem wręcz niemożliwe z uwagi na
zastrzeżenia licencyjne. Podjęcie takich działań może spowodować nieprawidłowe działanie
systemu operacyjnego urządzenia. Ponadto działanie takie zazwyczaj powodują utratę
gwarancji i wsparcia producenta, co prowadzi do uzależnienia Zamawiającego od podmiotu
dokonującego modyfikacji. Powyższe przesądza o braku otwartości systemu.

2)    Oferta Mennicy Polskiej S.A. prezentuje rozwiązanie architektury Systemu WKM w
oparciu o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi (terminalami) w
postaci „cienkiego klienta”. Wynika z tego, że na terminalu zaimplementowane będę tylko
funkcje podstawowe polegające np. na prezentacji danych i dostarczeniu określonego
interfejsu, natomiast cała funkcjonalność terminala związana z Systemem WKM zawarta
będzie na serwerze. Zaoferowanie scentralizowanego systemu potwierdza stwierdzenie
zawarte w ofercie Mennicy Polskiej S.A. w rozdziale „Charakterystyka i wymogi dla
urządzeń końcowych” (str. 24 oferty) - „całą funkcjonalność systemu skupiono po stronie
centralnej systemu”. Powyższe jest niezgodne z wymogami warunkującymi przyznanie
Wykonawcy punktów według podkryterium w ramach kryterium oceny technicznej
dotyczącego terminala opisanego na str. 25, 26 SIWZ (punkt XIII, podpunkt A.III. -
Kryterium oceny technicznej, pozycja 2.).

3)    Zamawiający wymagał w SIWZ, aby Wykonawca dołączył do oferty opis terminala - tak,
aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala

odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i
możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura
oprogramowania (str. 16 SIWZ). Zawarte w opisie Mennicy Polskiej S.A. informacje są
informacjami bardzo ogólnymi i nie spełniają cytowanego wyżej wymogu Zamawiającego,
ponieważ nie wynika z nich w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala
jest zaimplementowana we frameworku.

Uzasadnieniem nie przyznania przez Zamawiającego punktów Mennicy Polskiej S.A.
za podkryterium oceny technicznej „Architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana
jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji
(otwarta architektura oprogramowania) były natomiast następujące okoliczności:

1)    Wykonawca deklaruje, że dostęp do CBD terminali klienckich będzie zaimplementowany
na protokole autorskim (str. 27 oferty). Zastosowanie protokołu autorskiego powoduje
całkowite uzależnienie Zamawiającego od twórcy tego protokołu. Powyższe przesądza o
braku otwartości systemu.

2)    Wykonawca powołał się na model wzorca projektowego MVC nie wykazując jednak na
stronie 27 oferty w opisie Bazy Danych Systemu Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego
konkretnego rozwiązania, które miałby zostać zaimplementowane w oparciu o ten wzorzec.

3)    Zamawiający wymagał w SIWZ, aby Wykonawca dołączył do oferty opis architektury
Oprogramowania CBD - tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich
rozwiązań architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania - str. 16 SIWZ). W ofercie MENNICY POLSKIEJ S.A. nie
zawarto opisu architektury oprogramowania CBD wymaganego dla przyznania punktów w
omawianym podkryterium oceny technicznej.

Wskazał zamawiający, że z analizy omawianych wyżej opisów dołączonych do oferty
MENNICY POLSKIEJ S.A. wynika, że w razie wyboru oferty tego Wykonawcy doszłoby do
niezgodności wykonanej usługi z bezwzględnymi wymogami Zamawiającego zawartym w
treści SIWZ.

Przejawia się to w następujących aspektach:

1)    zgodnie z treścią Tomu 2 SIWZ (Wzór Umowy o świadczenie kompleksowe w zakresie
wdrożenia i obsługi Systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej), Załącznik nr 4 (Wymagania
dotyczące Centralnej Bazy Danych), punkt 3 i 4, Centralna Baza Danych winna być
zainstalowana w środowisku teleinformatycznym Zamawiającego z zastosowaniem
wydzielonego systemu serwerowego opartego o motor bazy danych DB2. Mennica Polska

S.A. w swojej ofercie, na stronach 24 - 27, zamieściła opis Systemu CBD. Z opisu części
bazodanowej (strona 25) oraz zamieszczonego schematu graficznego (strona 26) wynika, że
Wykonawca ten nie przewidział lokalizacji Centralnej Bazy Danych (CBD) w wydzielonym
systemie serwerowym Zamawiającego. Mennica Polska S.A. proponuje natomiast, aby część
bazodanowa oparta była o jeden „klaster niezawodnościowy składający się z dwóch węzłów”
(na rysunku oznaczonych jako Serwer SQL). Brak jest oddzielonej od infrastruktury
Wykonawcy Bazy Danych Osobowych, jako części CBD, która zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, określonymi w SIWZ, winna być fizycznie ulokowana w systemie
serwerowym Zamawiającego (przykładowo: § 83 ust. 1 Wzoru Umowy, punkt 4.3.
Załącznika nr 4 do Wzoru Umowy).

2)    Wykonawca zaoferował w swoim rozwiązaniu PostgreSQL. Wykonawca nie podał
możliwości zaimplementowanie Systemu na motorze bazy danych DB2, co było
rozwiązaniem wymaganym przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że w razie
zastosowania opisanych przez Mennicę Polską S.A. rozwiązań doszłoby do niezgodności
wykonanej usługi z bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ. Jest
to o tyle istotne, że Zamawiający jest już właścicielem motoru bazy danych DB2, który ma
zostać wykorzystane w Systemie i zgodnie z podstawowymi założeniami to właśnie
Zamawiający, a nie Wykonawca ma być właścicielem tego motoru, jak również całego CBD .

Zamawiający nie uzasadnił w sposób szczegółowy dlaczego Konsorcjum ASEC
przyznał wskazane wyżej punkty.

Na tę czynność w dniu 6 czerwca 2008r. złożył protest Odwołujący i zaskarżył
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum
ASEC oraz wskazał na naruszenie zasad równego traktowania i jawności postępowania przez
wybiórcze ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - Konsorcjum
ASEC, niektórym podmiotom, podczas gdy informacje te nie zostały udostępnione
Odwołującemu, rażące naruszenie prawa poprzez poinformowanie o wyborze oferty
najkorzystniejszej za pośrednictwem mediów, przed dokonaniem tej czynności w sposób
przewidziany w ustawie, naruszenie zasad obiektywizmu i przepisów stanowiących o
dokonywaniu w postępowaniu czynności wyłącznie przez osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm. Wskazał, że oprotestowane czynności powodowały naruszenie art. 7 ust. 1-3,
art. 14 w zw. z art. 56 i 66 § 1 k.c., art. 20 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 13,
art. 38 ust. 5, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 - 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 poprzez błędne
zastosowanie ww. przepisów.

Ponadto Odwołujący podniósł, że naruszenie powyższych przepisów prowadzi do naruszenia
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, a więc nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Odwołujący upatrywał w tym, że
gdyby nie doszło do naruszeń jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejszą. Odwołujący
wniósł o :

1.    ujawnienie Odwołującemu treści oferty Konsorcjum ASEC w części wskazanej jako
tajemnica przedsiębiorstwa,

2.    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3.    odrzucenie oferty Konsorcjum ASEC, gdyż nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ,

4.    powtórzenie oceny ofert z wyłączeniem od tych czynności osób, które nie gwarantują
bezstronnej obiektywnej oceny,

5.    dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasad określonych w SIWZ tj. kryteriów tam
wskazanych i przyznanie ocen uwzględniających brzmienie tych kryteriów z pominięciem nie
wyrażonych w SIWZ oczekiwań Zamawiającego,

6.    wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że :

a)    oceny ofert nie dokonała komisja przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny dokonanie
przez osoby trzecie,

b)    Zamawiający zastrzegł w pkt X część IV str. 16, że dla potwierdzenia spełniania wymagań
przez terminal oraz CBD zastrzega sobie prawo do żądania zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz

architekturę oprogramowania CBD jego wymagań. Odwołujący stanął na stanowisku, że
wymogu załączenia zaświadczenia do oferty ten zapis nie zawierał. Załączenie zaświadczenia
w innym terminie, nie razem z ofertą jest niemożliwe po upływie terminu składania ofert. W
tej sytuacji zapis ten oznaczał, że ocena ofert będzie dokonywana przy skorzystaniu z wiedzy
i danych podmiotu uprawnionego do wydawania zaświadczeń. Jednakże Zamawiający
dokonał oceny spełniania kryteriów bez udziału podmiotu uprawnionego czym naruszył art.
36 ust. 1 pkt 13 ustawy,

c) Zamawiający przed ogłoszeniem o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. przed 30 maja
2008 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej media. Według Odwołującego
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie zostanie przyjęta. Powołał się na
artykuły z Gazety Wyborczej autorstwa Jacka Harłukiewicza. To potwierdza, zdaniem
Odwołującego, że wybór został dokonany z pominięciem komisji przetargowej, a nadto
prowadzi do naruszenia art. 92 ustawy.

Odnośnie przyznanej mu punktacji to w zakresie :

1. funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest

zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest

niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców

(otwarta architektura oprogramowania) Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał w
SIWZ, że punktować będzie określony sposób instalacji frameworka w urządzeniach, a
obowiązek wskazania sposobu przerzucił na wykonawców. Odwołujący podał, że dokonał
klasyfikacji możliwych do zainstalowania urządzeń i jedynie w grupie urządzeń o niewielkiej
mocy obliczeniowej wyposażonych jedynie w firmware może okazać się niezbędne
modyfikowanie firmware. Zamawiający nie wskazał ani potencjalnych dostawców ani typów
urządzeń, które mogą w przyszłości być wykorzystywane jako terminale WKM, więc to
wykonawcy musieli w oparciu o własną wiedzę wyspecyfikować potencjalne urządzenia i
określić sposób instalowania frameworka. Modyfikacja dla urządzeń typu wskazanego przez
Odwołującego będzie konieczna także dla innych oprogramowań nie tylko dla
oprogramowania oferowanego przez Odwołującego, dlatego nie wskazanie tej okoliczności w
innej ofercie wskazywać może na pominięcie istnienia takich urządzeń i nie odniesienie się do
sposobu, w jaki będzie zapewniona współpraca z nimi. Ten ostatni argument stanowił
zadaniem Odwołującego, także przesłankę za odrzuceniem oferty Konsorcjum ASEC. Nie
przyznanie punktów za system scentralizowany jest niezgodne z wymogami opisanymi w
SIWZ. W SIWZ nie ma zakazu oferowania systemu o architekturze zcentralizowanej.
Podniósł, że Zamawiający nie może przenosić konsekwencji własnych zaniechań na
wykonawcę, a ocena oferty może odbywać się jedynie w świetle kryteriów wyrażonych z w
SIWZ. Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy i zmiany kryteriów
oceny ofert w toku dokonywania tej oceny. Zapisy SIWZ nie nakazują, aby oferowany system
miał postać tzw. „grubego klienta” lub aplikacji niezależnej od serwera. Nie można rozumieć
pojęcia „funkcja terminala” jako „funkcji będącej integralną częścią aplikacji zainstalowanej
w terminalu”, ale jako „funkcja dostępna w terminalu”.

Ponadto podniósł, że informacje zawarte w jego ofercie w „opisie zastosowanej
technologii w terminalach” nie są informacjami bardzo ogólnymi, ale wystarczającymi i
wskazującymi przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania, zapewniającej możliwość implementacji w
urządzeniach różnych dostawców. Odwołujący wskazał, że funkcja terminala odpowiadająca
za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest w takiej strukturze oprogramowania, która
jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania na innych urządzeniach. Zamawiający
nie określił stopnia szczegółowości danych jakie powinni podać wykonawcy i może jedynie
sprawdzać, czy oferta odpowiada SIWZ. Zamawiający jeśli miał wątpliwości mógł skorzystać
z art. 87 ust. 1 ustawy i wezwać Odwołującego do wyjaśnień.

2. architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej

struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem

zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura

oprogramowania) Zamawiający nie wskazał w SIWZ metod, jakie mają umożliwić
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych
Aplikacji, tym samym wykonawcy mogli zaproponować dowolne metody, a Zamawiający
uznając, że metoda została podana i zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD jest możliwe
powinien był przyznać punkty w tym podkryterium. Odwołujący w ofercie podał taką metodę
i np. jest nią nadanie przez wykonawców dostawcom kolejnych aplikacji uprawnień
administratora CBD zarządzającego dostępem wszystkich aplikacji i użytkowników do CBD.
Zarzut oferowania autorskiego oprogramowania jest chybiony z tego względu, że SIWZ nie
zabraniała oferowania rozwiązań autorskich, a rozwiązanie autorskie nie przesądza o
uzależnieniu Zamawiającego od twórcy tego protokołu ani o braku otwartości systemu.
Rozwiązania autorskie nie oznacza rozwiązania zamkniętego, chronionego tajemnicą firmy,
utajnionego, a własne, oryginalne, stworzone samodzielnie. Odwołujący zamierza udostępnić
wszelkie informacje specyfikacje protokołów, dokumentację programistyczną,
oprogramowanie narzędziowe, które mają zapewnić otwartość systemu dla dostawców
Kolejnych Aplikacji i innych urządzeń, co znajduje potwierdzenie w treści oferty na stronie
25. Nie wiadomo, co zaoferowało Konsorcjum ASEC, bo jeśli również oprogramowanie
autorskie to powinno też uzyskać zero punktów w tym kryterium. Natomiast jeśli oferowane
przez Konsorcjum ASEC oprogramowanie nie jest autorskie, to nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i stanowi argument przemawiający za wadliwym nie odtajnieniem części
oferty przez Zamawiającego.

3.    zarzut do oferty Odwołującego, że nie wskazuje w opisie Bazy Danych Systemu
Centralnego Mennicy oraz CBD żadnego konkretnego rozwiązania jakie miałoby być
zaimplementowane w oparciu o wzorzec MVC, jest nietrafny, gdyż Zamawiający nie określił
stopnia szczegółowości opisu, zaś zastosowanie wzorca Model-View-Controller jest
dokładnie opisane w literaturze informatycznej, w ofercie jest opis, że dostęp do warstwy
danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy Controller, której API może
Odwołujący udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej aplikacji. API umoSliwia nie tylko
korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale również tworzenie własnych struktur
danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.

Zasady organizacji i dostępu do CBD jak również platforma systemowa DB2 tej bazy
zostały wyczerpująco i jednoznacznie opisane przez Zamawiającego w SIWZ i nie było
konieczności ich przepisania do oferty, skoro Odwołujący wskazał, że spełnia oczekiwania
Zamawiającego w tym zakresie. CBD w SIWZ została opisana jako repozytorium danych
osobowych i analitycznych, natomiast Odwołujący zaproponował i opisał oddzielenie
transakcyjnej części warstwy danych od części analitycznej i umieszczenie ich na oddzielnych
serwerach. Klaster serwerów aplikacyjno-transakcyjnych posadowiony na platformie
PostgreSQL nie może być w żaden sposób traktowany jako substytut CBD ale uzupełnienie
systemu o aspekty, których nie zapewni CBD taka jak jest opisana w SIWZ.

4.    Co do twierdzenia Zamawiającego, że w razie wyboru oferowanych przez Odwołującego
rozwiązań doszłoby do niezgodności wykonanej usługi z bezwzględnym wymogiem
Zamawiającego zawartym w treści SIWZ, to gdyby faktycznie oferta Odwołującego była w
swej treści sprzeczna z treścią SIWZ, to Zamawiający obowiązany był ją odrzucić, a skoro
tego nie czyni, to znaczy, że oferta jest zgodna z SIWZ. Odwołujący w ofercie nie
przewidział umieszczenia CBD poza środowiskiem informatycznym Zamawiającego.
Schemat graficzny obrazuje System Centralny Mennicy, nie zaś CBD. CBD nie zostało
umieszczone w schemacie graficznym, ale jego miejsce jest w logicznej strukturze
proponowanego systemu i zostało określone w części opisowej oferty. Motor baz danych
PostgreSQL jest silnikiem serwerów transakcyjno-aplikacyjnych, a nie alternatywą dla DB2,
który ma być wedle SIWZ zastosowany dla CBD. Odwołujący w ofercie zapisał, że Baza
Danych Systemu Centralnego Mennicy oparta jest o motor PostgreSQL. Odwołujący nie
kwestionuje praw własności Zamawiającego do motoru bazodanowego DB2 czy całego CBD.
Natomiast w ofercie Konsorcjum ASEC brak jest w ogóle motoru, ale tego nie zauważył
Zamawiający.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC Odwołujący
podniósł, że:

1.    co kryterium funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu
jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) to:

-    rozwiązanie przedstawione przez Konsorcjum ASEC potwierdza niezależność od systemu
operacyjnego terminala, a nie jak to było w SIWZ wymagane od sprzętu,

-    możliwość zainstalowania ww. funkcji w urządzeniach innych dostawców wymaga SDK
Embedded Framework, a więc uzależniona jest od warunku, co powoduje, że Zamawiający
nieprawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum ASEC najwyższą ilość punktów w tym
kryterium

2.    co do kryterium architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z
zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych
Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania) to:

-    według opinii sporządzonych na zlecenie Zamawiającego z oferty Konsorcjum wynika, że
wykonawca nie potwierdził, że będzie wykorzystywał wskazany w załączniku nr 4 do umowy
silnik bazy danych,

-    nie wskazano jaka grupa funkcji jest udostępniana dla programistów oferujących aplikacje
dodatkowe, a w SIWZ wymagano, żeby możliwe było zarządzania zasobami CBD przez
niezależnych dostawców.

3.    złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z prawem zastrzeżenie informacji, które zostały ujawnione już po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co utrudnia dostęp do rynku innemu przedsiębiorcy oraz wykonywanie
swoich praw w postępowanie o uzyskanie zamówienia publicznego.

4.    oferta Konsorcjum ASEC jest sprzeczna z ustawą bo w części tej oferty na str. 11-17
przedstawiono różne warianty realizacji preferowanego rozwiązania, co narusza art. 82 ust. 1
ustawy.

Odnośnie zarzutów dotyczących innych czynności i zaniechań Zamawiającego

1. Zamawiający zaniechał oceny, czy informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ASEC
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym naruszył zasadę jawności postępowania i
ograniczył dostęp Odwołującego do informacji, co pozbawiło Odwołującego możliwości
weryfikacji złożonej oferty. Jednocześnie Zamawiający ujawnił te informacje osobom
trzecim, a publikując wyniki pracy osób trzecich na stronie internetowej także ujawnił
częściowo informacje stanowiące, według Konsorcjum ASEC, tajemnice przedsiębiorstwa, co
oznacza, że w rzeczywistości te informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający ujawnił zatem zastrzeżone informacje w sposób wybiórczy z pominięciem
Odwołującego. Odwołujący powołał się na uchwałę SN sygn. akt III CZP 74/05, z której
wynika obowiązek Zamawiającego do zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący żądał w tej sytuacji ujawnienia całości informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC.

2. naruszenie zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców polegało według
Odwołującego na tym, że Zamawiający dokonał oględzin systemu Karty Miejskiej w
Lizbonie i dąży w przedmiotowym postępowaniu do uzyskania takiego systemu. W skład
Konsorcjum ASEC wchodzi firma zaangażowana w wykonanie systemu w Lizbonie, to
podważa bezstronność Zamawiającego przy przygotowywaniu SIWZ, sporządzanej już po
dokonanych oględzinach. To oznacza, że celem Zamawiającego był wybór konkretnego
systemu, a nie systemu spełniającego wymagania zdefiniowane w SIWZ. W efekcie zaś
prowadzi do bezprawnego eliminowania Odwołującego z postępowania.

W dniu 6 czerwca 2008r. Zamawiający poinformował o wpłynięciu protestu i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu.

W dniu 9 czerwca 2008r. faksem do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum ASEC wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia podniosło:

1.    zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy Zamawiający ma prawo powołać biegłych w celu wsparcia
komisji przetargowej w takim zakresie, w jakim wymagana była wiedza specjalistyczna.
Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, że oceny ofert dokonywały osoby
trzecie, a nie komisja przetargowa. Fakt, że Zamawiający zastrzegł, że może żądać
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez
terminal i architekturę oprogramowania CBD wymagań SIWZ nie może prowadzić do
interpretacji zapisów SIWZ w sposób wyłącznie korzystny dla Odwołującego i
nieuprawniony. Jeśli Odwołujący uważał, że niezgodne z prawem jest żądanie takiego
zaświadczenia, to powinien był skarżyć takie postanowienie SIWZ w terminie przewidzianym
w ustawie. Zamawiający nie żądał zaświadczenia, a więc powoływane orzecznictwo Sądu
Najwyższego nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sytuacji.

2.    Odnośnie zarzutu informowania przez Zamawiającego o wyniku postępowania przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, to Odwołujący manipuluje faktami, gdyż Odwołujący
udzielał prasie informacji mających zdyskredytować Konsorcjum ASEC oraz zastraszyć

Zamawiającego np. w Pulsie Biznesu z dnia 26 maja 2008 r. groził zawiadomieniem CBA,
gdyż władze miasta Wrocławia „preferują ASEC”, a „dyskryminują Mennicę”, czynił
również insynuacje o sposobie finansowania pobytu przedstawicieli Zamawiającego w
Lizbonie. Wypowiedzi prasowe Zamawiającego stanowiły jedynie odniesienie się do
bezpodstawnych zarzutów Odwołującego. Inne publikacje prasowe miały charakter
indywidualnych opinii i poglądów dziennikarzy, a nie autoryzowanych wypowiedzi
Zamawiającego. Zamawiający prawidłowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
w dniu 30 maja 2008 r.

3. w zakresie zarzutów dokonania nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, to z zapisów t.
1, rozdziału XII, cz. A pkt 3 poz. 2 tabeli oraz t. 1, rozdziału X, cz. 4 drugi akapit od góry str.
16 wynikało, że Zamawiający zakładał, że wydzielona struktura oprogramowania
(framework) będzie zainstalowana w terminalu, a nie w centralnym serwerze, jako to
zaproponował Odwołujący. Wyjaśnił to także Zamawiający w odpowiedzi na zapytania
wykonawców z dnia 30 listopada 2008r. Fragment oprogramowania terminala odpowiadający
za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu miał być wydzielony w ten sposób, żeby kod
źródłowy tej struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy
istniejące w urządzeniach różnych dostawców. Ten fragment miał być zainstalowany w
terminalu, a nie w serwerze centralnym. U Odwołującego rozwiązanie przewiduje, że
terminal jest urządzeniem końcowym (cienkim klientem), zaś wydzielona struktura
oprogramowania będzie zainstalowana po stronie centralnej systemu. To potwierdziły opinie
instytutów. Opis zawarty w ofercie Odwołującego nie wyjaśnia jak będzie funkcja terminala
zaimplementowana we frameworku. Zamawiający nie wymagał, aby wydzielona struktura
była zainstalowana w dowolnym terminalu dostępnym na rynku, natomiast wymagał on
przedstawienia w jaki sposób funkcja terminala jest zaimplementowana w wydzielonej
strukturze oprogramowania terminala tak, aby umożliwić instalacje tej wydzielonej struktury
w urządzeniach różnych dostawców. Zamawiający nie wymagał zastosowania jako terminali
prostych urządzeń posiadających tylko firmware i dlatego nie można uczynić zarzutu do
oferty Konsorcjum ASEC, że nie zawiera w swoim opisie konieczności modyfikowania
firmware'u urządzeń. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 30 maja 2008r. na pytanie 3
odpowiedział „fragment oprogramowania terminala odpowiadający za obsługę Aplikacji
Elektronicznego biletu był wydzielony w taki sposób, żeby kod źródłowy tej wydzielonej
struktury nie podlegał modyfikacji ze względu na różnice w środowiskach pracy istniejące w
urządzeniach różnych dostawców, co oznacza, że scentralizowana architektura
oprogramowania z terminalem pełniącym jedynie funkcję klienta, w stosunku do części
centralnej systemu nie spełnia kryterium określonego przez Zamawiającego.

4.    Odwołujący w sposób nieuzasadniony powołuje się na ogólne lub nieprecyzyjne zapisy
SIWZ, jeśli uważał, że takie są powinien skorzystać z procedury wyjaśnień w trybie art. 38
ustawy, albo wnieść protest, natomiast w jego proteście na SIWZ z dnia 5 listopada 2007r.
takich zarzutów nie stawia. Lakoniczny zapis w ofercie Odwołującego, że jego
oprogramowanie jest strukturą z otwartą architekturą i w przypadku takiej potrzeby dostarczy
wszystko to co jest niezbędne dla twórców dodatkowych aplikacji, nie pozwala na dokonanie
oceny spełniania kryterium otwartości oprogramowania. Kryterium ocena techniczna było dla
Zamawiającego bardzo ważne, bo przyznał mu wagę aż 40%, w związku z tym wykonawca
winien był z należytą starannością i rzetelnością przygotować opis techniczny, tak aby
Zamawiający miał podstawy do przyznania punktów. Konsorcjum ASEC powołało się w tym
miejscu na pogląd M. Płużańskiego „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz” wyd. 2
Warszawa 2007 r. Twierdzenie Odwołującego, że gdyby Zamawiający uznał, że brak jest
wystarczającego opisu, to powinien był odrzucić ofertę, jest nieprawidłowy, bo Zamawiający
nie zawarł wymogu złożenia opisu pod rygorem odrzucenia, a jedynie opis miał służyć
przyznaniu punktacji.

5.    w zakresie architektury oprogramowania CBD z wydzielonym frameworkiem, która
umożliwia zarządzania użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców
Kolejnych Aplikacji, zarzuty Odwołującego są niezasadne, zdaniem Konsorcjum ASEC.
Zamawiający przyznawał punkty, za to aby proponowane rozwiązanie umożliwiało
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury
oprogramowania i aby wykonawcy opisali, w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań jest
taka możliwość zapewniona. Z oferty Odwołującego nie wynika, w jaki sposób i przy pomocy
jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD zaimplementowana jest we wydzielonej
strukturze oprogramowania framework. Te opinię podzielili powołani przez Zamawiającego
eksperci. Stanowisko Zamawiającego, że przyjęcie oferty Odwołującego spowoduje
uzależnienie Zamawiającego od twórcy oprogramowania jest zasadne, bo wbrew swoim
twierdzeniom Odwołujący na stronie 25 oferty nie zaoferował udostępnienia dokumentacji
protokołu autorskiego. Zamawiający nie dokonywał podziału na oprogramowanie autorskie i
nieautorskie, stwierdził jedynie, że autorskie oprogramowanie Odwołującego nie daje
podstaw do przyznania mu punktów w podkryterium. Konsorcjum ASEC w ogóle nie
wskazywało w swojej ofercie czy rozwiązanie jest autorskie czy też nie, bo nie było to przez

Zamawiającego wymagane. Zamawiający nie żądał opisu, jak umożliwić zarządzanie
użytkowaniem zasobami Systemu oraz jakie wzorce projektowe zostaną wykorzystane do
tworzenia oprogramowania, ale punktował umożliwienie zarządzania użytkowaniem
zasobami CBD przez zastosowanie wydzielonej struktury oprogramowania oraz opis w jaki
sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura oprogramowania CBD
zaimplementowana jest we wydzielonej strukturze oprogramowania framework, a tego
Odwołujący w swojej ofercie nie zawarł. Na stronach 25 - 27 Odwołujący nie zawarł
informacji związanych z prezentacją architektury oprogramowania CBD, zaś uznanie, że nie
jest niezbędne powtarzanie zapisów SIWZ, nie uzasadnia braku opisu architektury
oprogramowania CBD.

6.    Konsorcjum ASEC wskazało, że być może przyczyną nieodrzucenia oferty Odwołującego
była atmosfera szantażu i niedopuszczalnej presji i dlatego Zamawiający jedynie wskazał, że
według jego oceny, w razie wyboru oferty Protestującego doszłoby do naruszenia zapisów
SIWZ, które mogłyby być ewentualną podstawą do odrzucenia oferty protestującego. Z treści
protestu wynika, że opis zawarty w ofercie Odwołującego był nieprecyzyjny i błędny, oraz
wskazywał, że przedstawione w nim rozwiązanie jest niezgodne z wymogami SIWZ, w takim
zakresie w jakim potwierdził, że CBD nie zostało umieszczone w schemacie graficznym.
Podobnie dotyczy to braku wskazania miejsca lokalizacji CBD i uznania w tej sytuacji przez
Zamawiającego, że CBD będzie lokalizowane w zasobach Odwołującego.

7.    Co do zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum ASEC, to są one spóźnione. Wyniki oceny
oferty Konsorcjum ASEC były Odwołującemu znane już w dniu 20 grudnia 2007 r., mimo to
składając swój wcześniejszy protest Odwołujący nie objął protestem dokonanej przez
Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum ASEC, tym samym upłynął termin na wniesie
protestu w tym zakresie. Oferta Konsorcjum ASEC spełnia oczekiwania Zamawiającego,
także w zakresie przyznawanej punktacji, co potwierdzają trzy opinie ekspertów.
Zamawiający nie oceniał metody technologii instalacji oprogramowania do urządzeń innych
dostawców, ale zdolność do integracji oprogramowania z systemami operacyjnymi urządzeń
różnych producentów. Konsorcjum ASEC zastosowało metodę przy użyciu Software
Development Kit lub pakietu rozwoju oprogramowania, co jest powszechnym rozwiązaniem
w informatyce. W tym podkryterium Zamawiający mógł przyznać 20 lub zero punktów, nie
mógł stopniować punktacji. W tej sytuacji ocena dokonana przez Zamawiającego jest zgodna
z SIWZ i nie narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie oczekiwał by oferta w
zakresie opisu architektury oprogramowania CBD potwierdzała zgodną z wymaganiem SIWZ
technologię stosowanej bazy danych. Konsorcjum nie wykazało w swoim opisie na
technologię baz danych, co jednak nie może przesądzać o wadliwości oferty Konsorcjum.
Wskazanie grupy funkcji udostępnionych programistom dodatkowych aplikacji nie było
przedmiotem oceny kryterium technicznego i dlatego Zamawiający słusznie pominął w tym
zakresie wywody opinii prof. Kasprzaka i dr Woźnika. Złożenie oferty przez Konsorcjum
ASEC nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. KIO w orzeczeniu z dnia 11 lutego 2008r.
nie podzieliło stanowiska Odwołującego z poprzedniego protestu, a wręcz uznało, że dane
zawarte w załączniku nr 3 do oferty Konsorcjum mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W efekcie podnoszone w tym zakresie zarzuty Odwołującego są ponowieniem już
rozstrzygniętych zarzutów i na obecnym etapie nie powinny być brane pod uwagę przy
rozstrzyganiu. Wariantowość oferty Konsorcjum, którą zarzuca Odwołujący jest w
rzeczywistości przedstawieniem opcji jednego rozwiązania, które umożliwia instalację w
terminalu funkcji odpowiadających za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu w
urządzeniach różnych dostawców, także zarzut w tym zakresie jest nietrafny, a Konsorcjum
ASEC złożyło jedną ofertę, a warianty wzbogacają jedynie funkcjonalność oferowanego
oprogramowania.

8. W zakresie zarzutu naruszenia zasad prawa zamówień publicznych tym obiektywizmu,
równego traktowania i jawności postępowania, Konsorcjum ASEC wskazało, że miało prawo
zastrzec informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Osoby opiniujące działały na
rzecz i w imieniu Zamawiającego więc nie mogą być uznane za osoby trzecie nieuprawnione
do uzyskiwania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający
zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych. Nadto nieuprawnione
udostępnienie informacji zastrzeżonych daje jedynie przedsiębiorstwu zastrzegającemu prawo
do skorzystania ze środków prawnych przysługujących mu z mocy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale nie powoduje, że inne zastrzeżone informacje tracą przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie udzielał
autoryzowanych wypowiedzi, że preferuje ofertę Konsorcjum, a informacje o zapoznaniu się
z systemem funkcjonującym w Lizbonie nie mogą stanowić podstawy do uznania, że
Zamawiający naruszył prawo. Fakt pierwotnego wykluczenia Odwołujący zawdzięcza sam
sobie z uwagi na późne przedstawiania dowodów potwierdzających jego doświadczenie.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 13 czerwca 2008r. poprzez jego
oddalenie w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł:

1. zarzut naruszenia zasad oceny ofert opisanych w SIWZ i wynikających z ustawy zarzuty w
części nie mają związku ze sprawą. Odwołujący rozważa, co by się stało gdyby przepisy
zostały naruszone, a wobec faktu, że Zamawiający nie żądał zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, to nie zaistniały naruszenia opisane przez Odwołującego w
proteście. Z SIWZ nie wynika, że zaświadczenia wykonawcy mieli składać wraz z ofertą, ani
że Zamawiający zobligował się do skorzystania z żądania zaświadczeń. Jeśli Odwołujący
uważał, że w tym zakresie treść SIWZ wymaga modyfikacji powinien był to zgłosić w
terminie 14 dni od dnia 27 października 2007r., to jest od dnia publikacji SIWZ.

Odwołujący protest na SIWZ złożył w dniu 5 listopada 2007r., ale nie podniósł w nim
takiego zarzutu. Zamawiający podnosi, że żądanie dokumentów nie jest jedynym sposobem
weryfikacji oświadczeń wykonawców składanych w ofercie. Zamawiający ma także prawo
skorzystać z instytucji biegłych zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy, co w przedmiotowym
postępowaniu uczynił. Na tę okoliczność Zamawiający powołał pogląd J. Pieroga „Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz.” Warszawa 2007r. str. 98. Osoby trzecie, o których
mówi w proteście Odwołujący, to powołani przez Zamawiającego biegli, a komisja
przetargowa ma prawo z ich opinii i ekspertyz korzystać przy dokonywaniu samodzielnej
oceny ofert. Nie wyklucza to konieczności dokonania krytycznej analizy opinii w sytuacji,
gdy są one między sobą sprzeczne. Taka jednak sytuacja nie miała miejsca w postępowaniu,
gdyż wnioski wszystkich opinii były te same. Ponadto komisja jest jedynie zespołem
pomocniczym Zamawiającego i to Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej w
oparciu o propozycje komisji. Zamawiający prawidłowo poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż faks do Odwołującego dotarł 30 maja 2008r. o godz.
14:32, a więc przed rozpoczęciem konferencji prasowej. Treść art. 92 ustawy nie wskazuje, że
art. 92 ustawy zawiera wyczerpujący katalog form, w jakich może następować informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykładnia dokonana przez Odwołującego prowadziłaby
do ograniczenia dostępu opinii publicznej do informacji publicznych. Przed 30 maja 2008r.
nie było informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wcześniejsze artykuły prasowe
podawały, że przetarg ma być rozstrzygnięty „w najbliższych dniach”, „do końca maja”. To
negatywne i nieuprawnione wypowiedzi Odwołującego rozpoczęły wymianę zdań
publikowaną na łamach mediów. Zarzut dyskryminacji Odwołującego jest niezasadny.

Odnośnie zarzutu wadliwej oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny
technicznej wskazał Zamawiający, że:

a) w zakresie funkcji terminala odpowiadającej za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu
zaimplementowanej w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania) Odwołujący zgodnie z str. 15 pkt 2 i str. 16 pkt 1
SIWZ był zobowiązany załączyć do oferty opis terminala. Prawdą jest, że Zamawiający nie
wskazał, iż oczekuje jakiegokolwiek konkretnego sposobu, według, którego miałoby się
odbywać instalowanie w urządzeniach. Natomiast Zamawiający nie może punktować
rozwiązania modyfikującego firmware, bo jest to ryzykowane, a Zamawiający preferował
rozwiązania oparte na otwartości systemu. Modyfikowanie oprogramowania autorskiego
firmware może ograniczyć możliwość dołączania kolejnych urządzeń. Zamawiający nie może
ignorować przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający ma
prawo ustalić tak kryteria oceny ofert, aby mógł wybrać ofertę, która w najpełniejszy sposób
spełnia jego oczekiwania. Na poparcie Zamawiający wskazał pogląd E. Norka „Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz” Warszawa 2006 str. 596.

Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny
być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów. Przyjęcie oferty, z której wynika konieczność
poniesienia nakładów w ogóle nieokreślonych byłoby naruszeniem dyscypliny finansów
Publicznych.

b) w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium architektura Oprogramowania CBD
zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania
(framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych
dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania) Zamawiający
wskazał, że nie wskazał w SIWZ, że system scentralizowany jest niedopuszczalny, a w
uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej podniósł, że przyjęte przez Odwołującego
rozwiązanie jest niezgodne z wymogami warunkującymi przyznanie Odwołującemu punktów
według podkryterium. Tym samym Zamawiający nie twierdził, że oferta Odwołującego
powinna być odrzucona. Odwołujący w swojej ofercie w opisie „Charakterystyka i wymogi
dla urządzeń końcowych” wskazuje, że funkcjonalność terminali będzie skupiona po stronie
serwerowej, a Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że preferuje rozwiązanie polegające
na framework i implementacji części funkcjonalności w terminalach, co wyraża się
premiowaniem i przyznaniem punktów za takie rozwiązanie. Preferencje te są podyktowane
modelem pracy systemu, który będzie się kolejnych 10 lat rozwijał. Zgodnie z § 3 ust. 2
wzoru umowy o świadczenie kompleksowe „założeniem Systemu WKM jest możliwość jego
wykorzystania w przyszłości do świadczenia przez Zamawiającego lub działające na jego
zlecenie podmioty innych usług, poza dostępem do korzystania z usług komunikacji
miejskiej, przy użyciu Kart WKM, Bezstykowych Kart Płatniczych oraz Kolejnych Aplikacji.
Budowa Systemu WKM, w tym także całość przyjętych rozwiązań technicznych i
organizacyjnych powinny być podporządkowane temu celowi i umożliwiać w przyszłości
jego realizację.” Zamawiający nie podważa rozwiązania z cienkim klientem i systemem
scentralizowanym jak rozwiązania niemożliwego do wykonania czy nieakceptowanego przez
Zamawiającego, a jedynie biorąc pod uwagę funkcjonalność całości systemu WKM, uznał za
punktowane rozwiązanie oparte o framework i implementację części funkcjonalności w
terminalach, co wyraźnie wskazał w siwz. Zamawiający w odpowiedziach z dnia 30 listopada
2007r. wyjaśnił, że „oczekuje jednak, że ta część oprogramowania, która jest odpowiedzialna
za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w ten sposób, że jej kod
źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice środowiska pracy istniejące
w urządzeniach różnych dostawców.” Zatem wydzielona struktura powinna być
zainstalowana w terminalu. Stąd też zarzut nie przyznania punktów jest niezasadny.

Opis dołączany do oferty miał to znaczenie, że w razie uznania, iż z opisu wynika w
jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala odpowiadająca za obsługę
Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze
oprogramowania (framework) jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w
urządzeniach różnych dostawców, wykonawca powinien otrzymać 20 pkt. Nie dołączenie
opisu lub dołączenie opisu, z którego nie wynikają przedmiotowe informacje mogło mieć
jedynie skutek nie przyznania wykonawcy punktów. Opis przedstawiony przez Odwołującego
nie wskazuje na sposób w jaki Odwołujący zamierza rozbudować system. Odwołujący nie
wskazał ani sposobu, ani narzędzi, które zastosuje aby zbudować funkcję terminala
odpowiadającą za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu. Art. 87 ust. 1 ustawy daje
Zamawiającemu prawo, ale nie nakłada obowiązku wyjaśniania treści oferty. Ze stwierdzenia
Odwołującego, że zamierza udostępnić wszelkie informacje - specyfikacje protokołów,
dokumentację programistyczną, oprogramowanie narzędziowe, nie wynika, że system
oferowany przez Odwołującego jest otwarty. Nie ma podanych rozwiązań na udostępnienie
tych danych czy przeniesienie praw autorskich czy licencje, czy bezpłatnie czy za
wynagrodzeniem. Zachodzi zatem obawa, że jest to jedynie deklaracja, która może nie zostać
zrealizowana, co przesądza o braku otwartości systemu. Odwołujący, zdaniem
Zamawiającego, nie wskazał nawet na jakim motorze baz danych CBD zostanie posadowione.
Dodatkowo Odwołujący nie wskazał rozwiązań opartych o wzorzec MVC, na jakich zostanie
zaimplementowany w wydzielonej strukturze oprogramowania framework. Zapis oferty
Odwołującego „w projektowanym dla systemu WKM rozwiązaniu dane pobierane z urządzeń

będą gromadzone w Bazie Danych Systemu Centralnego Mennicy, a oprogramowanie CBD
zapewni płynną wymianę danych pomiędzy Bazą Danych Systemu Centralnego Mennicy, a
Centralną Bazą Danych (CBD) zgodnie z regułami określonymi w SIWZ” nie pozwala nawet
domniemać w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura Oprogramowania
CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania
(framework).

3.    W zakresie wadliwości innych zastrzeżeń Zamawiającego do oferty Odwołującego
Odwołujący przewidział w ofercie oparcie części bazodanowej o jeden klaster
niezawodnościowy składający się z dwóch węzłów - Serwer SQL. Na schemacie graficznym
nie przewidział lokalizacji CBD w wydzielonym systemie serwerowym Zamawiającego.
Zamawiający nie mógł ocenić oferty za pomocą dokonania jej interpretacji dopowiadając to
czego w niej wyraźnie nie wskazano. Jeśli Odwołujący czegoś nie zrobił, to nie można tego
dokonać po upływie terminu do składania ofert, a ewentualne wyjaśnienia Odwołującego
zawarte w proteście należy traktować jako niedopuszczalne uzupełnienie oferty. Zamawiający
nie twierdzi, że Odwołujący nie ma zamiaru zaimplementowania CBD na motorze bazy
danych DB2, ale podtrzymuje swoje twierdzenie, że opis techniczny zawarty w ofercie
Odwołującego jest lakoniczny i sugeruje wręcz niespełnienie wymogów SIWZ. Wywody
Odwołującego, są wedle Zamawiającego, spóźnione bądź stanowią próbę nieuprawnionego
wyjaśniania i uzupełniania oferty.

4.    w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Konsorcjum ASEC protest jest spóźniony, zdaniem
Zamawiającego. Oferty są jawne od chwili ich otwarcia. Pierwsza ocena oferty Konsorcjum
ASEC została dokonana w dniu 20 grudnia 2007r., a w proteście z dnia 27 grudnia 2007r.
Odwołujący nie kwestionował tej oceny, pomimo tego, że była mu znana. W tym zakresie
Zamawiający wskazał na treść art. 181 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym wykonawca wnoszący
protest i wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Powołał się Zamawiajacy na treść wyroku SO we Wrocławiu oraz wyroku KIO z 11
lutego 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Nie stanowi wystarczającego argumentu to, że
część oferty Konsorcjum ASEC była utajniona. Istotne jest bowiem to, że Odwołujący
powołując się na opinie odnosi się do części jawnej oferty Konsorcjum ASEC, co oznacza, że
na podstawie jawnych dokumentów mógł podnieść swoje zarzuty. Mimo to Zamawiający
uznał swoje stanowisko, co do braku przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC za
prawidłowe. Konsorcjum ASEC wykazało zdolność do integracji oprogramowania, a
zastosowanie rozwiązania SDK Embedded Framework nie podważa zainstalowania funkcji
terminala w wydzielonej strukturze oprogramowania, jako że określa jedynie technologię
integracji oprogramowania i urządzeń. Sam fakt nie wskazania silnika bazy danych nie
przesądza o tym, że konsorcjum go nie zastosuje, skoro z żadnego dokumentu oferty
Konsorcjum ASEC nie wynikał wniosek przeciwny. Zastrzeżenie jako tajnych części
dokumentów z wyłączeniem wskazanych w treści art. 86 ust. 4 ustawy jest prawem
wykonawców. Nie można czynić zarzutu wykonawcy, że z tego prawa korzysta.
Nieprawidłowe utajnienie dokumentów skutkuje tylko wyłączeniem zakazu ujawnienia
zastrzeżonych informacji. Na tę okoliczność Zamawiający powołuje liczne przykłady
orzecznictwa zespołów arbitrów. Ponadto zarzut ten był już przedmiotem wyrokowania przez
KIO w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08 i nie może być przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia. Oferta Konsorcjum ASEC nie jest także ofertą wariantową, a to choćby z
tego względu, że zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy ofertą wariantową jest taka oferta, która
przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia.
Zamawiający nie przewidział sposobu wykonania zamówienia, a więc złożenie oferty
wariantowej jest obiektywnie niemożliwe.

5. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad prawa Zamówień Publicznych - Zamawiający uważa,
że w proteście z dnia 27 grudnia 2007r. Odwołujący zarzucał bezprawne utajnienie części
oferty Konsorcjum ASEC i w tym zakresie został wydany wyrok KIO z dnia 11 lutego 2008r.,
który nie nakazywał odtajnienia części oferty Konsorcjum ASEC. Stąd też zarzut w tym
zakresie należy uznać za spóźniony. Merytorycznie co do treści zarzutu podnosi, że nie
stanowi odtajnienia informacji fakt, że pewien krąg osób wszedł w jej posiadanie i powołał w
tym zakresie wyrok SN z 05.09.2001 r. sygn. akt: I CKN 1159/00 oraz wyrok Sądu
Antymonopolowego z 06.12.1995r. sygn. akt. Amr 2/95. Wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy w
związku z art. 86 ust. 4 ustawy nie można wykładać tak, że wszystkie elementy oferty, które
podlegają ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Informacje jakie nie mogą być utajnione wymienia w sposób zamknięty art.
86 ust. 4 ustawy. Zamawiający natomiast przyznaje, że zgodnie z poglądami orzecznictwa na
Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i w odniesieniu do oferty Konsorcjum ASEC swego obowiązku dopełnił i
uznał, że te utajnione informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie oznacza to
jednak, że Zamawiający nie może udostępnić tych danych innym osobom niż kierownik
Zamawiającego i członkowie komisji przetargowej, wówczas nie mógłby bowiem korzystać z
instytucji biegłego. Wszystkie osoby, którym przekazano część niejawną oferty działali jako
biegli w postępowaniu, a więc nie były to osoby trzecie. Zamawiający nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców przy przygotowywaniu postępowania. Przed wszczęciem
postępowania Zamawiający zapoznał się z systemami kart miejskich funkcjonujących w
innych miastach europejskich jak np. Lizbona, Oslo, Warszawa, Kraków, Poznań, Kalisz, tak
więc wyobrażenie Zamawiającego stworzenia systemu nie jest oparte tylko na analizie
systemu stworzonego przez konkurenta Odwołującego i takie twierdzenie Odwołującego jest
nieuprawnione. Nadto uszczegółowieniu przedmiotu zamówienia służył w pierwszym
unieważnionym postępowaniu dialog konkurencyjny, którego uczestnikami byli Odwołujący i
Konsorcjum ASEC, Odwołujący nie wniósł w tym zakresie protestu na SIWZ, więc zarzut
poza oczywistą bezpodstawnością jest wedle Zamawiającego także spóźniony. W dniu 17
czerwca 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie i podtrzymał swoje zarzuty, twierdzenia oraz
wnioski podniesione w proteście. Wskazał, że potwierdzenia przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu, że nie miał zamiaru żądać zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli
jakości potwierdza stanowisko Odwołującego, że podmiot ten miał uczestniczyć przy ocenie
ofert. Tego zaś postanowienia SIWZ Zamawiający nie wypełnił. Wskazał krąg podmiotów,
które mogą wydawać takie zaświadczenie jako podmioty tworzące System Kontroli Wyrobów
wprowadzanych do obrotu oraz podmioty wskazane w rozporządzeniach do ustawy o
systemie oceny zgodności. Na liście tych podmiotów nie występują podmioty, którymi
Zamawiający posłużył się w charakterze biegłych. Odwołujący uważa, że sam Zamawiający
przyznając, że nie wskazał w SIWZ i nie oczekiwał jakiegokolwiek konkretnego sposobu
instalowania, zaprzeczył prawidłowości swoich czynności, to jest, że sposób instalacji
opisany przez Odwołującego w jego ofercie nie wypełnia oczekiwań wyrażonych w tym
kryterium. Subiektywne obawy Zamawiającego, co do ryzykowności rozwiązań
proponowanych przez Odwołującego podane jako podstawa nie przyznania punktów są nie
poparte żadnym dowodem. Zamawiający może kształtować kryteria tak, aby wybrać
najlepszy przedmiot zamówienia, ale to nie oznacza dowolności i dokonywania oceny w
świetle wyobrażeń Zamawiającego nie zawartych w SIWZ. Jeśli Zamawiający uważa, że
postawione przez niego kryteria nie dają możliwości prawidłowego wyboru, to powinien
unieważnić postępowanie. Zasady przyznawania punktów powinny być jednoznaczne i nie
opierać się na ogólnych sformułowaniach wynikających z umowy. Ocena ofert w tym
zakresie opiera się wyłącznie intencje Zamawiającego nie wyrażone w SIWZ. Sam
Zamawiający przyznał, że nie nakazywał aby system był rozproszony, tym samym powinien
był przyznać punkty. Według Odwołującego twierdzenia Zamawiającego o tym, że z opisu
nie wynika w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest
zaimplementowana we frameworku, są nieuprawnione. Taki opis znajduje się w części oferty
„Opis zastosowanej technologii w terminalach” i wynika z niego proponowana architektura
systemu, profile oprogramowania oraz zasady współpracy z urządzeniami zewnętrznymi.
Brak precyzji w żądaniach Zamawiającego dotyczących opisu nie pozwala Zamawiającemu
następnie oczekiwać informacji na wyobrażonym przez niego poziomie szczegółowości.
Odwołujący podkreślił, że możliwość zarządzania systemem przez niezależnych dostawców
jest wprost wskazana w kryterium i jako taka nie może być pomijana. Istotą otwartości
oprogramowania jest właśnie ta cecha. Sprowadzanie przez Zamawiającego cechy otwartości
do implementacji oprogramowania CBD prowadzi do interpretacji kryterium w sposób
naruszający równe traktowanie i neutralność technologiczną. Nie można zgodzić się z
Zamawiającym, że Odwołujący nie wskazał na jakich zasadach nastąpi udostępnienie
informacji, udostępnienie informacji o oprogramowaniu nastąpi przez udostępnienie
niezbędnych danych. Odwołujący wskazał, że kryterium nie nakazywało zamieszczenia w
ofercie informacji „na jakich zasadach nastąpi to udostępnienie” według samego
Zamawiającego są to pytania dodatkowe. Kwestie związane z motorem bazy danych oraz
rozwiązań dla budowy baz danych nie mieściły się w kryterium i nie mogły być podstawą
odmowy przyznania punktów. Co do nie podania konkretnych rozwiązań dla wzorca MVC, to
Zamawiający w rozstrzygnięciu nie wskazuje w jaki sposób opisany fakt jest istotny dla
odrzucenia oferty. W ofercie Odwołującego wskazano, że CBD jest zasilana danymi o
transakcjach z bazy Systemu Centralnego Mennicy, co ma zapewnić dostępność danych w
CBD zgodnie z regułami określonymi w SIWZ. Wymagane zasady organizacji i dostępu do
CBD zostały szczegółowo i bez prawa do odstępstw opisane w SIWZ. Nie sposób zgodzić się
z Zamawiającym, że nie ma on obowiązku interpretacji oferty. Prawdąjest, że nie wolno mu
poddawać ocenie elementów, które w ofercie się nie znajdują ale jeśli się znajdują to
powinien dokonać interpretacji w sposób odzwierciedlający prawdziwą treść oferty w tym
przypadku skonfrontować schemat graficzny z treścią informacji pisemnych. Zamawiający
błędnie uważa, że protest co do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC jest
spóźniony, gdyż o okolicznościach stanowiących podstawę protestu Odwołujący dowiedział
się w dniu 30 maja 2008r. z zamieszczonych na stronie internetowej opinii i decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Istota informacji stanowiących podstawę protestu jest
utajniona i dopiero dane wynikające z opinii ekspertów pozwoliły dokonać oceny
prawidłowości wyboru dokonanego przez Zamawiającego. Ponadto obecny wybór oferty
najkorzystniejszej jest nową czynnością bo uwzględnia treść opinii wydanych po dacie
pierwszej oceny. Wskazał, że w rozstrzygnięciu Zamawiający nie ustosunkował się do
wszystkich zarzutów Odwołującego, w tym do tego, że struktura frameworka Konsorcjum
ASEC jest niezależna od systemu operacyjnego, a miała być niezależna od sprzętu. Dla
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego nieuprawnieni, nie stanowi przeszkody dla
przyznania punktów Konsorcjum ASEC fakt, że dopiero skorzystanie z rozwiązania
programistycznego pozwoli niezależnym programistom na adaptację i integrację
komponentów. Zamawiający stwierdzając, że brak potwierdzenia przez Konsorcjum ASEC
wykorzystywania wymaganego silnika bazodanowego nie może rodzić dla wykonawcy
negatywnego skutku, sam sobie przeczy jednocześnie wywodząc takie skutki dla oferty
Odwołującego: brak szczegółowych informacji, lakoniczność opisu. Wskazuje, że
wątpliwości ekspertów w przypadku Odwołującego są zawsze rozstrzygane przez
Zamawiającego na jego niekorzyść, a odwrotnie w przypadku Konsorcjum ASEC na korzyść.
Wadliwe utajnienie informacji nie skutkuje odrzuceniem oferty tylko gdy Zamawiający
odtajni wadliwie utajnione informacje, a tu ma miejsce sytuacja odmienna, kiedy wykonawca
po wyborze uznał za dopuszczalne odtajnienie informacji. Świadczy o tym fakt nie
zaoponowania przez Konsorcjum ASEC zamieszczeniu na stronie internetowej opinii
ekspertów. Odwołujący nie twierdził, że oferta Konsorcjum ASEC jest ofertą wariantową, ale,
że Konsorcjum złożyło więcej niż jedną ofertę i naruszyło art. 82 ust. 1 ustawy.

W dniu 26 czerwca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiło Konsorcjum ASEC i wniosło o oddalenie odwołania w całości. Konsorcjum
ASEC podtrzymało swoją dotychczasową argumentację i poparło stanowisko Zamawiającego
zawarte w rozstrzygnięciu. Wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Sąd Okręgowy
nie unieważnił czynności oceny oferty Odwołującego, bo ta nie była na etapie sporu oceniana.
Wskazał, że zarówno protest jak i odwołanie opierają się na własnej interpretacji SIWZ
dokonanej przez Odwołującego i obecnie na narzucaniu tej interpretacji Zamawiającemu
wbrew jasnym i logicznym zapisom SIWZ.

Na etapie posiedzenia Zamawiający i Konsorcjum ASEC złożyli wnioski o odrzucenie
części zarzutów Odwołującego jako wniesionych z uchybieniem terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej lub niedopuszczalnych na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy.
Wnioski te dotyczyły zarzutów podniesionych przeciwko zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum ASEC z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, jako czynu
nieuczciwej konkurencji, oferty wariantowej oraz zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę.

Podczas rozprawy Odwołujący złożył ewentualny wniosek o unieważnienie
postępowania przez Izbę na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy z następujących przyczyn :

1.    naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części niejawnej oferty
Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu, które jest instytucją, a nie biegłym
oraz zamieszczenia opinii na stronie internetowej, a odmowę udostępnienia tej części oferty
Odwołującemu,

2.    naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu - zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył potwierdzeniu warunku, bo warunek nie
został w SIWZ wyartykułowany,

3.    błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów przez
wykonawców, którym zwrócono wadium,

4.    zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty, pomimo tego, że
wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla swojego konsorcjanta z Izraela, a
powinien był przedłożyć odpowiednik takiego zaświadczenia wydawany w Izraelu przez
policję osobom fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył nieprawdziwe
oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą, w postępowaniu sygn. akt KIO/UZP
32/08, że zaświadczenie o niekaralności w Izraelu nie jest wystawiane.

W trakcie postępowania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan
faktyczny:

Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie i obsługa systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej, to
jest:

1)    dostawa Kart WKM w ilościach: 3.000.000 sztuk Kart Uproszczonych oraz 200.000 sztuk
Kart Standardowych wraz z udzieleniem licencji szczegółowo opisanych w treści Tomu 2
SIWZ - Wzór umowy o świadczenie kompleksowe,

2)    Wdrożenie Systemu WKM,

3)    Faza Operacyjna - świadczenie usług związanych z funkcjonowaniem Wrocławskiej Karty
Miejskiej oraz obsługi Systemu Elektronicznego Biletu Komunikacji Miejskiej,

4)    prowadzenie kampanii promocyjnej.

Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia określono we Wzorze Umowy
przedstawionym w Tomie 2 SIWZ, który powinien być uwzględniony i zaakceptowany przez
Wykonawcę w składanej ofercie. Zatem elementem opisu przedmiotu zamówienia jest wzór
umowy, w tym także § 3 ust. 2 wzoru umowy.

Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych lub wariantowych. Wszelkie
oferty częściowe oraz wariantowe złożone przez Wykonawców miały być odrzucone bez
rozpatrzenia, jako niespełniające warunków SIWZ.

W zakresie warunków przedmiotowych Zamawiający oczekiwał złożenia do oferty
oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 nazwanym „Oświadczenie nr 2” oraz opis i
certyfikat lub certyfikaty, dla oceny oferty według przedstawionych kryteriów. Zamawiający
w celu oceny ofert w kryterium ocena techniczna zobowiązał wykonawców do załączenia do
oferty oświadczenia, co do następujących kwestii:

1)    prędkości transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą elektroniczną (Standardową
Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM,

2)    czy funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania),

3)    czy architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta
architektura oprogramowania),

4)    czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych MasterCard PayPass M/Chip,

5)    czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach technicznych
wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem czytników
kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w ramach
wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych VISA qVSDC.

W zakresie punktu 4 i 5 do oferty należało dołączyć do oferty stosowne certyfikaty
wydane dla Wykonawcy lub Podwykonawcy. Jeśli certyfikat jest wystawiony dla
Podwykonawcy, Zamawiający wymagał, aby podmiot ten został wskazany w Załączniku nr 5
do oferty - Wskazanie części zamówienia powierzanych podwykonawcom wraz z wykazem
Podwykonawców w części „B” wraz z zakresem dostaw lub usług, których dotyczą
certyfikaty, a które zostaną powierzone Podwykonawcy. Oświadczenie stanowiące załącznik
nr 8 do oferty miało być przygotowane zgodnie ze Wzorem Oświadczenia 2 stanowiącym
Załącznik nr 7 do Tomu 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na Wdrożenie i
Obsługę Wrocławskiej Karty Miejskiej.

Wykonawca zobowiązany był także dołączyć do oferty opis:

1)    terminala - tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań
funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania),

2)    architektury Oprogramowania CBD - tak, aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy
pomocy jakich rozwiązań architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z
zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych
Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania).

Zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz
architekturę Oprogramowania CBD opisanych powyżej wymagań.

W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający określił, że oferta będzie ocenia na podstawie:

1.    Ceny o wadze 60% - na cenę oferty składały się podkryteria wymienione w punkcie II
każdemu podkryterium została nadana waga określona w procentach oraz został określony
algorytm, według którego będzie obliczana liczba punktów za dane podkryterium.

2.    Oceny technicznej o wadze 40% - Na ocenę techniczną składały się podkryteria
wymienione w punkcie III. Ocena spełniania poszczególnych podkryteriów odbywała się w
następujący sposób:

1)    w odniesieniu do podkryterium podanego w punkcie 1 - poprzez przyznanie określonej
liczby punktów za spełnianie określonej wartości technicznej sprecyzowanej w tym punkcie,

2)    w odniesieniu do podkryteriów podanych w punktach: 2, 3, 4 - na zasadzie oceny
spełnia/nie spełnia;

W przypadku nie spełniania przez oferowany przez Wykonawcę Przedmiot zamówienia
podkryteriów - oferta otrzyma w tym zakresie 0 punktów, w przypadku spełnienia - podaną
w części III liczbę punktów.

Szczegółowy sposób oceny kryterium ocena techniczna zawiera pkt III. Postanowiono
w nim, co następuje :

1.    podkryterium - Prędkość transferu danych (pisanie i odczyt) pomiędzy kartą elektroniczną
(Standardową Kartą WKM) a czytnikiem Kart WKM, maksymalna ilość pkt 5, przy czym 242
kbit/s - lpkt, 424 kbit/s - 3 pkt, 848 kbit/s - 5 pkt. Sposób dokonania oceny oferty: oferta
może otrzymać maksymalnie 5 punktów, punkty za poszczególne prędkości nie podlegają
sumowaniu,

2.    podkryterium - Funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego
Biletu jest zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która
jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania), maksymalna ilość punktów 20. Sposób dokonania
oceny oferty:

- oferta może otrzymać 0 lub 20 punktów, ocena będzie dokonywana metodą - spełnia/nie
spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do oferty opis rozwiązania w sposób pozwalający na
dokonanie oceny spełniania podkryterium,

3.    podkryterium - Architektura Oprogramowania CBD zaimplementowana jest z
zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania (framework), która umożliwia
zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców Kolejnych
Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania), maksymalna ilość punktów 25. Sposób
dokonania oceny oferty : oferta moŚe otrzymać 0 lub 25 punktów, ocena będzie dokonywana
metodą - spełnia/nie spełnia, Wykonawca powinien dołączyć do oferty opis rozwiązania w
sposób pozwalający na dokonanie oceny spełniania podkryterium,

4.    podkryterium - Czy czytniki Kart WKM, zainstalowane we wszystkich urządzeniach
technicznych wchodzących w skład Pozostałej Części Systemu WKM, z wyłączeniem
czytników kontrolerskich oraz komputerów pokładowych, które proponuje Wykonawca w
ramach wykonywania Umowy, posiadają możliwość obsługi płatności bezstykowych, według
standardów międzynarodowych instytucji rozliczeniowych a) MasterCard PayPass M/Chip, b)
VISA qVSDC, maksymalna ilość punktów 50.

Sposób dokonania oceny oferty: oferta może otrzymać 0, 25 lub 50 punktów, ocena
będzie dokonywana metodą - spełnia/nie spełnia, punkty za spełnianie przez czytniki
specyfikacji wymienionych w ppkt a oraz b podlegają sumowaniu, przyznanie punktów
uzależnione jest od dostarczenia przez Wykonawcę wraz z ofertą, stosownych certyfikatów
zgodnie z opisem zawartym w punkcie X (Opis sposobu przygotowywania ofert) Część IV
oraz jeśli certyfikat nie jest wystawiony dla Wykonawcy - wskazania podmiotów, na które
certyfikat jest wystawiony jako Podwykonawców. Zamawiający w § 3 ust. 22 wzoru umowy
postanowił „Założeniem Systemu WKM jest możliwość jego wykorzystania w przyszłości do
świadczenia przez Zamawiającego lub działające na jego zlecenie podmioty innych usług,
poza dostępem do korzystania z usług komunikacji miejskiej, przy użyciu Kart WKM,
Bezstykowych Kart Płatniczych oraz Kolejnych Aplikacji. Budowa Systemu WKM, w tym
także całość przyjętych rozwiązań technicznych i organizacyjnych powinny być
podporządkowane temu celowi i umożliwiać w przyszłości jego realizację.”

W odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 30 listopada 2007r. Zamawiający wyjaśnił
„Wymaganie przedstawione w Sekcji VI, punkcie VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w
SIWZ (rozdział X, część IV oraz rozdział XIII pkt A podpunkt III) nie dotyczy kodu
wykonalnego ale struktury oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w
środowisku zgodnym z warunkami pracy urządzenia. Zamawiający oczekuje jednak, Śe ta
część oprogramowania, która odpowiedzialna jest za obsługę Aplikacji Elektronicznego
Biletu zostanie wydzielona w ten sposób, że jej kod źródłowy nie będzie podlegał
modyfikacji ze względu na różnice środowiska pracy istniejące w urządzeniach różnych
dostawców”.

Biegli złożyli oświadczenia na drukach ZP - 11 przy czym tylko Pan Krzysztof
Krawiec w dniu 10 grudnia 2007r., zaś pozostali w dniu 20 maja 2008r. Powołani przez
Zamawiającego biegli sporządzili trzy opinie, z których wynika, że Odwołujący nie spełnił
wymogów SIWZ, zaś Konsorcjum ASEC wymagania spełniło.

Z oferty Odwołującego wynika, że na str. 23 złożył oświadczenie 2 i w tabelach tego
oświadczenia udzielił odpowiedzi twierdzącej. Opis terminala i CBD we wszystkich
wierszach odpowiedź tak. Odwołujący załączył do oferty opis zawierający: Opis
zastosowanej technologii w terminalach, Charakterystykę i wymogi dla urządzeń końcowych,
Charakterystykę urządzeń centralnych, Opis systemu CBD, Baza Danych Systemu
Centralnego Mennicy oraz CBD - str. 24-27. Załączył także na stronie 22 oświadczenie 1 -
załącznik nr 7 udzielając odpowiedzi „tak”.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest z ogłoszeń o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, wyjaśnień do SIWZ, oferty Odwołującego, oferty
Konsorcjum ASEC, opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego, opinii przedłożonej
przez Odwołującego na rozprawie, akt postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO/UZP
32/08 oraz wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt: X Ga 75/08, umowy nr
2008/IR/020, pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu z dnia 19 lutego 2008r.
Izba nie dopuściła natomiast dowodu z opinii biegłego sądowego do spraw informatyki na
okoliczność w celu oceny prawidłowości złożonych ofert z uwagi na to, że dowód powołany

jest jedynie dla zwłoki. Zakreślona przez Odwołującego teza dowodowa wykracza poza
zakres rozpoznania Izby i prowadzi do naruszenia zakazu res iudicata. Dopuszczenie dowodu
na wskazaną tezę w rzeczywistości prowadziłoby do próby podważenia ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu dokonanego wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w sprawie
sygn. akt: X Ga 75/08. Izba oddaliła także wniosek w trybie art. 187 ust. 3 ustawy o utajnienie
rozprawy w celu ustalenia czy w części tajnej oferty Konsorcjum znajdują się informacje,
które powinny skutkować odrzuceniem tej oferty. Powodem oddalenia tego wniosku było to,
że wniosek zmierzał w efekcie do zmiany wyroku Izby z dnia 11 lutego 2008r. sygn. akt:
KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne rozstrzygnięcie protestu w części dotyczącej
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i odmowy nakazania ujawnienia
zastrzeżonych informacji. Izba jest związana wydanym orzeczeniem od chwili jego
ogłoszenia. Zmiana lub uchylenie wyroku Izby może nastąpić w drodze wniesienia skargi do
sądu okręgowego albo wniesienia skargi kasacyjnej przez Prezesa UZP. W tej sytuacji
wskazała Izba, że nie może dopuścić wniosku, którego wykonanie prowadziłoby do zmiany
wyroku Izby ostatecznie rozstrzygającego protest.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
środka ochrony prawnej, albowiem jego oferta została uznana za nie podlegającą odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert i
uzyskała wyższą ilość punktów w kryterium cena. Zatem w przypadku uwzględnienia
zarzutów Odwołującego w zakresie punktacji przyznanej w kryterium „ocena techniczna”, lub
odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC, oferta Odwołującego przedstawiałaby
najkorzystniejszy bilans w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert. Interes
prawny Odwołującego w przypadku, gdyby zarzuty się potwierdziły, a nie zostałyby
zweryfikowane i zmienione czynności Zamawiającego, doznałby uszczerbku w postaci utraty
zamierzonych korzyści z kontraktu.

1. w zakresie naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy poprzez to, że oceny ofert nie dokonała komisja
przetargowa, ale powieliła ona jedynie oceny dokonanie przez osoby trzecie zdaniem Izby
zarzut ten jest niezasadny. Zamawiający z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy ma prawo powołać biegłych, jeśli dokonanie
określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych. W tym przypadku Zamawiający
powołał czterech biegłych zatrudnionych w placówkach naukowo - badawczych.
Ustawodawca nie określił żadnych szczegółowych wymogów, co to tego w jaki sposób
powołanie biegłego ma nastąpić, ani także nie określił minimalnych wymagań co do poziomu
wiedzy lub doświadczenia osób powoływanych na biegłych. Nie została także określona
ustawowa lista instytucji, z których biegli mogą być powoływani. Prawo zatem pozostawia te
kwestie swobodzie wyboru Zamawiającego. Biegli powołani przez Zamawiającego z racji
posiadanego wykształcenia oraz uzyskanych tytułów naukowych posiadają wiadomości
specjalne z dziedziny programowania informatycznego. Z uwagi na przedmiot postępowania
wiedza tych osób mogła być Zamawiającemu potrzebna do pomocy członkom komisji
przetargowej przy dokonywaniu oceny ofert, zwłaszcza, że Zamawiający ustalił jednym z
kryteriów oceny „ocenę techniczną” związaną z szczegółowymi rozwiązaniami
programistycznymi oferowanymi przez wykonawców w ich ofertach. Ustawodawca nie
uzależnia prawa do powołania biegłych od uprzedniego zawiadomienia o tym fakcie np. w
ogłoszeniu czy SIWZ. Również nie ma wymogu powołania ich na konkretnym etapie
postępowania czy też uzyskania zgody wykonawców na powołanie konkretnych osób na
biegłych. Odwołujący nie czyni przedmiotem swoich zarzutów czynności wyboru biegłego,
ani tego czy wydane przez biegłych opinie powinny nie być uwzględniane przy ocenie ofert,
jako nierzetelne, błędne czy nieobiektywne. Biegli złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 1
ustawy - dowód druki ZP-11. Tym samym biegli na mocy art. 18 ust. 2 ustawy stali się
osobami, którym Zamawiający powierzył czynności w postępowaniu i przestali być osobami
trzecimi, nieuprawnionymi do dokonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu.
Wywody Odwołującego odnośnie instytucji, które jego zdaniem powinny być brane przez
Zamawiającego pod uwagę przy ustanawianiu biegłych nie znajdują pokrycia w
obowiązujących przepisach prawa. Ponadto w rzeczywistości zarzuty, co do powołania
biegłych Krzysztofa Krawca, Michała Woźniaka i Andrzeja Kasprzaka, są spóźnione. Biegli
ci zostali powołani przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2007r., a ich opinie zostały
wydane w dnia 14 i 16 grudnia 2007r., natomiast w oparciu o zawartą w opiniach wiedzę
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 grudnia 2007r. i od tego
dnia należało liczyć termin na kwestionowanie czynności podjętych przez tych biegłych, ich
kwalifikacji do wydania opinii, czy sposobu doboru biegłych.

Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy. Wskazała
także Izba, że podnoszona przez Odwołującego kwestia upublicznienia przez Zamawiającego
opinii biegłych na stronie internetowej, a tym samym pośredniego odtajnienia oferty
Konsorcjum ASEC, nie ma znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. Zamawiający w żadnym
dokumencie załączonym do postępowania nie zawarł informacji o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC. Ujawnione opinie odnoszą się do oferty Konsorcjum
ASEC tylko w zakresie badanych kryteriów i nie pozwalają na stwierdzenie, że ujawniono
dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli z opinii biegłych dałoby się ustalić,
zastrzeżone dane organizacyjne, techniczne, technologiczne lub inne mające wartość
gospodarczą (art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), to roszczenia i zarzuty na
tym tle nie przysługują Odwołującemu, ale z mocy art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - Konsorcjum ASEC. Zarzut zmierzał w efekcie do zmiany wyroku
Izby z dnia 11 lutego 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 32/08 stanowiącego ostateczne
rozstrzygnięcie protestu w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
ASEC i odmowy nakazania ujawnienia zastrzeżonych informacji.

2. W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy poprzez pominięcie przy ocenie ofert
udziału przedstawiciela podmiotu uprawnionego do kontroli jakości zdaniem Izby zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w SIWZ zawarł informacje jedynie o potencjalnej
możliwości żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę oprogramowania CBD jego
wymagań. W żadnym miejscu SIWZ nie wskazywał, iż oceny ofert w kryterium „ocena
techniczna” będzie dokonywał przy udziale przedstawiciela podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości. Nie określił też, że spośród podmiotów uprawnionych do kontroli jakości
będzie powoływał biegłych. Samo zastrzeżenie możliwości żądania zaświadczenia, mogłoby
być przedmiotem rozważań Izby, w przypadku gdyby Zamawiający zażądał tego dokumentu
po upływie terminu do składania ofert, a przed podpisaniem umowy. Taka sytuacja nie miała
jednak miejsca. Natomiast wywody Odwołującego, co do jego przekonań, że przy ocenie
ofert będzie brał udział przedstawiciel podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, nie
znajdują oparcia w żadnym z zapisów SIWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści
SIWZ w tym zakresie, lub uważał je za sprzeczne z prawem, mógł skorzystać z instytucji
zapytania do SIWZ, albo wnieść w tym zakresie środki ochrony prawnej, których termin na
wniesienie rozpoczął swój bieg od dnia 27 października 2007r. to jest od daty zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał,
a więc zdaniem Izby zarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu określonego w art.
180 ust. 3 pkt 2 ustawy, a tym samym na mocy art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy odwołanie w tym
zarzucie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Wskazała Izba, że nie dopatrzyła się także
podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy.
Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu zbędnego do prowadzenia
postępowania, jest niewątpliwie uchybieniem Zamawiającego. Jednakże nie każde uchybienie
Zamawiającego będzie skutkować unieważnieniem postępowania. Katalog zamknięty
przesłanek unieważnienia postępowania zawiera art. 93 ust. 1 ustawy. W przypadku żądania
zbędnego dokumentu, mogłaby wchodzić w grę jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, a więc katalog okoliczności stanowiących podstawę nieważności umowy - art. 146
ust. 1 ustawy. Izba zbadała zatem, czy żądanie zbędnego dokumentu - zaświadczenia
podmiotu upoważnionego do kontroli jakości było naruszeniem przepisów ustawy, które
miało wpływ na wynik tego postępowania - art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe przesłanki
nieważności umowy, w tym przypadku nie mają zastosowania. Izba stwierdziła, że
Zamawiający zastrzegł możliwość żądania zaświadczenia od wszystkich podmiotów
jednakowo, nie określił jaki podmiot uprawniony do kontroli jakości ma wystawić
zaświadczenie, Odwołujący nie wykazał, że nie dysponuje takim zaświadczeniem, ani, że
pozyskanie takiego zaświadczenia od dowolnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
jest utrudnione, czy nadmiernie długotrwałe. Zamawiający, jak już podnoszono powyżej nie
zażądał w efekcie tego dokumentu. Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum ASEC nie złożyli
takiego dokumentu. Złożenie zaświadczenia nie przesądzało o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, ani nie było podstawą do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny
ofert. Z powodu niezłożenia zaświadczenia, żaden podmiot nie został wykluczony, ani
odrzucony z postępowania. Odwołujący nie wykazał, ze uchybienie Zamawiającego miało
jakikolwiek wpływ na wynika postępowania. Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez Zamawiającego.

3. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ustawy poprzez poinformowanie przez Zamawiającego
mediów o wyborze oferty najkorzystniejszej przed dokonaniem takiego wyboru oraz przed
poinformowaniem o dokonanej czynności wykonawców wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza, że zarzut nie został udowodniony. Z mocy art. 14 ustawy w związku z art. 6
k.c. obowiązek dowodowy spoczywa na Odwołującym. Odwołujący poza twierdzeniem, że
przed datą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej doszło do ujawnienia informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wskazaniem niepełnym nazwy dziennika oraz imienia
i nazwiska autora artykułu, nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swojego
twierdzenia. Przede wszystkim nie wykazał, że informacja medialna była upowszechniona
przed dniem 30 maja 2008r., gdzie była upowszechniona, w części ogólnopolskiej „Gazety
Wyborczej”, czy w dodatku regionalnym, jaki był tytuł artykułu oraz jego treść. W tym stanie
rzeczy w ocenie Izby nie możliwe było zweryfikowanie twierdzeń Odwołującego o
zasadności jego zarzutu. Nadto w sposób przeciwny twierdziła (również bez dowodów) strona
Zamawiającego. Wobec jednak faktu spoczywania ciężaru dowodowego na Odwołującym i
nie przyznania tego faktu przez Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny.

4. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 13, art.
89 ust. 1 pkt. 2, art. 91 ust. 1 ustawy to jest zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC.
Zarzut jest powołany z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 2 ustawy. W dniu
20 grudnia 2007r. Zamawiający ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum ASEC. Oferta ta w
kryterium „ocena techniczna” uzyskała identyczną punktację jak w dniu 30 maja 2008r. przy
powtarzaniu czynności badania i oceny ofert w wykonaniu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu - wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Protest na inną czynność niż ogłoszenie
o zamówieniu publicznym, czy treść SIWZ wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym
wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
jego wniesienia. Czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Konsorcjum ASEC
została dokonana w dniu 20 grudnia 2007 r. i w tym dniu Odwołujący wraz z
powiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał powiadomienie o wynikach
oceny oferty Konsorcjum ASEC. Odwołujący wniósł wprawdzie protest na tę czynność
Zamawiającego, ale jego zarzuty dotyczyły czynności wykluczenia jego oferty z
postępowania oraz zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC z uwagi na nie spełnianie
warunków podmiotowych, a także na zaniechanie uznania na bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum ASEC. Odwołujący natomiast mimo
wiedzy o dokonanej ocenie oferty Konsorcjum ASEC nie kwestionował jej. Nie można
zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że informacje o podstawach protestu poznał
dopiero z opinii biegłych, a te stały mu się znane z chwilą zamieszczenia ich na stronie
internetowej Zamawiającego, to jest w dniu 30 maja 2008 r. Jak wynika z dokumentacji
postępowania opinie biegłych Krzysztofa Krawca, Andrzeja Kasprzaka, Michała Woźniaka
były opracowane w dniach 14 i 16 grudnia 2007r. i od dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. od dnia 20 grudnia 2007 r. można było się z nimi zapoznać.

Zdaniem Izby na skutek braku zarzutów przedmiotem poprzedniego ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu nie była ocena oferty Konsorcjum ASEC. Tym samym ta czynność
nie była przedmiotem powtórzenia badania i oceny ofert i stała się ostateczna z upływem 27
grudnia 2007r. Podnoszony przez Odwołującego fakt powzięcia wiadomości o wadliwości tej
czynności dopiero z dniem upublicznienia na stronie internetowej przez Zamawiającego treści
opinii biegłych, nie ma wpływu na ocenę Izby. Nadto również spór stron na tle prawidłowości
utajnienia informacji w ofercie Konsorcjum ASEC został ostatecznie rozstrzygnięty z
upływem dnia 17 lutego 2008r., to jest z upływem dnia do wniesienia skargi na wyrok Izby z
dnia 11 lutego 2008r. wydany w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 32/08. Fakt, że jeden z biegłych
Michał Abramowicz został powołany w dniu 20 maja 2008r. i wydał opinię w dniu 29 maja
2008r., nie ma znaczenia prawnego dla oceny terminowości wnoszenia środków ochrony
prawnej, gdyż jego opinia była zgodna w zakresie wniosków z opiniami powołanych
wcześniej biegłych oraz Zamawiający nie zmienił dokonanej już ostatecznie oceny oferty
Konsorcjum ASEC. Na gruncie ustawy obowiązuje zasada koncentracji środków ochrony
prawnej wyrażona w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy. Zasada ta służy ograniczeniu terminów na
wnoszenie środków ochrony prawnej i stoi na straży efektywności i szybkości postępowania o
zamówienie publiczne. Sprowadza się ona do tego, że nie podniesienie wszystkich zarzutów,
co do danego działania lub zaniechania Zamawiającego skutkuje utratą prawa ich
powoływania na dalszym etapie postępowania. Zamawiający ma prawo, ale nie ma
obowiązku powoływania biegłego dla oceny ofert, także fakt powołania go przy ocenie oferty
Konsorcjum ASEC nie ma wpływu na bieg terminu dla wniesienia środka ochrony prawnej.
KIO stwierdziła zatem, że Odwołujący stawiając ten zarzut, spóźnił się z wniesieniem środka
ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem jego zarzutu z mocy art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.

5. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 91 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC mimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazała KIO, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Przede wszystkim Odwołujący nie wskazał jaki czyn w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi złożona oferta. W ocenie Izby zarzut ten stanowi
próbę obejścia przepisów dotyczących terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej
oraz zakazu wnoszenia środków ochrony prawnej na czynności dokonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Z treści tego zarzutu wynika bowiem to, że w
rzeczywistości zarzut odnosi się do podnoszonego już w proteście z dnia 27 grudnia 2007r.
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia
informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum ASEC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarzut
ten został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Izby z dnia 11 lutego 2008r. w sprawie
KIO/UZP 32/08. Izba uznała, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum ASEC mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały prawidłowo za takie uznane przez
Zamawiającego. Obecnie zmiana tego stanowiska nie jest możliwa, a Odwołujący od tej
części orzeczenia KIO nie wniósł skargi. Ponownie należy podkreślić, że ujawnienie przez
Zamawiającego opinii biegłych nie stanowi odtajnienia oferty Konsorcjum ASEC w części
uznanej przez Konsorcjum ASEC za tajemnicę przedsiębiorstwa. Także w aktach
postępowania brak dowodu na uznanie przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji za
wadliwie utajnione, jak i zgody Konsorcjum ASEC na odtajnienie informacji. To Konsorcjum

ASEC służą środki prawne jeśli uzna, że jego tajemnica wbrew jego woli została
upubliczniona, a nie Odwołującemu.

6.    Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy to jest zasady
obiektywizmu i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jednego z
wykonawców - twórcy systemu Karty Miejskiej w Lizbonie wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza, że zarzut jest niezasadny i nie został przez Odwołującego udowodniony.
Zamawiający potwierdził okoliczność, iż przed wszczęciem postępowania zapoznał się z
systemem Karty Miejskiej funkcjonującym w Lizbonie. Izba stoi jednak na stanowisku, iż
sam fakt zapoznania się z jakimkolwiek systemem, rozwiązaniem, czy produktem nie
przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający często przed wszczęciem postępowania w sprawie dokonują
rozeznania rynku, zapoznają się z nowinkami technicznymi, czy opisami przedmiotu
zamówienia innych zamawiających. Sam taki fakt, nie wystarcza jeszcze do postawienia
zarzutu. Trudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której przedmiot zamówienia będzie
opisywany w oderwaniu od istniejących produktów jedynie na podstawie własnego
wyobrażenia. Dla rozwiązań nowatorskich ustawa przewiduje nawet specjalny tryb
postępowania - dialog konkurencyjny, pozwalający uzyskać wiedzę o przedmiocie
zamówienia. Zamawiający częstokroć nie są specjalistami w zakresie zamawianych towarów
czy usług i muszą tę wiedzę zdobywać poprzez konsultacje z podmiotami taką wiedzę
posiadającymi. Odwołujący nie wykazał poprzez wskazanie na konkretne i kluczowe dla
systemu rozwiązania, które zostały opisane w SIWZ, a były wykonane dla Karty Miejskiej w
Lizbonie. Nie powołał, ani nie udowodnił faktu, że jeden z konsorcjantów Konsorcjum ASEC
uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu postępowania i jego udział utrudnił uczciwą
konkurencję. Twierdzenia Odwołującego są zatem w ocenie KIO gołosłowne i nie mają
potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

7.    W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14
Ustawy wskazała KIO, że Odwołujący powołał się na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy, to jest art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 56 i 66 kc w związku z art. 14
ustawy, natomiast w dalszej części protestu nie wskazał jaki był rodzaj tego naruszenia i
poprzez jaką czynność lub zaniechanie Zamawiającego doszło do naruszenia powołanych
przepisów ustawy. Brak tych elementów powoduje, że zarzut nie daje się rozpoznać co
skutkować pozostawieniem zarzutu bez rozpoznania.

8.    Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 5, art. 7 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt.
13, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie przyznanie Odwołującemu punktów w
ramach dwóch podkryteriów oceny technicznej to zdaniem KIO zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający ściśle określił kryteria jakimi będzie się kierował przy ocenie
ofert, sposób przyznawania punktów oraz sposób dokonania oceny. W ramach kryteriów
dotyczących funkcji terminala oraz architektury oprogramowania Zamawiający wybrał
metodę oceny w oparciu o opis sporządzany przez wykonawców i wskazał minimalny zakres
takiego opisu oraz wskazał na obowiązek złożenia załącznika nr 8 - oświadczenia nr 2 do
SIWZ. Analizując treść kryteriów należy stwierdzić, że w kryterium funkcja terminala
Zamawiający uzależniał przyznanie 20 punktów od łącznego spełnienia następujących
warunków:

a)    stworzenia wydzielonej struktury oprogramowania (framework) urządzenia

b)    zaimplementowania funkcji terminala w tej wydzielonej strukturze,

c)    funkcja terminala ma być niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w
urządzeniach różnych dostawców.

Zamawiający odpowiadając na pytanie, czy wymaganie Zamawiającego oznacza możliwość
umieszczenia aplikacji bez żadnych modyfikacji w identycznej postaci kodu
wykonywalnego/interpretowalnego na urządzeniach każdego dowolnego
dostawcy/producenta. Wyjaśnił, że wymóg nie dotyczy kodu wykonalnego, ale struktury
oprogramowania i nie wyklucza kompilacji kodu źródłowego w środowisku zgodnym z
warunkami pracy, jednakże oczekuje, że ta część oprogramowania, która odpowiedzialna jest
za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu zostanie wydzielona w ten sposób, że jej kod
źródłowy nie będzie podlegał modyfikacji ze względu na różnice środowiska pracy istniejące
w urządzeniach różnych dostawców. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca miał
wskazać w opisie w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców. Takie
zapisy wskazują, że nie jedynym warunkiem Zamawiającego było to, że framework
wyposażony w funkcję terminala można zainstalować w urządzeniach różnych dostawców,
ale także to, żeby wydzielić strukturę oprogramowania, zaimplementować funkcję terminala
w tej strukturze oraz zrobić to w taki sposób, aby przy instalowaniu w urządzeniach
dostawców kompilować jedynie kod wykonalny - czyli kod wyjściowy, a nie kod źródłowy
struktury. Opis za pomocą, którego miano ocenić spełnianie kryterium miał wskazywać w
jaki sposób zrobi to wykonawca i jakich użyje rozwiązań.

Zamawiający nie postawił warunku przedmiotowego, że tylko oferty spełniające
kryterium uzna za zgodne w swej treści z treścią SIWZ, ale tylko takim ofertom przyzna
punkty. Jeden z powodów, dla których Odwołującemu odmówiono przyznania punktów w
ramach tego kryterium to, że w ramach rozwiązania sposobu zapewnienia możliwości
zainstalowania funkcji terminala niezależnie od sprzętu i w urządzeniach różnych dostawców,
Odwołujący zaproponował możliwość modyfikacji firmware urządzenia w którym funkcja ta
ma być zainstalowana. Jednocześnie drugim powodem nie przyznania punktów jest, że
Odwołujący nie podał w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań możliwe jest
zainstalowanie kodu frameworka w urządzeniach różnych dostawców. Zarzut Odwołującego
w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Nie przyznanie punktacji z tego względu było

niezasadne. Przede wszystkim Odwołujący wskazał sposób w jaki zainstaluje frameworka dla
urządzeń większej mocy obliczeniowej poprzez utworzenie bibliotek zapewniających
kompatybilność z autorskim rozwiązaniem (framework), a dla urządzeń niewielkiej mocy
obliczeniowej przez modyfikowanie firmware za pomocą frameworka. Wskazał również
rozwiązania jakie muszą być przyjęte czyli udostępnienie przez producenta urządzenia tzw.
Software Development Kit oraz dla urządzeń o większej mocy obliczeniowej posiadanie
środowiska dla funkcjonowania tzw. silnika Gecko v 2 lub/i posiadanie autonomicznego
środowiska dla wirtualnej maszyny Java. Tym samym należy zauważyć, że opis był
wyczerpujący w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nadto wskazała Izba, że
Zamawiający nie postawił w ramach kryterium wymogu, aby nie dokonywać modyfikacji

firmware urządzeń różnych dostawców. Odpowiadając na pytania w dniu 30 listopada 2007r.
również, co do tej kwestii się nie wypowiedział. Stwierdził jedynie, że samo wydzielone
oprogramowanie framework nie może być instalowane w urządzeniach w taki sposób, aby
modyfikować jego kod źródłowy. Dopuścił natomiast modyfikowanie kodu wykonywalnego
czyli kodu wyjściowego. Odwołujący przyjmując prezentowane w opisie rozwiązania, spełnił
wymogi Zamawiającego, Nadto na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego potwierdził, że
technicznie zmodyfikowanie firmware jest możliwe. To oznacza, że wobec braku wyraźnego
zakazu w SIWZ ingerowania w firmware urządzeń końcowych, niedopuszczalne jest

późniejsze przyjęcie przez Zamawiającego, że proponowane rozwiązanie nie odpowiada

oczekiwaniom Zamawiającego. Jeśli nawet taka była wola Zamawiającego, to powinna była

ona znaleźć odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, a nie zostać wyrażona dopiero na etapie

oceny ofert. Odwołujący, jak również żaden inny wykonawca nie może ponosić
konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ. Ostatnim powodem nie przyznania
Odwołującemu punktacji w tym kryterium było przyjęcie przez Odwołującego rozwiązania
opartego na scentralizowanym systemie serwerowym z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta. Zgodnie z § 66 ust. 2 wzoru umowy terminal
do obsługi systemu WKM musi spełniać co najmniej następujące funkcje :

-    zapis danych poprzez kodowanie elektronicznych biletów na kartach,

-    przedłużenie ważności biletu i Karty,

-    wydruk potwierdzeń sprzedaży,

-    wymianę danych z punktem rozliczeniowym Wykonawcy ( w tym zdalna wymiana
oprogramowania w celu dodawania Kolejnych Aplikacji) w sposób zapewniający integralność
i bezpieczeństwo danych.

W ust. 4 tego paragrafu Zamawiający postanowił, że terminal wraz z zainstalowaną w
nim aplikacją sprzedaży biletów elektronicznych musi posiadać zabezpieczenia
uniemożliwiające prowadzenie sprzedaży biletów przez osobę nieupoważnioną w przypadku
kradzieży terminala. Dopiero analiza zapisów wzoru umowy, będących zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, pozwala na
przyjęcie, że framework z zaimplementowaną funkcją terminala, ma tworzyć niezależną część
systemu WKM. Wskazuje na to w szczególności konieczność umożliwienia
zaimplementowania we frameworku funkcji umożliwiającej wymianę danych z punktem
rozliczeniowym, w tym wymianę zdalną oprogramowania. Z opisu przedstawionego przez
Odwołującego w ofercie wynika, że oferowane przez niego rozwiązanie pozwala jedynie na
chwilowe gromadzenie i/lub prezentację danych oraz sprzedaży biletów w przypadku utraty
łączności z urządzeniami centralnymi. Nie zapewnia natomiast wymiany oprogramowania,
czy zapisu danych, bo o tym Odwołujący w opisie nie wspomina. Oznacza to, że
Zamawiający prawidłowo wskazał, że przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie powoduje,
że na terminalu zaimplementowane będą tylko funkcje podstawowe polegające np. na
prezentacji danych i dostarczeniu określonego interfejsu, natomiast cała funkcjonalność
terminala związana z Systemem WKM zawarta będzie na serwerze. O tym, że system
scentralizowany proponowany przez Odwołującego nie podlegał punktacji wskazanej w tym

kryterium świadczy sformułowanie, że funkcja terminala odpowiada za obsługę Aplikacji

Elektronicznego Biletu, a to oznacza, ze musi zapewniać funkcjonalności przewidziane dla

terminala w § 66 ust. 2 wzoru umowy, a nie jedynie pełnić funkcję aplikacji odpowiadającei

za warstwę reprezentacyjną. Mając to na uwadze, należy uznać, że Zamawiający prawidłowo
odmówił Odwołującemu przyznania punktacji w tym kryterium.

W kryterium architektura oprogramowania CBD Zamawiający uzależniał przyznanie 25
punktów od łącznego spełnienia następujących warunków :

a) architektura oprogramowania centralnej bazy danych miała być
zaimplementowana z zastosowaniem wydzielonej struktury oprogramowania

(framework)

b) wydzielona struktura miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez
niezależnych dostawców kolejnych aplikacji.

W celu potwierdzenia spełniania tego wymogu wykonawcy mieli przedłożyć opis, z którego
będzie wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań chcą ten wymóg spełnić.
Przedstawienie rozwiązania nie spełniającego, którego z wymogów, nie było podstawą do
odrzucenia oferty z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, ale podstawą do nie
przyznania punktów.

Odwołujący przedłożył opis żądany przez Zamawiającego. Opis ten znajduje się na
str. 25 - 27 i jest ujętych w dwóch tytułach „Charakterystyka urządzeń centralnych, opis
Systemu CBD” oraz „Baza Danych Systemu Centralnego Mennicy oraz CBD”. W opisie tym
ujęto opis sposobu zaimplementowania CBD oraz opis sposobu zarządzania użytkowaniem
zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Zapisano ten sposób
następująco:

„Dostęp do bazy danych zapewniony jest dwutorowo :

-    dla urządzeń o „słabej mocy obliczeniowej” za pomocą serwera komunikacyjnego, z
wykorzystaniem autorskiego protokołu

-    urządzenia posiadające stosunkowo dużą moc obliczeniową mogą łączyć się z CBD
zarówno za pomocą autorskiego protokołu komunikacyjnego jak też odpowiednich
WebService'ów hostowanych przez serwer komunikacyjny.

W obu przypadkach do zabezpieczenia kanału transmisji zastosowano protokół SSL v 3 jak
też autoryzację transakcji z identyfikacją sprzętu i użytkownika (opartą na PKI).
Proponowane rozwiązanie oparte jest o wzorzec MVC (Model-View-Controller), co
umożliwia użytkowanie zasobów CBD przez niezależnych dostawców aplikacji. Dostęp do
warstwy danych (Model) jest możliwy za pośrednictwem warstwy Controller, której API
możemy udostępnić potencjalnemu dostawcy kolejnej aplikacji, API umożliwia nie tylko
korzystanie z danych zgromadzonych w CBD, ale również tworzenie własnych struktur
danych w CBD przez zewnętrzne aplikacje.” Z zacytowanego fragmentu opisu mimo, użycia
wyrazu „rozwiązanie” w rzeczywistości nie wykona rozwiązanie sposobu zarządzania
użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Rację
należy przyznać Zamawiającemu i konsorcjum ASEC, że dopiero w proteście zostało podane
rozwiązanie poprzez zapis na stronie 8 protestu w pkt 2 „Prawidłowym rozwiązaniem w
składanych ofertach jest w związku z powyższym np. nadanie przez Wykonawcę dostawcom
kolejnych aplikacji uprawnień administratora CBD, zarządzającego dostępem do wszystkich
aplikacji i użytkowników CBD”. Taki zapis nie znalazł się jednak w ofercie. Dalsze
rozwinięcie problematyki rozwiązań możliwych przy zarządzaniu użytkowaniem zasobami
CBD podaje w opinii złożonej przez Odwołującego biegły Janusz Dyduch, który wskazuje na:
„Mennica zaproponowała w swojej ofercie rozwiązanie oparte na wzorcu MVC (ang. Model -
View - Controller), który jest często używany we frameworkach do szybkiego tworzenia
aplikacji internetowych. Istnieje kilkadziesiąt dużych i znanych frameworków stosujących ten
wzorzec jak np. Apatch Struts, Cocoon, Spring MVC, Codę Igniter, Cake PHP, Zend
Framework, Symfony czy Ruby on Rails. Frameworki MVC do operacji na bazach danych
używają zwykle modeli i mapowania relacyjnoobiektowego. Zwykle jest też możliwa
komunikacja z bazami danych poprzez bezpośrednie zapytania SQL. Użycie modeli
upraszcza typowe operacje - wyświetlanie ze stronicowaniem, edycję danych, a także
uniezależnia od konkretnego motoru bazy danych.” Zatem rozwiązanie może polegać także
na wykorzystaniu gotowych frameworków, korzystających z wzorca MVC i komunikować
Użytkowników za pomocą modeli i mapowania lub zapytań do bazy. Wskazała Izba, że
również takie informacje nie znalazły się w treści opisu Odwołującego. Niedopuszczalne jest
uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert, w taki sposób, że uległaby zmianie
treść oferty. W tej sytuacji wyjaśnienia czynione przez Odwołującego w proteście, czy
informacje przekazane przez biegłego nie mogą usunąć braków w złożonej przez
Odwołującego ofercie. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający prawidłowo nie
przyznał punktacji w ramach kryterium, gdyż z opisu nie wynikało za pomocą jakich
rozwiązań wydzielona struktura (framework) miała umożliwiać zarządzanie użytkowaniem
zasobami CBD przez niezależnych dostawców kolejnych aplikacji. Nie spełnienie tego
wymogu w ramach warunku łącznego musi skutkować nie przyznaniem punktacji. Natomiast
w zakresie argumentacji Zamawiającego dodatkowo uzasadniającej nie przyznanie punktów

w tym kryterium to jest „Wykonawca deklaruje, że dostęp do CBD terminali klienckich

będzie zaimplementowany na protokole autorskim (str. 27 oferty). Zastosowanie protokołu

autorskiego powoduje całkowite uzależnienie Zamawiającego od twórcy tego protokołu.

Powyższe przesadza o braku otwartości systemu.” nie można podzielić stanowiska

Zamawiającego. W kryterium Zamawiający nie wskazał, że punktować będzie jedynie
rozwiązania nieautorskie, względnie takie, które nie powodują uzależnienia Zamawiającego
od Wykonawcy. Również definiując w poprzednim podkryterium pojęcie otwartej
architektury oprogramowania nie wskazał, że dostęp do bazy danych terminali klienckich ma
wiązać się z udzieleniem otwartej licencji. W tej sytuacji, ten element uzasadnienia punktacji
nie mieści się w postawionym przez Zamawiającego kryterium. Nie zmienia to jednak oceny
działania Zamawiającego odmawiającego punktów w kryterium architektura oprogramowania
CBD jako prawidłowego. Natomiast wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie
przed KIO, że okoliczność, iż Odwołujący nie podał możliwości zaimplementowania

Systemu na motorze bazy danych DB2 nie podlegała punktacji, oraz, że zakres dokonywania

opisów proponowanego systemu był ściśle przez Zamawiającego określony i nie obejmował

implementacji systemu na motorze bazy danych DB2, należy uznać, że ta okoliczność nie

miała wpływu na dokonywana ocenę i nie wpływała na pozycje Odwołującego w rankingu

ofert. Nie mogła być także podstawą do odrzucenia oferty, bo Zamawiający nie wymagał
podania powyższych informacji w ofercie.

9. Co do okoliczności, które zdaniem Odwołującego skutkują unieważnieniem postępowania i
powinny być brane pod uwagę przez Izbę z urzędu na mocy art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy czyli:

a)    naruszenia zasady jawności postępowania poprzez udostępnienie części niejawnej oferty
Konsorcjum Polskiemu Towarzystwu Informatycznemu, które jest instytucją, a nie biegłym
oraz zamieszczenia opinii na stronie internetowej, a odmowę udostępnienia tej części oferty
Odwołującemu - zarzut nie został przez Izbę uwzględniony.

b)    naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie dokumentu - zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, który nie służył potwierdzeniu warunku, bo warunek nie
został w SIWZ wyartykułowany - Izba uznała zarzut za niezasadny.

c)    błędnego pouczenia wykonawców o braku możliwości wniesienia protestów przez
wykonawców, którym zwrócono wadium. Zarzut ten sprowadza się do zarzucenia
Zamawiającemu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 46 ust. 3 ustawy. Izba nie
dopatrzyła się także podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu w trybie art. 191 ust. 3
zd. 2 ustawy. Naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy poprzez brak pouczenia o
prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez wykonawców, którym zwrócono
wadium, jest niewątpliwie uchybieniem Zamawiającego. Jednakże nie każde uchybienie
Zamawiającego będzie skutkować unieważnieniem postępowania. Katalog zamknięty
przesłanek unieważnienia postępowania zawiera art. 93 ust. 1 ustawy. W tym przypadku,
mogłaby wchodzić w grę jedynie przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc katalog
okoliczności stanowiących podstawę nieważności umowy - art. 146 ust. 1 ustawy. Izba
zbadała zatem, czy brak pouczenia o prawie do wnoszenia środków odwoławczych przez
wykonawców, którym zwrócono wadium był naruszeniem przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik tego postępowania - art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Pozostałe przesłanki
niewaŚności umowy zdaniem KIO w tym przypadku nie mają zastosowania.

d) zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASEC i odrzucenia jego oferty, pomimo tego, że
wykonawca przedłożył oświadczenie o niekaralności dla swojego konsorcjanta z Izraela, a
powinien był przedłożyć odpowiednik takiego zaświadczenia wydawany w Izraelu przez
policję osobom fizycznym. Dodatkowo Konsorcjum ASEC złożył nieprawdziwe
oświadczenie w tym przedmiocie świadcząc przed Izbą w postępowaniu KIO/UZP 32/08, że
zaświadczenie o niekaralności w Izraelu nie jest wystawiane. W celu wykazania zasadności
zarzutu Odwołujący przedłożył pismo z dnia 19 lutego 2008r. Ambasady Rzeczypospolitej
Polskiej w Izraelu, zgodnie z którym „zaświadczenie o niekaralności (a właściwie jego
odpowiednik) wydaje osobom fizycznym policja. Członek Zarządu firmy zarejestrowanej w
Izraelu uzyskuje takie zaświadczenie jako osoba fizyczna”.

Odwołujący na rozprawie wskazał, że gdyby jego odwołanie nie zostało
uwzględnione, a w konsekwencji jego oferta nie została wybrana, to umowa zawarta w
wyniku tego postępowania byłaby nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy,
gdyż doszłoby do podpisania umowy z wykonawcą który powinien był być wykluczony z
postępowania jako nie spełniający warunku udziału w postępowaniu oraz przedkładający
dokument nieprawdziwy. Izba wzięła pod uwagę treść wypowiedzi Odwołującego oraz
przedstawiany przez niego dowód. Izba stwierdziła, że brak treści zapytania do Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Izraelu powoduje trudności interpretacyjne treści dokumentu. W
ofercie Konsorcjum ASEC na str. 197 znajduje się pismo z dnia 10 września 2007r.
Ambasady Izraela w Warszawie, z którego wynika „Policja państwa Izrael również nie
wydaje zaświadczeń o braku karalności członków zarządu osób prawnych zarejestrowanych
na terytorium państwa Izrael (szczególności za przestępstwa określone w treści art. 24 ust. 1
pkt 8 polskiego Prawa Zamówień Publicznych) w celu przedłożenia tych zaświadczeń za
granicą dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Oba dokumenty mają
charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2006r. nr 87 poz. 605 zwanym dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów) jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy. Z analizy powyższych dokumentów oraz wymogów rozporządzenia w
sprawie dokumentów, należy stwierdzić, że z dowodu przedłożonego na rozprawie przez

Odwołującego wynika jedynie, że jakiś odpowiednik zaświadczenia o niekaralności jest
wydawany przez policję państwa Izrael osobom fizycznym, w tym także członkom zarządów
firm zarejestrowanych w Izraelu, natomiast nie wynika, że zaświadczenie takie obejmuje
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, co z kolei stwierdza dokument wystawiony
przez Ambasadę Izraela w Polsce. Przedłożony dowód nie stanowi jednoznacznej podstawy
do stwierdzenia, że Konsorcjum ASEC złożyło niezgodne z prawdą oświadczenie, jak i
zastąpiło wymagane zaświadczenie oświadczeniem członków zarządu On Track Innovations
Ltd. ZHR Industrial Zonę Konsulting z Izraela.

W ocenie Izby dokument przedłożony na rozprawie nie stanowi wystarczającego
dowodu do uznania, że wymagane prawem polskim dokumenty uprawniające do udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne mają swoje odpowiedniki w systemie prawa
izraelskiego. Nadto należy wskazać, że dowód ten mógł być powołany przed Sądem
Okręgowym we Wrocławiu, w którym to postępowaniu Odwołujący był stroną. Wyrok ten
utrzymał w mocy i uznał za prawidłowy wyrok Izby z dnia 11 lutego 2008r., którym Izba jest
związana oraz ostatecznie rozstrzygnął protest Odwołującego. W tym stanie rzeczy wniosek
Odwołującego zmierza do obejścia zakazu ponownego wyrokowania w tej samej sprawie.

Przy takich stanowisku Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO/UZP/59/08
wyrokiem z dnia 3 lipca 2008 r. oddaliła odwołanie Mennicy Polskiej spółki akcyjnej.

Skargę od wyroku Izby do Sądu Okręgowego we Wrocławiu wniosła Mennica Polska
spółka akcyjna. Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący zarzucał naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz innych aktów prawa, w szczególności art. 7 ust 1, 2, 3; art.
14 w zw. z art. 56 i 66 § 1, art. 20 ust, 1; art. 29 ust 1 i 2; art. 36 ust 1 pkt. 13; art. 38 ust 5, art.
87 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 1, 2 i 3 art. 91 ust 1, art. 92 ust 1 oraz art. 191 ust 3 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Przy tak określonych zarzutach domagał się skarżący zmiany wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 lipca 2008 r. w całości poprzez:
a/ Nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b/ Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC, która już na podstawie informacji
zawartych w objętych uprzednio tajemnicą przedsiębiorstwa, a obecnie udostępnionych w
opublikowanych opiniach sporządzonych przez podmioty trzecie nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ,

c/ Nakazanie powtórzenia oceny ofert z wyłączeniem od tych czynności osób które nie
gwarantują bezstronnej obiektywnej oceny,

d/ Nakazanie dokonania oceny ofert z zachowaniem zasad określonych w SIWZ, tj kryteriów
tam wskazanych i przyznanie ocen uwzględniających brzmienie tych kryteriów, z
pominięciem nie wyrażonych w Specyfikacji oczekiwań Zamawiającego.

Skarżący wnosił ewentualnie o nakazanie unieważnienia postępowania. Domagał się
również Skarżący zasądzenia kosztów postępowania na jego rzecz.

Uzasadniając skargę wskazywała Mennica Polska spółka akcyjna, że odnosząc się do
podnoszonego przez skarżącego w postępowaniu przed KIO (tam: odwołującego) zarzutu
naruszenia art. 20 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazał, że KIO pominęła
fakty świadczące o tym, że czynność oceny ofert nie została dokonana faktycznie przez
Zamawiającego (komisję przetargową), a przez osobę trzecią. Wbrew poglądowi Izby biegły
jest w stosunku do Zamawiającego osobą trzecią i jako taka nie jest uprawniona do oceny
ofert w miejsce komisji przetargowej. Fakt, iż biegli są osobami uprawnionymi do
dokonywania czynności w postępowaniu nie zmienia tego, że są oni w stosunku do
Zamawiającego osobami trzecimi nieuprawnionymi do dokonywania oceny ofert. W
niniejszym wypadku taka sytuacja miała miejsce, o czym świadczy fakt, iż trzy opinie
zamówione przez Zamawiającego posłużyły za jedyną podstawę jego przekonania o
sprzeczności oferty Skarżącego z SIWZ. O przyjmowaniu przez Zamawiającego opinii
eksperckich bez jakiejkolwiek weryfikacji świadczy fakt, iż opinia M. Abramowicza została
przedstawiona 29 maja 2008 r., podczas gdy wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 30
maja 2008 r. Podkreśliła także Mennica Polska S.A., że - wbrew zdaniu KIO - nie podnosiła
zarzutów co do powołania biegłych K. Krawca, M. Woźniaka, A. Kasprzaka, a twierdzi, że
wybór oferty najkorzystniejszej dokonany 30 maja 2008 r. podjęty był de facto przez
wymienionych biegłych, bez odpowiedniej weryfikacji przez Komisję przetargową, która z
mocy ustawy powołana jest do oceny ofert. Z okoliczności tych wynika w ocenie skarżącego,
że dokonującym oceny ofert był nie zamawiający, a osoby trzecie.

Wskazywał skarżący, że opinia M. Abramowicza pochodziła z 29 maja 2008 r., a
pozostałe dwie opinie z grudnia 2007 r. Oznacza to jego zdaniem, że opinia M. Abramowicza
nie miała żadnego faktycznego wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu
30 maja 2008 r. O wyborze ofert Konsorcjum ASEC zadecydowały więc dwie opinie z
grudnia 2007 r., a opinia M. Abramowicza, który znał już wcześniejsze opinie i informacje
prasowe odnośnie preferencji zamawiającego co do wyboru ofert Konsorcjum ASEC miała
tylko potwierdzić wnioski z dwu poprzednich.

W tej sytuacji odniósł się skarżący do decyzji KIO o niedopuszczeniu dowodu o
niedopuszczeniu dowodu z opinii biegłego sądowego do spraw informatyki na okoliczność
oceny prawidłowości złożonych ofert. KIO odmawiając dopuszczenia wymienionego
dowodu dopuściła się zdaniem skarżącego naruszenia art. 217 par 1 i 2, art. 233 ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego w zw. z art. 194 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 391 § 1 kpc i złamania zasady równości stron
procesowych. Przez naruszenie w/w przepisów KIO wydając wyrok dopuściła się istotnego
naruszenia przepisów postępowania, ponieważ gdyby je poprawnie zastosowała i dopuściła
wnioskowany ww. dowód, to opinia biegłego sądowego jako osoby zaufania publicznego, na
którą nie pada ani cień wątpliwości odnośnie jej bezstronności, wykazałaby tezy stawiane
przez Skarżącego na rozprawie, w tym wskazywałaby na spełnianie przez Skarżącego
wszystkich wymogów SIWZ. Zdaniem Skarżącego błędnie założyła Izba, że teza dowodowa
wykracza poza zakres rozpoznania Izby i prowadzi do naruszenia zakazu res iudicata.Jej
zakresem rozpoznania objęte były w związku z treścią i zarzutami odwołania okoliczności

związane z wadliwym dokonaniem czynności wyboru oferty nai korzystniej szei oraz

okoliczności związane z dokonaniem przez Zamawiającego oceny ofert sprzecznie z

zasadami określonymi w SIWZ, tj. kryteriami tam wskazanymi.

Wskazał także Skarżący, że Izba, w razie stwierdzenia, że teza dowodowa została
sformułowana za szeroko miała obowiązek dopuścić wnioskowany przez Skarżącego wniosek
w zakresie, w jakim z pewnością nie wykraczał poza ramy postępowania, tj. w zakresie
pokrywającym się z dopuszczonym przez Izbę dowodem z trzech opinii biegłych powołanych

przez Zamawiającego i jednej opinii przedłożonej przez Odwołującego. Podkreślił skarżący,
że KIO nie mogła pominąć środków dowodowych, gdyż okoliczności pomiędzy stronami
sporne - dotyczące rzekomej sprzeczności oferty Skarżącego z SIWZ - nie mogły zostać
uznane za dostatecznie wyjaśnione. Ponieważ okoliczności takich nie można uznać za
dostatecznie wyjaśnione, to niezasadnym było stanowisko KIO, iż dowody, które zmierzały
do wyjaśnienia tych okoliczności są powoływane jedynie dla zwłoki. Fakt, iż zamawiający
powołał trzy opinie, z których wywiódł niespełnienie przez Skarżącego wymogów SIWZ, zaś
Skarżący powołał jedną opinię, z której wynikała teza odwrotna, nie dawał podstawy do
przyjęcia, że teza broniona przez Zamawiającego jest udowodniona, zaś teza Skarżącego nie
jest. Powołanie biegłego sądowego pozwoliłoby uzyskać opinię w pełni obiektywną w
stosunku do opinii przedstawionych przez strony, odnośnie których zawsze można z natury
rzeczy mieć wątpliwości co do ich obiektywności.

W zakresie naruszenia art. 36 ust 1 pkt 13 wskazł Skarżący, iż KIO poprzez błędna
interpretacje zapisów SIWZ doszła do wniosku, iż do naruszenia wskazanych przepisów nie
doszło. Polegało ono na tym, że zamawiający przewidział w siwz (pkt 10 cz IV str 16 siwz) -
jak sam twierdzi w rozstrzygnięciu protestu (str. 3) - sposób dokonania oceny ofert z udziałem
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz
architekturę oprogramowania CBD, a następnie dokonał oceny spełniania kryteriów bez
udziału takiego podmiotu. Mając na uwadze wolę Zamawiającego wyrażoną w
rozstrzygnięciu protestu, a dotyczącą traktowania odnośnego fragmentu SIWZ jako
informacji o sposobie oceny ofert, stwierdzić trzeba, iż zdanie KIO, jakoby Zamawiający nie
przewidział w SIWZ brania udziału przy ocenie ofert przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości, całkowicie mija się z zaistniałym stanem faktycznym i prawnym.

Co do uwag KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż w razie wątpliwości co do
treści SIWZ Odwołujący powinien złożyć zapytanie, Odwołujący wskazał, że nie miał
wątpliwości co do treści SIWZ w podnoszonym zakresie pkt X cz IV str 16 (iż dotyczy ona
sposobu oceny ofert z udziałem wskazanego podmiotu), a za sprzeczne z prawem uważał
dokonanie oceny spełniania kryteriów bez udziału podmiotu uprawnionego, a więc sprzecznie
z SIWZ oraz art. 36 ust 1 pkt 13. Rozstrzygnięcie KIO jakoby Skarżący podniósł zarzut z
uchybieniem terminowi określonemu w art. 180 ust 3 pkt 2 ustawy, jest zatem nietrafne.
Zdaniem Mennicy Polskiej S.A. protest i odwołanie nie dotyczą w tej kwestii postanowień
SIWZ, ale sposobu realizacji (a de facto nierealizacji postanowień w zakresie sposobu oceny
ofert), czego KIO nie dostrzegła. Zamawiający nie stosując przewidzianego w SIWZ sposobu
oceny ofert dokonał wyboru ofert z rażącym naruszeniem art. 36 ust 1 pkt 13, co przy
zawarciu umowy skutkować może jej nieważnością na mocy art. 146 ust 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Naruszenie przez mawiającego przepisu art. 36 ust 1 pkt 13
miało wpływ na wynik postępowania, ż powołanie przez niego zgodnie z SIWZ podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości umożliwiłoby obiektywną ocenę ofert, a w konsekwencji
wybór oferty Skarżącego. Naruszenie to wypełnia zatem przesłankę unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dalszym ciągu wskazywał skarżący, że wyrok narusza art. 92 i art. 7 ust. 2 (zasadę
obiektywizmu) poprzez nieuwzględnienie podniesionych przez Odwołującego w tym zakresie
zarzutów. Zamawiający przed dniem 30 maja 2008 r. - dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz przed poinformowaniem o dokonanej czynności wykonawców wybrał
już ofertę Konsorcjum ASEC. Świadczą o tym liczne artykuły prasowe i w Internecie
pojawiające się licznie przed dniem 30 maja 2008 r., z których treści jednoznacznie wynika,
że Zamawiający już od etapu przygotowania postępowania preferował ofertę Konsorcjum
ASEC. Artykuły te wymieniał Skarżący w swej skardze.

Wskazywał także Skarżący, że zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 7 ust
1 i 3, art. 36 ust 1 pkt 13, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 91 ust 1 poprzez zaniechanie nakazania
odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i naruszenie art. 182 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez jego zastosowanie i w związku z tym przyjęcie, że zarzuty odnośnie
odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC powołane są z uchybieniem ustawowego terminu. W
wyroku KIO mylnie przyjęła, że termin do wniesienia protestu minął w dniu 20 grudnia 2007
r., kiedy Odwołujący otrzymał powiadomienie o wynikach oceny oferty ASEC. Podczas gdy
Odwołujący informację o podstawach wniesienia protestu otrzymał dopiero w dniu 30 maja
2008 r., kiedy na stronie internetowej Zamawiającego ukazała się ostatnia z opinii biegłych
powołanych przez Zamawiającego tj. M. Abramowicza. Wprawdzie z opiniami z dnia 14 i 16
grudnia można było się zapoznać od 20 grudnia 2007 r., tj. od dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, ale z decydującą w tym względzie opinią p. Abramowicza Skarżący mógł
się zapoznać dopiero z dniem 30 maja 2008 r. Wbrew twierdzeniu Izby opublikowanie tej
opinii przez Zamawiającego miało znaczenie dla liczenia terminu do wniesienia protestu na
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ISEC, gdyż opinia ta a zgodna z wcześniejszymi
co do wniosków, ale zawierała w swojej treści inne informacje niż opinie grudniowe. Z
informacji tych można było wywieść niezgodność oferty ASEC z ustawą poprzez złożenie
więcej niż jednej oferty. Daje to podstawę do rzucenia oferty Konsorcjum ASEC jako
niezgodnej z ustawą na podstawie art. 89 ust § pkt 1 w zw. z art. 66 par. 1 k.c. Fakt, iż oferta
Przeciwnika Skargi powinna być odrzucona stał się znany Skarżącemu dopiero z dniem
opublikowania opinii p. Abramowicza, tj. z dniem 30 maja 2008 r.

Odnosząc się w dalszej kolejności do nieuwzględnienia przez KIO zarzutów
Odwołującego skutkujących obowiązkiem Izby unieważnienia postępowania z urzędu
wskazał Skarżący, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust 5 i 6 ustawy Pzp, gdyż w razie zawarcia umowy byłaby ona nieważna jako
podpisana z wykonawcą, który powinien być wykluczony z postępowania jako niespełniający
warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 24 ust 4-8 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4.
Konsorcjum ASEC zamiast odpowiedników zaświadczeń o niekaralności wydawanych w
państwie Izrael przez policję przedstawił dokument wydawany w trybie § 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz.605). Z pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w
Izraelu przedłożonego przez Odwołującego z dnia 19 lutego 2008 r, jednoznacznie wynika, że

„Zaświadczenie o niekaralności wydaje osobom fizycznym policja. Członek Zarządu

uzyskuje takie zaświadczenie jako osoba fizyczna”. Jak stwierdziła KIO w uzasadnieniu
wyroku (str. 46), z dokumentu z dnia 19.02.2008 r. przedłożonego na rozprawie przez
zamawiającego wynika, że „odpowiednik zaświadczenia o niekaralności jest wydawany przez
policję państwa Izrael osobom fizycznym, w tym także członkom zarządów firm
zarejestrowanych w Izraelu".

Zdaniem Skarżącego co do tej kwestii KIO błędnie uznało, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest posłużenie się innym dokumentem.
Teza taka opiera się na błędnej interpretacji przepisów ww. rozporządzenia. Wskazał
Skarżący, że w świetle § 2 ust 3 w/w rozporządzenia przesłanką do dopuszczenia dokumentu
takiego jak oświadczenie przed odpowiednim organem, jest fakt, że w kraju siedziby danego
wykonawcy „nie wydaje się dokumentów", o których mowa w § 2 ust. 3 czyli dokumentów
urzędowych potwierdzających niekaralność osób fizycznych. KIO natomiast uznało, że
dopuszczalne jest przedstawienie zamiennych oświadczeń, gdyż nie jest udowodnione, że

dokumenty wydawane przez policję wydawane są w celu przedstawienia ich w postępowaniu

w sprawie zamówienia publicznego. Zdanie takie jest całkowicie pozbawione podstaw

prawnych. Dokumenty w zamówieniach publicznych co do zasady nie są wydawane tylko i
jedynie w celu posługiwania się nimi w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał skarżący, że np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego potwierdza
niezaleganie ze podatkami bez względu na cel jego uzyskiwania. Podobnie jest z
zaświadczeniami o niekaralności. W tej sytuacji Konsorcjum ASEC powinno być
wykluczone, a błąd zamawiającego polegający na niewykluczeni wykonawcy i uznaniu jego
oferty ta najkorzystniejszą jest obarcza postępowanie wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. KIO orzekając prawidłowo w tej
sytuacji powinno unieważnić postępowanie z urzędu na podstawie art. 191 ust 2 pkt 3 oraz ust
3 zdanie 2.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający Gmina Wrocław domagała się oddalenia
skargi. Swoje stanowisko Zamawiający uzasadniał swe stanowisko wskazując, że zgodnie z
art. 21 ust. 4 Pzp jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości
specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, może powołać biegłych. Komisja przetargowa nie musi składać się tylko z
fachowców, którzy potrafią dokonać wszechstronnej oceny zarówno wykonawców, pod
względem spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i ofert pod względem
odpowiedniości przedmiotu zamówienia z zamawianym oraz stopnia wypełniania kryteriów
oceny. Dla prawidłowej oceny może posłużyć się osobami mającymi specjalne wiadomości w
danej dziedzinie, czyli biegłymi (rzeczoznawcami, ekspertami)" - tak: Jerzy Pieróg - Prawo
zamówień publicznych Komentarz C.H.BECK, Warszawa 2007, str.98. Zdaniem
zamawiającego zdaje się nie dostrzegać Skarżący, że to nie komisja przetargowa, a
zamawiający dokonuje oceny ofert.

Zdaniem Zamawiającego uchybił Skarżący przepisom k.p.c. nie podając wartości
przedmiotu zaskarżenia od czego w ocenie Zamawiającego zależy dopuszczalność skargi.

Co do kwestii niedopuszczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z opinii
biegłego wskazywał Zamawiający, że zasadne jest stanowisko KIO. Podkreśliła Gmina
Wrocław, że unikaniu zbędnemu przeciągania postępowania dowodowego służyć ma art. 188
ust. 7 Pzp, zgodnie z którym KIO ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału oraz art. 188
ust. 6 Pzp, zgodnie z którym KIO odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów,
jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przytoczył Zamawiający tezę wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 20 marca 1980 r. (II URN 175/79), opartą na gruncie przepisu art. 233 §
1 Kodeksu postępowania cywilnego, którego dyspozycja jest zbieżna z przepisem art. 188 ust.
7 Prawa zamówień publicznych, o następującej treści: „Zastrzeżona dla sądu swobodna ocena
dowodów nie opiera się na ilościowym porównaniu przedstawionych przez świadków i
biegłych spostrzeżeń oraz wniosków, lecz na odpowiadającemu zasadom logiki powiązaniu
ujawnionych w postępowaniu dowodowym okoliczności w całość zgodną ż doświadczeniem
życiowym.". Z powyższego wynika, że nie jest celowe przeprowadzania kolejnych dowodów
w przypadku, gdy ich przedmiotem mają być okoliczności, które zostały dostatecznie
wyjaśnione w trakcie postępowania.

W dalszym ciągu wskazał Zamawiający, że ze sformułowanej w art. 188 ust. 1 Pzp
zasady kontradyktoryjności wynikają daleko idące konsekwencje. Jedną z nich jest bardzo
mocne ograniczenie możliwości działania organu orzekającego z urzędu w zakresie
dopuszczania środków dowodowych, ale także zakreślania tez dowodowych. Organ
orzekający oceniając zasadność dopuszczenia dowodu wnioskowanego przez Skarżącego był
związany tezą dowodową przez niego wskazaną. W przypadku natomiast gdyby KIO
dopuściło dowód i jednocześnie określiło samodzielnie tezę dowodową, której wyjaśnieniu
ma służyć przeprowadzenie dowodu, to w praktyce należałoby uznać to za działanie organu
„z urzędu". Z przepisu art. 188 ust. 2 Pzp wynika jedynie możliwość dopuszczenia przez KIO
dowodu „z urzędu", a nie obowiązek tego dokonania. Oczywistym jest ponadto, że KIO nie
powinna dopuszczać dowodu z urzędu w przypadku gdy zachodzą okoliczności określone w
ust. 6 i 7 art. 188 Prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy, że możliwość
dopuszczenia przez KIO dowodu z urzędu ma służyć dochodzeniu prawdy obiektywnej, co
oznacza, że organ rozstrzygający uznaje daną okoliczność za dostatecznie wyjaśnioną nie
może dopuszczać kolejnego dowodu na tą okoliczność. W obszernym orzecznictwie Sądu
Najwyższego jakie ugruntowało się na gruncie art. 232 Kodeksu postępowania cywilnego,
przyjęty został pogląd, że powołanie przez sąd dowodu nie wskazanego przez stronę powinno
mieć charakter wyjątkowy i może mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych. Na
potwierdzenie tego można przytoczyć na przykład fragment tezy z wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 25 czerwca 1998 r. (III CKN 384/98), o następującej treści: „przewidziana w jego art.
232 możliwość dopuszczenia przez sąd dowodu nie wskazanego przez strony oznacza
uprawnienie, a nie obowiązek sądu. Nieprzeprowadzenie przez sąd dowodu z urzędu z reguły
nie jest zatem uchybieniem.".

Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadniona argumentacja Skarżącego, która opiera
się na błędnej tezie, iż KIO pominęła środek dowodowy, który miał służyć wyjaśnieniu
spornych okoliczności między stronami tzn. „(...) rzekomej sprzeczności oferty Skarżącego z
SIWZ (...)", skoro Skarżący wskazał zupełnie inną tezę dowodową. Mylne jest twierdzenie
Skarżącego, iż biegły sądowy jest osobą zaufania publicznego, co miałoby oznaczać, że jego
opinię należy przyjąć bezkrytycznie. Również taka opinia powinna zostać poddana ocenie w
świetle art. 233 § 1 k.p.c. Wobec powyższego nieuzasadnione jest twierdzenie Skarżącego, iż
w przypadku dopuszczenia przez KIO dowodu z opinii biegłego sądowego, organ
rozstrzygający uzyskałby jednoznaczną i niepodważalną podstawę do wydania
rozstrzygnięcia, w przeciwieństwie do sytuacji, kiedy miał możliwość zapoznania się z
czterema opiniami biegłych, które zostały przedłożone w postępowaniu odwoławczym. Nie
jest dla Zamawiającego zrozumiałe dlaczego Skarżący przyjmuje a priori, że opinia ta
uzasadniałaby jego twierdzenia.

Odnosząc do kwestii zapisów SIWZ dotyczących korzystania przy ocenie ofert z
udziału podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez
terminal oraz architekturę oprogramowania CBD kryteriów wynikających z treści SIWZ
wskazał Zamawiający, że stwierdzenia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez
terminal oraz architekturę Oprogramowania CBD opisanych powyżej wymagań" zawartego
na stronie 16 SIWZ w żaden sposób nie należy traktować jako zobowiązania Zamawiającego
do skorzystania z tego sposobu dokonania oceny ofert, a wykładnia taka oparta jest na
literalnym brzmieniu zapisu. Dla każdego podmiotu występującego w obrocie powinno być
jasne, że sformułowanie „zastrzega sobie prawo" nie jest tożsame ze sformułowaniem:
„zobowiązuje się". W ocenie Zamawiającego za absurdalne należy więc uznać wywody
Skarżącego, iż sposób dokonania oceny ofert z pominięciem podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości jest niezgodny z prawem jako naruszające art. 36 ust. 1 pkt 13 SIWZ.
Słusznie więc zdaniem Zamawiającego KIO przyjęła, że „wywody Odwołującego, co do jego
przekonań, że przy ocenie ofert będzie brał udział przedstawiciel podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości, nie znajdują oparcia w żadnym z zapisów SIWZ."

Odnośnie zarzutu Skarżącego, że wyrok narusza art. 92 i art. 7 ust. 2 (zasadę
obiektywizmu) poprzez nieuwzględnienie podniesionych przez Odwołującego „w tym
zakresie zarzutów" wskazał Zamawiający, że nie ma dowodów na okoliczność braku
obiektywizmu Zamawiającego. W szczególności zarzuty te nie wynikają z przywołanych
artykułów prasowych. Zdaniem Zamawiającego żadna wypowiedź jego przedstawicieli
cytowana w mediach nie dowodzi tego zarzutu.

Nie podzielił Zamawiający także zarzutów Skarżącego co do naruszenia art. 7 ust. 1 i
3, art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC. Za
prawidłowe należy uznać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż w sprawie zarzutów
stawianych ofercie Konsorcjum ASEC zastosowanie znajduje art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, który przewiduje 7- dniowy termin na wniesienie protestu liczony od dnia, w
którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do jego wniesienia. Termin więc na wniesienie protestu w tym zakresie upłynął
dnia 27 grudnia 2008 r.

Według Zamawiającego wbrew twierdzeniom Skarżącego nie zachodzą podstawy do
unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego z urzędu na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że
Konsorcjum ASEC podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu jako niespełniające
warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 w związku z art. 22 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem zamawiającego Konsorcjum ASEC
prawidłowo dołączyło do oferty dokument, o którym mowa w § 2 pkt 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą hyc
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z 2006 r.). Konsorcjum ASEC dołączyło do oferty dokument
urzędowy - pismo Ambasady Izraela w Warszawie, z którego wynika, że „Policja państwa
Izrael również nie wydaje zaświadczeń o braku karalności członków zarządu osób prawnych
zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael (w szczególności za przestępstwa określone w
treści art. 24 ust. 1 pkt 8 polskiego Prawa zamówień Publicznych) w celu przedłożenia tych
zaświadczeń za granicą dla celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".

Z pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu z dnia 19 lutego 2008 r.
powołanego przez Mennicę Polską S.A. jako dowód na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą wynika, że to odpowiednik zaświadczenia o niekaralności wydaje w Izraelu
osobom fizycznym policja. Z § 2 ust. 3 w związku z ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia jasno
wynika, że oświadczenie złożone przed notariuszem lub innym organem powinno zostać
złożone, jeśli w kraju pochodzenia osoby nie wydaje się zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Wskazał więc Zamawiający, że z tego przepisu wynika, iż nie chodzi o jakiekolwiek
zaświadczenie o niekaralności, ale o zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy. Nie można więc w ocenie Gminy Wrocław, że z przedłożonego przez Skarżącego
na rozprawie przed KIO pisma Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu z dnia 19 lutego
2008 r. wynika, że Konsorcjum ASEC przedłożyło nieprawidłowy dokument, skoro z pisma
tego wynika nie to, że policja wydaje zaświadczenia o braku karalności osób fizycznych w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, ale „odpowiednik" zaświadczenia o

niekaralności.

Wskazał Zamawiający, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane Zamawiający nie jest uprawniony do
żądania od Wykonawców dokumentu, z którego wynikałby brak karalności członka zarządu
za jakiekolwiek przestępstwo. Zamawiający może jedynie żądać zaświadczenia o braku
karalności za przestępstwa wyraźnie w Prawie zamówień publicznych i Rozporządzeniu
wykonawczym wymienione.

Ostatecznie więc zdaniem Zamawiającego należy uznać, że Konsorcjum ASEC
prawidłowo przedłożyło oświadczenie złożone prze notariuszem o tym, że obecni członkowie
Zarządu On Track Innoyations Ltd. nigdy nie zostali skazani za przestępstwa, o których
mowa w polskiej ustawie Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 punkty 4-8. W związku
z tym nieuzasadniony jest zarzut, że KIO błędnie zinterpretowało przepisy Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od Wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U.
Nr 87, poz. 605 z 2006 r.) co oznacza, że nie zachodzą żadne przesłanki do unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Swoje stanowisko wobec skargi zajęło również Konsorcjum ASEC. Zdaniem
Konsorcjum ASEC skarga winna zostać odrzucona, względnie oddalona. Swoje stanowisko
co do odrzucenia skargi uzasadniał Uczestnik niedochowaniem wymogów art. 126 k.p.c. i art.
368 k.p.c., które mają zastosowanie w związku z art. 196 Pzp bowiem nie określono wartości
przedmiotu zaskarżenia.

Co do wniosku o oddalenie skargi wskazał uczestnik, że w jego ocenie Skarżący
powiela niezasadny zarzut, iż rozstrzygnięcia dokonały osoby trzecie. Rozstrzygnięcie
dokonane zostało przez Zamawiającego, który zgodnie z treścią art. 21 ust 4 PZP, mógł
skorzystać i skorzystał z możliwości powołania biegłych posiadających wiadomości
specjalne. Zdaniem Uczestnika w sytuacji, w której dla oceny ofert wykonawców potrzebne
były wiadomości specjalne (co warunkowało decyzję Zamawiającego o powołaniu biegłych),
Zamawiający mógł i wręcz powinien opierać się na treści wydanych opinii. Jeżeli
Zamawiający zaaprobował wnioski wypływające z wydanych opinii, to siłą rzeczy przy
uzasadnieniu rozstrzygnięcia przetargu, odwołał się do stwierdzeń znajdujących się w
przedmiotowych opiniach.

W dalszym ciągu Uczestnik wskazał, że wbrew twierdzeniom Skarżącego KIO nie
dopuściła się naruszenia przepisów art. 217 § 1 i 2 i art. 233 k.p.c., w związku z art. 194 ust 2
PZP oraz 391 k.p.c., a także nie doszło do złamania zasady równości stron procesowych. W
świetle okoliczności faktycznych ujawnionych w sprawie, absolutnie uzasadniony jest pogląd
KIO co do tego, iż Skarżący wnioskował o powołanie dowodu z opinii biegłego jedynie dla
zwłoki. Skarżący, co najmniej od 20.12.2007 r. mógł zapoznać się z treścią opinii biegłych K.
Krawca, M. Woźniaka i A. Kasprzyka. Opinie te były niekorzystne dla Skarżącego. Co
najmniej od 30.05.2008 r. Skarżący mógł zapoznać się z opinią M. Abramowicza, również
niekorzystną dla niego. W związku z tym, Skarżący miał bardzo dużo czasu, aby uzyskać
pisemną opinię osoby posiadającej wiadomości specjalne (lub nawet kilka takich opinii)
potwierdzającą stanowisko Skarżącego co do spełniania przez jego ofertę wymogów
kryterium technicznego, a i mógł Skarżący opinie takie przedłożyć do protestu lub do
odwołania.

Zaznaczył także Uczestnik, iż Skarżący, kwestionując stanowisko KIO co do
niedopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego, nie formułuje zarazem wniosku o
powołanie takiego biegłego przez Sąd w postępowaniu w przedmiocie rozstrzygnięcia skargi.
W tej sytuacji jego zdaniem Sąd nie miałby w oparciu o co orzec merytorycznie, zmieniając
orzeczenie KIO, bowiem do oceny oferty Skarżącego potrzebne są wiadomości specjalne.
Zaznaczył także, iż z uwagi na przepisy statuujące rygory prekluzji dowodowej w
postępowaniu przed sądem gospodarczym, Skarżący nie będzie mógł wnioskować o
przeprowadzenie takiego dowodu w dalszym toku postępowania.

Zaprzeczył także Uczestnik podniesionemu przez Skarżącego naruszenie art. 36 ust, 1
pkt 13 PZP w związku z zapisami pkt 10 część IV s. 16 SIWZ. Zdaniem Uczestnika z tego, że
Zamawiający przewidział potencjalną możliwość żądania zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz
architekturę oprogramowania CBD wymagań Zamawiającego nie wynika jeszcze oblig
skorzystania z takiego środka.

Całkowicie gołosłowny jest w ocenie Uczestnika zarzut naruszenia braku
obiektywizmu. Nie zachodzą również wskazywane przez Skarżącego przesłanki, do
odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC, a wyrok KIO w tym zakresie jest całkowicie trafny.

Wskazał także Uczestnik nie są zasadne twierdzenia Skarżącego wskazujące na brak
realizacji przez KIO rzekomego obowiązku unieważnienia postępowania z urzędu, z uwagi na
rzekome poświadczenie nieprawdy przez Konsorcjum ASEC. Konsorcjum ASEC, na
potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści art. 24 ust, 1 pkt 8 PZP, w odniesieniu do
uczestnika Konsorcjum, tj. On Track Innovations Ltd., złożyło oświadczenie przewidziane w
treści § 2 ust 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane. Nadto, aby upewnić się co do prawidłowości swego stanowiska w tym
przedmiocie, Konsorcjum ASEC dodatkowo przedłożyło pismo Ambasady Izraela w
Warszawie, z dnia 10.09.2007 r. Zdaniem Uczestnika trafnie zauważyło KIO, że nie może
podważyć treści dokumentu, wystawionego przez Ambasadę Izraela w Warszawie. Nie
przekraczając granic określonych treścią art. 177 ust. 7 PZP, KIO oceniło wiarygodność i moc
zaprezentowanych dowodów z dokumentów uznając, iż dokument przedstawiony przez
Skarżącego nie stanowi wystarczającego dowodu do uznania, że wymagana prawem polskim
dokumenty potwierdzające niekaralność członków zarządu mają swój odpowiednik w
systemie prawa izraelskiego. Dodatkowo wskazał Uczestnik, jako fakt notoryjny i
niewymagający dowodzenia, okoliczność, iż organem właściwym dla przedstawienia
dokumentów potwierdzających procedury wydawania dokumentów organów Państwa Izrael -
są inne organy tego państwa, t.zn. przedstawiciele Ambasady Izraela, a nie Ambasada RP w
Izraelu. Z pewnością przedstawiciele Ambasady Izraela mają lepsze rozeznanie w systemie
prawnym swojego kraju, aniżeli przedstawiciele Ambasady RP w systemie prawnym obcego
kraju.

Wskazał Uczestnik, że trafnie zauważyła KIO, iż dowód taki mógł być przedstawiony
przed Skarżącego w poprzednim postępowaniu, tj. przy proteście z dnia 24.12.2007 r.,
odwołaniu z dnia 11.01.2008 r., na rozprawie przed KIO w dniu 06.02.2008 r., względnie w
postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu o sygnaturze - X Ga
75/08/IG. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu do KIO, Skarżący składał zarzut dotyczący
poświadczenia nieprawdy przez Konsorcjum ASEC, w zakresie braku wydawania w Państwie
Izrael zaświadczeń o braku karalności członków zarządu osób prawnych, zarejestrowanych na
terytorium tego Państwa. Zarzut ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego oraz KIO,
a ostatecznie Skarżący nie złożył w tym zakresie skargi do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Trafnie więc konstatuje KIO, iż Skarżący, podnosząc taki zarzut, zmierzał i zmierza do
obejścia zakazu ponownego wyrokowana w tej samej sprawie.

Podkreślił Uczestnik, iż w żadnym wypadku Konsorcjum ASEC nie złożyło
nieprawdziwego oświadczenia co do niekaralności członków Zarządu. Konsorcjum
potwierdziło, iż członkowie zarządu OTI Ltd. nie byli karani za jakiekolwiek przestępstwa.
Skarżący nie podważa oświadczenia Konsorcjum w tym zakresie i nie zauważa przy tym, iż
Konsorcjum nie składało w tym zakresie innych oświadczeń. W każdym przypadku
Konsorcjum ASEC działało w dobrej wierze, gdyż złożyło oświadczenie o braku karalności
członków zarządu OTI Ltd. i nadto, dla ugruntowania swojego przeświadczenia, co do braku
wydawania na tę okoliczność zaświadczeń przez organy Państwa Izrael, dodatkowo wystąpiło
do Ambasady Izraela w Warszawie. W żadnym więc wypadku nie może być mowy o złożeniu
przez Konsorcjum ASEC nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, w rozumieniu przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 PZP.

W trakcie postępowania przed Sądem Okręgowy zaistniały następujące
okoliczności:

Wobec tak określonych i później co do zasady nie zmiennych stanowisk Skarżącego,
Zamawiającego i Uczestnika zdaniem Sądu Okręgowego konieczne było skorzystanie dla
rozstrzygnięcia sprawy z wiadomości specjalnych co oznaczało powołanie biegłego.
Powołanemu biegłemu Sąd Okręgowy postawił pytania czy kryteriów oceny technicznej ofert
zawartych w pkt 13 część A.III pkt 2 i 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
1/ nie spełnia aplikacja nadająca się do instalacji na urządzeniach rożnych dostawców
wymagająca jednak ingerencji w ich oprogramowaniu,

2/ nie spełnia aplikacja oparta o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami
końcowymi (terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta,

3/ nie spełnia aplikacja oparta na protokole autorskim i czy rozwiązanie takie przesądza o
braku otwartości sytemu.

Pytania te uzasadnione były uzasadnieniem rozstrzygnięcia w którym Zamawiający
wskazał, iż nie spełnia wymogów SIWZ aplikacja wymagająca ingerencji w oprogramowanie
urządzeń różnych dostawców choć nadająca się do instalacji na nich. W szczególności
zdaniem Zamawiającego proponował Użytkownik modyfikację firmwaru urządzeń czego
SIWZ miał nie dopuszczać.

Wskazywał również Zamawiający w swym rozstrzygnięciu, że Skarżący oferował
aplikację opartą o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci „cienkiego klienta”. Wynika z tego, że na terminalu
zaimplementowane będę tylko funkcje podstawowe polegające np. na prezentacji danych i
dostarczeniu określonego interfejsu, natomiast cała funkcjonalność terminala związana z
Systemem WKM zawarta będzie na serwerze. Tym samym konieczne było czy SIWZ
wyklucza aplikację opartą o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta.

Kolejną istotną kwestią podnoszoną przez Zamawiającego było zachodzące w jego
ocenie oparcie przez Skarżącego aplikacji na protokole autorskim i to czy rozwiązanie
przesądza o braku otwartości systemu.

Postawione pytanie wraz ze szczegółowymi zagadnieniami odnoszą się wprost i
bezpośrednio do zagadnień określonych przez Zamawiającego w jego rozstrzygnięciu w
punktach 1, 2 rozstrzygnięcia co do punktu 2 Kryteriów Oceny Technicznej oraz punktu 1
rozstrzygnięcia co do punktu 3 Kryteriów Oceny Technicznej. W punktach tych wprost
Zamawiający odniósł się do treści SIWZ i wynikających z niej w jego ocenie wymogów.
Istotne było więc w ocenie Sądu Okręgowego czy rozstrzygnięcie w tej części oparte zostało
na jednoznacznych zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Pytania te
dotyczą już pośrednio także punktu 3 rozstrzygnięcia co do punktu 2 Kryteriów Oceny
Technicznej oraz punktów 2 i 3 rozstrzygnięcia co do punktu 3 Kryteriów Oceny
Technicznej. W tych z kolei punktach Zamawiający odwoływał się do zawartości oferty,
którą to ofertę przedstawiono Sądowi, a co więcej uzyskanie wiadomości specjalnych co do
wymogów i treści SIWZ jest także odpowiedzią na te pytania skoro odpowiedzi tej biegły
udzielał również na podstawie oferty.

Powołany biegły dr inż. Roman Wantoch-Rekowski z Instytutu Systemów
Informatycznych Wydziału Cybernetyki Wojskowej Akademii Technicznej wydał opinię
pisemną w której stwierdził, że pytania odnoszą się do kryteriów oceny technicznej
sformułowanych następująco:

-    w punkcie 2 - Kryteria oceny technicznej ofert, pkt 13 część A.III pkt 2: Funkcja terminala
odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i
możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura
oprogramowania)

-    w punkcie 3 - Kryteria oceny technicznej ofert, pkt 13 część A. III pkt 3: Architektura
Oprogramowania zaimplementowana jest z zastosowaniem wydzielonej struktury
oprogramowania (framework), która umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD
przez niezależnych dostawców Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania).

Wskazał biegły w swej opinii, że ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wynika, że Architektura Oprogramowania zaimplementowana powinna być z zastosowaniem
wydzielonej struktury oprogramowania rozumianej jako framework. Scharakteryzował biegły
jak definiuje się to pojęcie wskazując, że w szeroko rozumianym procesie wytwarzania
oprogramowania definicja pojęcia framework określa się na dwa sposoby.

Pierwsze rozumienie to rozumienie jako zbioru programów wspomagających
tworzenie, rozwój i testowanie powstających aplikacji. Z reguły na tak rozumiany framework
składają się programy wspomagające, biblioteki kodu źródłowego i inne narzędzia.

Drugie rozumienie to rozumienie jako środowiska w którym uruchamiane jest
oprogramowanie tworzone przez innych wytwórców. Framework taki zawiera zestaw funkcji
narzędziowych wspomagających programy komputerowe w trakcie ich uruchamiania i
współdziałania z system operacyjny w celu dostarczenia odpowiednich funkcji wejścia,
wyjścia, obliczeniowych, zobrazowania i innych. Przykładem takiego określenia jest na
przykład „.NET Framework" (produkt firmy Microsoft), który jest wykorzystywany do
uruchomienia w systemie Microsoft Windows programów napisanych w języku C#. Innym
przykładem jest „Java Virtual Machinę" (JVM) (produkt firmy SUN). Środowisko to
umożliwia uruchamianie programu zapisanego w języku Java na komputerze z dowolnym
system operacyjnych z zainstalowanym środowiskiem (ffamework'iem) JVM.

Przy takim definiowaniu użytego w SIWZ pojęcia framework wskazał biegły, że ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że Zamawiający oczekiwał
dostarczenia framework’a (środowiska uruchomieniowego), umożliwiającego uruchamianie
stworzonego oprogramowania na urządzeniach innych (różnych) dostawców. Należy to
rozumieć jako możliwość uruchamiania z wykorzystaniem różnych urządzeń w tym na bazie
różnych systemów operacyjnych.

Co do postawionych pytań wskazał biegły, że w odpowiedzi na pytanie „Czy
kryteriów oceny technicznej ofert nie spełnia aplikacja nadająca się do instalacji na
urządzeniach rożnych dostawców wymagająca jednak ingerencji w ich oprogramowaniu?”
odpowiada, że tych kryteriów nie spełnia aplikacja nadająca się do instalacji na urządzeniach
różnych dostawców wymagających jednak ingerencji w ich oprogramowaniu. Odpowiedzi na
to pytanie udzielił biegły bazując na założeniu, że Zamawiającemu chodziło o drugie
znaczenie pojęcia framework i wskazał, że istnienie konieczności ingerencji w funkcje
framework'a w przypadku wykorzystania urządzeń różnych dostawców (dotyczy to terminali)
kłóci się z oczekiwaniami składanymi przez zamawiającego.

Wskazał jednak także biegły, że nie jest możliwe stworzenie framework'a, który
będzie działał na urządzeniach i systemach operacyjnych, które pojawią się po złożeniu
oferty przez wykonawcę (w przyszłości). Dlatego też wskazane jest aby w SIWZ dokładniej
określić typy urządzeń i systemy operacyjne w stosunku do których zamawiający określa
swoje oczekiwania. Jeżeli takie wskazanie nie istnieje to składana oferta dotyczy
zapotrzebowania dla wszystkich typów funkcjonujących na rynku urządzeń z dowolnym
system operacyjnym.

Ostatecznie więc prawdziwe jest stwierdzenie, że kryteriów oceny technicznej oferty
zawartej w SIWZ nie spełnia aplikacja nadająca się do instalacji na urządzeniach różnych
dostawców wymagających jednak ingerencji w ich oprogramowaniu

W odpowiedzi na pytanie „Czy kryteriów oceny technicznej nie spełnia aplikacja
oparta o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi (terminalami) w
postaci tzw. cienkiego klienta” wskazał biegły, że technologię cienkiego klienta należy
rozważać jako inną właściwość oprogramowania w stosunku do pojęcia framework. Oznacza
to, że technologia cienkiego klienta może być poprawnie zastosowana dla rozwiązań z
wykorzystaniem urządzeń, systemów operacyjnych i systemów baz danych konkretnych
producentów, a także może być poprawnie zastosowana do rozwiązań uniwersalnych,
bazujących na aplikacjach niezależnych od typu urządzenia możliwego do zastosowania jako
terminal (np.: komputer PC, komputer SUN, telefon komórkowy, palmtop i inne),
niezależnych od systemu operacyjnego (np.: Windows, Linux, Solaris i imne) oraz
niezależnych od rodzaju bazy danych (np.: Oracel, DB2, Sysbase, MS SQL, Postgre, MySQL
i inne). Innym zagadnieniem jest stwierdzenie, czy faktycznie zastosowano technologię
cienkiego klienta (czy takie było oczekiwanie zamawiającego) i czy faktycznie umożliwia
stosowania terminali końcowych z niewielką mocą obliczeniową (tanie rozwiązanie)
umożliwiającą realizację wszystkich wymaganych funkcji systemu.

Ostatecznie nie jest prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty
zawartej w SIWZ nie spełnia aplikacja oparta o scentralizowany system serwerowy z
urządzeniami końcowymi (terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta.

W odpowiedzi na pytanie „Czy kryteriów oceny technicznej nie spełnia aplikacja
oparta na protokole autorskim i czy rozwiązanie takie przesądza o braku otwartości system”
wskazał biegły, że z dokumentów wynika, iż mowa jest o protokole komunikacji pomiędzy
terminalami końcowymi rożnych dostawców realizowanych w formie cienkiego klienta z
centralną bazą danych (CBD). Baza danych powinna także spełniać warunki otwartości tzn.,
że powinna być niezależna od konkretnych producentów baz danych. Wykorzystanie
standardowego protokołu (powszechnie używanego protokołu) w proponowanym
rozwiązaniu może stanowić zapewnienie, że będzie on działał poprawnie w projektowanym
systemie. Wynika to z faktu, że protokoły takie projektowane są przez duże firmy oraz
organizacje międzynarodowe i można wskazać wiele praktycznych i działających zastosowań
tych protokołów. Zaproponowanie autorskiego protokołu w rozważanym systemie nie
stanowi faktu, który dyskwalifikowałby takie rozwiązanie. Ważne jest stwierdzenie faktu, czy
zaproponowany protokół umożliwia komunikację urządzeń różnych dostawców działających
z różnymi systemami operacyjnymi. Takie zapewnienie może wynikać na przykład z
protokołu testów wykonanych przez wykonawcę, przedstawionego w ofercie lub w trybie
uzupełnienia dokumentacji. Przesądzającym faktem w tej sprawie mogłoby być
przedstawienie przykładowego analogicznego rozwiązania w podobnym systemie
wykonanym przez składającego ofertę.

Ostatecznie więc w odpowiedzi na trzecie pytanie wskazał biegły, że nie jest zatem
prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty zawartej w SIWZ nie spełnia
aplikacja oparta na protokole autorskim. Nie jest prawdziwe stwierdzenie, że zastosowanie
aplikacji opartej na protokole autorskim przesądza o braku otwartości system. Aby stwierdzić
czy zaproponowany autorski protokół spełnia warunki postawione przez zamawiającego
składający ofertę powinien uzupełnić dokumentację potwierdzającą to, że proponowany
protokół autorski będzie działał dla urządzeń różnych dostawców zarówno po stronie
terminali jak i po stronie CBD.

Analizując więc zawarte w opinii pisemnej odpowiedzi biegłego na postawione
pytania wskazać musi Sąd Okręgowy, że z opinii wynika niezasadność stanowiska
Zamawiającego co do tego, że z SIWZ wynikał zakaz oparcia oferowanej aplikacji:

-    opartej o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi (terminalami) w
postaci tzw. cienkiego klienta

oraz

-    opartej na protokole autorskim.

Rozwiązanie oparte o protokół autorski w ocenie biegłego nie może przesądzać o braku
otwartości systemu.

Odpowiedź biegłego wyrażona w opinii pisemnej potwierdza stanowisko
Zamawiającego co do tego, że kryteriów oceny technicznej ofert nie spełnia aplikacja
nadająca się do instalacji na urządzeniach rożnych dostawców wymagająca jednak ingerencji
w ich oprogramowanie. Taka odpowiedź warunkowana jest jednak zastrzeżeniem przez
biegłego, że udziela jej przyjmując samodzielnie założenie, że spośród różnych sposobów
pojmowania pojęcia framework przyjmuje drugie wskazane rozumienie. Przy innym
definiowaniu tego pojęcia (które zdefiniowane w SIWZ nie zostało na co Sąd Okręgowy już
w tym miejscu musi wskazać) siłą rzeczy stanowisko biegłego byłoby inne.

Co do kwestii rozumienia pojęcia framework wskazać musi jednak Sąd Okręgowy, że
stanowisko KIO w tej materii było inne niż stanowisko Zamawiającego. KIO oparło się na

opiniach prywatnych biegłych przedłożonych przez Zamawiającego i na oświadczeniach
Zamawiającego i uznało, że na uwzględnienie zasługiwały zarzuty Mennicy Polskiej Spółki
Akcyjnej co kwestii ingerencji w firmware. Otóż wskazała Izba (s. 39 i nast. uzasadnienia
wyroku Izby), że Skarżący wskazał sposób w jaki zainstaluje frameworka dla urządzeń
większej mocy obliczeniowej poprzez utworzenie bibliotek zapewniających kompatybilność z
autorskim rozwiązaniem (framework), a dla urządzeń niewielkiej mocy obliczeniowej przez
modyfikowanie firmware za pomocą/rmweworka. Wskazał również rozwiązania jakie muszą
być przyjęte czyli udostępnienie przez producenta urządzenia tzw. Software Development Kit
oraz dla urządzeń o większej mocy obliczeniowej posiadanie środowiska dla funkcjonowania
tzw. silnika Gecko v 2 lub/i posiadanie autonomicznego środowiska dla wirtualnej maszyny
Java. Zdaniem Izby więc opis był wyczerpujący w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Nadto wskazała Izba, że Zamawiający nie postawił w ramach kryterium
wymogu, aby nie dokonywać modyfikacji firmware urządzeń różnych dostawców.

Odpowiadając na pytania w dniu 30 listopada 2007r. również, co do tej kwestii się nie
wypowiedział. Stwierdził jedynie, że samo wydzielone oprogramowanie framework nie może
być instalowane w urządzeniach w taki sposób, aby modyfikować jego kod źródłowy.
Dopuścił natomiast modyfikowanie kodu wykonywalnego czyli kodu wyjściowego. Mennica
przyjmując prezentowane w opisie rozwiązania, spełniła wymogi Zamawiającego. Nadto na
rozprawie przed KIO przedstawiciel Zamawiającego potwierdził, że technicznie

zmodyfikowanie firmware jest możliwe. To oznacza, że wobec braku wyraźnego zakazu w
SIWZ ingerowania w firmware urządzeń końcowych, niedopuszczalne jest późniejsze

przyjęcie przez Zamawiającego, że proponowane rozwiązanie nie odpowiada

oczekiwaniom Zamawiającego. Jeśli nawet taka była wola Zamawiającego, to powinna

była ona znaleźć odzwierciedlenie w zapisach SIWZ, a nie zostać wyrażona dopiero na

etapie oceny ofert. Odwołujący, jak również żaden inny wykonawca nie może ponosić
konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ.

Ostatecznie więc w świetle wcześniejszego stanowiska KIO, która w tym punkcie racji
Zamawiającemu nie przyznała i wskazała, że nie postawił takiego wymogu w SIWZ jak
twierdził oraz faktu, że odpowiedź na to pytanie oparł biegły na przyjęciu jednego ze
sposobów definiowania pojęcia framework co do tej kwestii konieczne było w ocenie Sądu
Okręgowego uzupełnienie opinii biegłego na rozprawie.

Do opinii biegłego uwagi złożył Zamawiający w piśmie z dnia 26 listopada 2008 r.
Wskazał Zamawiający, że biegły podzielił jego pogląd co kwestii niemożności ingerencji w
firmware. Zaznaczył także, że prawdąjest, iż nie jest możliwe stworzenie framework, który
będzie gwarantował współpracę z wszelkimi możliwymi urządzeniami, również tymi, które
powstaną w przyszłości. Podkreślił Zamawiający, że jednak nie wymagał, aby stworzony
przez Wykonawcę framework nie podlegał modyfikacjom w trakcie wykonywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wymóg taki nie pojawił się w żadnej części Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający założył bowiem, że ze względu na brak
możliwości - zarówno prawnej jak i faktycznej, enumeratywnego wyliczenia urządzeń, z
którymi framework przez cały okres pracy systemu będzie współpracował, czy nawet rodzaju
tych urządzeń, dopuszczalne, a wręcz wskazane jest jego modyfikowanie w razie pojawienia
się kolejnych urządzeń, które pojawią się na etapie dalszego rozwoju systemu. Założeniem
budowy Systemu WKM jest więc umożliwienie integracji z urządzeniami różnych dostawców
poprzez interfejs Wykonawcy wyłonionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a więc stworzenie frameworka, który będzie wykorzystywał możliwość
komunikowania się z terminalami na poziomie API lub innych rozwiązań dopuszczonych
przez licencje zaproponowane przez producentów urządzeń.

Co do odpowiedzi biegłego dotyczącego tzw. cienkiego klienta wskazywał
Zamawiający, że w jego ocenie założeniem rozwiązania wykorzystującego koncepcję z tzw.
„cienkim klientem" jest posiadanie wyłącznie warstwy prezentacji danych przez tego klienta
(terminal), przy czym pozostałe warstwy - to jest logika biznesowa oraz baza danych
zostałyby oddelegowane do części serwerowej. Intencją Zamawiającego było to, aby każdy
terminal (klient) posiadał nie tylko warstwę prezentacji, ale również logikę biznesową.
Wynika to z licznych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jak np.

§ 73 Wzoru Umowy, zgodnie z którym „przekazywanie danych w trybie radiowym z
zachowaniem zasad Bezpiecznej Transmisji z komputerów pokładowych pojazdów powinno
następować podczas przebywania pojazdu w zajezdni lub - w przypadku pojazdów nie
garażujących w zajezdni zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy - poprzez inny system
satelitarny, np. GPRS, przy uwzględnieniu ust. 1."

Jednocześnie zgodnie z punktem 2.1.b) Załącznika nr 6 do Wzoru Umowy
„Infrastruktura Pojazdów musi współpracować z systemem łączności radiowej krótkiego
zasięgu, przy pomocy którego na zajezdni dokonywana będzie wymiana danych pomiędzy
Infrastrukturą Pojazdu, a Oprogramowaniem Systemowym - do Oprogramowania
Systemowego będą przekazywane wszystkie informacje zgromadzone w Infrastrukturze

Pojazdu oraz z Oprogramowania Systemowego przekazywane będą do Infrastruktury Pojazdu
wszelkie niezbędne informacje konfiguracyjne (w tym informacje o zmianach rozkładów
jazdy, komunikatach dźwiękowych, nowej wersji oprogramowania Infrastruktury Pojazdów)."
Z powyższego wynika, że Zamawiający wymagał, aby urządzenia zastosowane w Systemie
WKM zapewniały przede wszystkim możliwość komunikacji typu offline (a wiec bez
potrzeby łączenia się z Centralną Bazą Danych, przy wykorzystaniu własnych „zasobów"
danych).

Również z samego tylko sformułowania kryterium oceny ofert - punkt XIII, cześć
A.III. pkt 2 SIWZ wynika, że funkcja terminala odpowiedzialna za obsługę Aplikacji
Elektronicznego Biletu ma być zainstalowana w wydzielonej strukturze oprogramowania
(tzw. framework), która jest niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w
urządzeniach różnych dostawców,co oznacza, że aplikacja odpowiadająca za obsługę
Aplikacji Elektronicznego Biletu (a więc zarówno warstwa prezentacji, jak i logiki
biznesowej) winna być zainstalowana po stronie terminala. Zdaniem Zamawiającego należy
wiec stwierdzić, że zastosowanie rozwiązanie z „cienkim klientem" nie spełniałoby wymagań
zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający bowiem nie
dopuszcza zastosowania tego typu rozwiązania, co wynika jasno z zapisów SIWZ. Kryterium
sformułowanego w Specyfikacji nie można odczytywać w oderwaniu od pozostałych
postanowień Specyfikacji.

Gdyby opis zawarty w ofercie Mennicy Polskiej S.A. był opisem rozwiązania
bezwzględnie wymaganym przez Zamawiającego, oferta Mennicy Polskiej S.A. podlegałaby
odrzuceniu jako nie spełniająca wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagę to, że opis ten miał jedynie potwierdzać spełnienie kryterium oceny
technicznej warunkującego przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów, jedyną
konsekwencją, jaką mógł Zamawiający wyciągnąć z faktu braku spełniania przez rozwiązanie
wymogów SIWZ i również kryterium oceny technicznej, było nie przyznanie za
zaproponowane rozwiązanie punktów. Faktyczne zastosowanie rozwiązania wskazanego w
ofercie Mennicy Polskiej S.A. na etapie wykonywania umowy, gdyby została wybrana oferta
Mennicy Polskiej S.A., musiałoby spowodować sprzeciw Zamawiającego i zarzut
wykonywania umowy niezgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Wskazał Zamawiający, że odpowiedź Biegłego na pytanie zadane jako drugie jest wprawdzie
negatywna, ale zawiera warunek, od którego uzależnione jest udzielenie takiej właśnie
negatywnej odpowiedzi. Zawarte powyżej wyjaśnienia Zamawiającego stanowią o tym, że
Biegły oparł się na błędnym założeniu, ponieważ Zamawiający nie akceptuje rozwiązania z
cienkim klientem. Powyższe wskazuje na to, że gdyby Biegłemu była znana ta okoliczność
odpowiedź na zadane pytanie byłaby pozytywna.

Również co do odpowiedzi na trzecie pytanie Zamawiający nie podzielił poglądu
wyrażonego w opinii biegłego. To, że wykorzystanie autorskiego protokołu komunikacyjnego
siłą rzeczy utrudni autorom innych aplikacji dostęp do danych oraz niesie ze sobą szereg
zagrożeń jest dla Zamawiającego oczywiste. Do najważniejszych wad wykorzystania
protokołu autorskiego zaliczyć można:

•    wymóg poznania przez nowych dostawców aplikacji wspomnianego wcześniej
API dostępu do danych, a nie wykorzystywanie standardowych modelów
wymiany danych, co wpływa na czas i koszt tworzenia nowych aplikacji,

•    możliwość występowania poważnych błędów oraz braków uniemożliwiających
realizacje niektórych funkcji, co w przypadku ogólnie dostępnych protokołów jest
stosunkowo rzadkie, ze względu na fakt, iż protokoły takie są z reguły
projektowane i certyfikowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne
(m.in. ISO - International Organization for Standarization, czy też IETF - Internet
EngineeringTask Force, która zajmuje się ustanawianiem standardów technicznych
i organizacyjnych w Internecie i publikuje prace dotyczące m.in. standardów
komunikacyjnych ogólno dostępnych dokumentach RFC).

Zdaniem Zamawiającego w przypadku przyjęcia takiego rozwiązania niezbędna
wydaje się deklaracja oferenta o udostępnieniu pełnej dokumentacji takiego rozwiązania (nie
tylko dokumentacji API), ale także przeprowadzonych testów swojego rozwiązania oraz kodu
źródłowego i projektu oprogramowania (lub gwarancji przekazania kodu źródłowego i
projektu oprogramowania w szczególnych sytuacjach), aby w przypadku zaniechania przez
oferenta serwisowania wspomnianego oprogramowania, tudzież zaniechania przez niego
dalszej działalności gospodarczej, Zamawiający mógł nadal korzystać z zaproponowanego
rozwiązania. Takie działanie stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty. Uzupełnienie oferty o informacje, które zdaniem Biegłego mogłyby wskazać czy
zaproponowany przez Mennicę Polską S.A. protokół będzie działał dla urządzeń różnych
dostawców czy też nie - nie jest wiec możliwe. Wskazał Zamawiający, że na stronie 16
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia umieszczono zapis: „Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty opis architektury Oprogramowania CBD - tak, aby z
opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań architektura Oprogramowania

CBD zaimplementowana jest w wydzielonej strukturze oprogramowania (Framework), która
umożliwia zarządzanie użytkowaniem zasobami CBD przez niezależnych dostawców
Kolejnych Aplikacji (otwarta architektura oprogramowania)." Skoro więc oferta nie zawiera
opisu z którego wynikałoby spełnienie przez architekturę warunku otwartości, nie zawiera
dokumentacji to ofercie Mennicy Polskiej nie mogą być przyznane punkty.

Stanowisko wobec opinii biegłego zajął również Uczestnik Konsorcjum ASEC, który
w piśmie z dnia 28 listopada 2008 r. co odpowiedzi na 1 pytania zajął stanowisko popierające
Zamawiającego i zgodził się z tą odpowiedzią. Co do odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 (na które
biegły udzielił jednoznacznej odpowiedzi) wskazał natomiast, że odpowiedzi biegłego
wymagają uzupełnienia i rozwinięcia. Uczestnik zarazem dokonał właściwego w swoim
mniemaniu uzupełnienia i rozwinięcia. Wskazał uczestnik kwestie wymagające jego zdaniem
uzupełnienia i rozwinięcia w tym postawił również pytania biegłemu

a)    Co do pytania nr 2:

1/ Czy kryterium oceny technicznej ofert określonego w SIWZ (tom 1, Rozdział XIII, Punkt
A, Podpunkt TTT Kryteria oceny technicznej, punkt 2 tabeli), o treści: Funkcja terminala
odpowiadająca za obsługą Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i
możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura
oprogramowania), nie spełnia scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta, w którym całą funkcjonalność skupiono po
stronie centralnej Systemu?

2) Czy oferta Skarżącej zawiera opis terminala, spełniający wymaganie SIWZ określone na
stronie 16 (rozdział X. Opis sposobu przygotowywania ofert, punkt 1. Oświadczenia
wchodzące w skład oferty oraz dokumenty, które powinny zostać do niej dołączone:, Cześć
IV.), o treści: „Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opis: 1) terminala — tak,
aby z opisu wynikało w jaki sposób i przy pomocy jakich rozwiązań funkcja terminala
odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest zaimplementowana w
wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest niezależna od sprzętu i
możliwa do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (otwarta architektura
oprogramowania)"?

b)    Co do pytania nr 3:
1/ Czy w ofercie Skarżącej znajdują się wystarczające informacje potwierdzające to, iż
proponowany przez Skarżącą protokół autorski będzie działał dla urządzeń różnych
dostawców, zarówno po stronie terminali jak i po stronie CBD ?

2/ W przypadku przeczącej odpowiedzi na pytanie numer 1 ( powyżej ) - czy zdaniem
biegłego, na podstawie oferty Skarżącej istnieje możliwość stwierdzenia, że zaproponowany
przez Skarżącą protokół autorski spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego w SIWZ i
w związku z tym czy można uznać, iż oferta Skarżącej spełnia kryterium oceny technicznej
określone w SIWZ (tom 1, Rozdział XIII, Punkt A, Podpunkt III Kryteria oceny technicznej,
punkt tabeli 3 - Architektura Oprogramowania CBD), a w szczególności czy zapewnia
otwartość systemu zdefiniowaną w tym kryterium?

Z kolei Skarżący ustosunkowując się do opinii wyraził pogląd, że dla udzielenia
wyczerpującej odpowiedzi na postawione tezy dowodową, konieczne jest uzupełnienie Opinii
poprzez wyjaśnienie:

1/ Czy wobec braku opisu parametrów technicznych urządzeń oraz specyfikacji systemów
operacyjnych, z którymi ma współpracować oprogramowanie w ogóle możliwe jest
stwierdzenie, czy dana aplikacja stanowi framework, który jest niezależny od sprzętu i
możliwy do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (spełnia wymóg otwartej
architektury oprogramowania)?

2/ Czy zakresy pojęć „technologia cienkiego klienta” i „framework” odnoszą się do
odmiennych zestawów właściwości (zestawów cech) danego oprogramowania, tzn. iż każde z
tych pojęć opisuje funkcjonalności odmiennego rodzaju i pojęć tych nie można oceniać ani
jako przeciwstawnych ani jako zbieżnych czy też zakresy pojęć „technologia cienkiego
klienta” i „framework” są rozłączne, tzn. iż pojęcia te są sobie przeciwstawne?

Wobec zgłoszonych kwestii biegły wezwany do zajęcia stanowiska co do pisemnych
uwag w odniesieniu do pisma Mennicy Polskiej S.A. wskazał w swej opinii uzupełniającej z
dnia 16 grudnia 2008 r., że:

1/ co do 1 pytania - „Czy wobec braku opisu parametrów technicznych urządzeń oraz
specyfikacji systemów operacyjnych, z którymi ma współpracować oprogramowanie w ogóle
możliwe jest stwierdzenie, czy dana aplikacja stanowi framework, który jest niezależny od
sprzętu i możliwy do zainstalowania w urządzeniach różnych dostawców (spełnia wymóg
otwartej architektury oprogramowania)?” udziela odpowiedzi: „Postawione pytanie jest
zasadne. Jednak nie na etapie oceny ofert. Oferent powinien postawić takie pytanie w trybie
wyjaśnień do SIWZ i wtedy Zamawiający byłby zobowiązany do uszczegółowienia
możliwych do wykorzystania systemów operacyjnych oraz możliwych do wykorzystania
typów urządzeń. Jeżeli Oferent nie zgłosił takiej potrzeby oznacza to, że musiał mieć
świadomość, że będzie zobowiązany zaproponować rozwiązanie niezależne od systemu
operacyjnego i typu zastosowanych urządzeń. Jeżeli oferent zgłosił potrzebę
uszczegółowienia i otrzymał wykaz systemów operacyjnych i typów urządzeń należy
dokonać sprawdzenia czy zaproponowane rozwiązanie umożliwia jego wykorzystanie bez
konieczności ingerencji w oprogramowanie framwork’a. Z zapisów SIWZ wynika, że Oferent
powinien dołączyć do oferty opis rozwiązania w sposób pozwalający na dokonanie oceny
spełniania kryterium: „otwarta architektura oprogramowania”.”

2/ co do 2 pytania - „Czy zakresy pojęć „technologia cienkiego klienta” i „framework”
odnoszą się do odmiennych zestawów właściwości (zestawów cech) danego oprogramowania,
tzn. iż każde z tych pojęć opisuje funkcjonalności odmiennego rodzaju i pojęć tych nie można
oceniać ani jako przeciwstawnych ani jako zbieżnych czy też zakresy pojęć 'technologia
cienkiego klienta' i 'framework' są rozłączne, tzn. iż pojęcia te są sobie przeciwstawne?”
udziela odpowiedzi:

Należy zwrócić uwagę, że pojęcie framework’a rozważane jest w kontekście Terminali oraz
Centralnej Bazy Danych. Oznacza to, że powinien powstać framework dla terminali oraz
niezależny framework dla Centralnej Bazy Danych. Pojęcie „technologia cienkiego klienta”
odnosi się do komunikacji pomiędzy terminalami i Centralną Bazą Danych. Taka
komunikacja mogłaby być zrealizowana w innej technologii niż „technologia cienkiego
klienta” i jeżeli byłaby prawidłowo wykonana mogłaby być rozwiązaniem prawidłowym.
Zatem pojęcia „technologia cienkiego klienta” i „framework” odnoszą się do odmiennych
zestawów właściwości i nie można oceniać ich jako przeciwstawne ani jako zbieżne
(rozumiane jako zamienne) ponieważ dotyczą innej płaszczyzny funkcjonowania
oprogramowania. Oba pojęcia mogą funkcjonować niezależnie i nie są przeciwstawne.

Co do pytań Uczestnika Konsorcjum ASEC wskazał z kolei biegły, że co kwestii
charakterystyki technologii cienkiego klienta to zawarcie w ofercie stwierdzenia, że zostanie
zastosowana technologia cienkiego klienta nie przesądza o fakcie skupienia całej
funkcjonalności po stronie centralnej systemu. Możliwe jest zastosowanie technologii
cienkiego klienta z możliwością realizacji pewnych funkcji przez terminal, na którym została
ta technologia zastosowana.

Co do pytań dotyczących opisu terminala, to na pytania te odpowiedzieć powinien
Zamawiający ponieważ on posiada wiedzę czego oczekuje od produktu końcowego. Jeżeli
Zamawiający ma wątpliwości co do tego, czy przedstawiony opis terminala oraz opis
architektury Oprogramowania CBD jest niewystarczający lub brak jest pewności co do tego,
czy opis ten spełnia wymagania określone w SIWZ powinien on zdaniem biegłego
zastosować zapis zawarty na końcu Części IV SIWZ:

Namawiający zastrzega sobie prawo do żądania zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego spełnianie przez terminal oraz architekturę
Oprogramowania CBD opisanych powyżej wymagań”. Wskazać musi Sąd Okręgowy, że w
tej kwestii biegły wkroczył w kwestię oceny obowiązków stron do czego powołany nie był.

Co do pytań dotyczących protokołu autorskiego wskazał biegły, że brak jest w ofercie
wystarczających informacji potwierdzających to, że proponowany przez Skarżącą protokół
autorski będzie działał dla urządzeń różnych dostawców, zarówno po stronie terminali jak i
po stronie CBD. Brak w ofercie wystarczających informacji potwierdzających to, że
proponowany przez Skarżącą protokół autorski będzie działał dla urządzeń różnych
dostawców, zarówno po stronie terminali jak i po stronie CBD nie przesądza o spełnieniu
kryterium oceny technicznej określone w SIWZ (tom 1, Rozdział XIII, Punkt A, Podpunkt III
Kryteria oceny technicznej, punkt tabeli 3 - Architektura Oprogramowania CBD).

Przy takich stanowiskach stron i uzupełniającej pisemnej opinii biegłego został
dopuszczony dowód z jego uzupełniającej opinii ustnej przeprowadzony na rozprawie w dniu
14 stycznia 2009 r. Biegły podtrzymał swoje wcześniejsze opinie. Pytany jednak co do
odpowiedzi na pierwsze postawione przez Sąd pytanie, a więc co do kwestii „czy kryteriów
oceny technicznej ofert nie spełnia aplikacja nadająca się do instalacji na urządzeniach
rożnych dostawców wymagająca jednak ingerencji w ich oprogramowaniu?” na które to
pytanie odpowiedział w swej opinii pisemnej, że tych kryteriów nie spełnia aplikacja nadająca
się do instalacji na urządzeniach różnych dostawców wymagających jednak ingerencji w ich

oprogramowaniu odpowiedział jednak, że udzielił takiej odpowiedzi w oparciu o drugie
pojęcie słowa framewrok, które powinno być dominujące. Na pytanie Sadu czy o pojmowaniu
tego pojęcia decydować powinie przedmiot zamówienia potwierdził, że to drugie pojęcie w
tej sprawie winno być dominujące z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Przy takiej
jednak odpowiedzi biegły całkowicie jednoznacznie i zdecydowanie wskazał, że:

1/ SIWZ nie zawiera definicji pojęcia framework,

2/ pojęcie to nie jest jednoznacznie pojmowane,
3/ pojęcie to jako warstwy pośredniczącej zostało źle użyte w SIWZ bowiem framework
nie podlega instalacji na urządzeniu, a więc bezpośrednio w jego firmware, a poprzez
system operacyjny zainstalowany na urządzeniu już posiadającym firmware (odnosi się
więc do systemu operacyjnego, a nie urządzenia); Gdyby warstwa pośrednicząca miała
być instalowana na urządzeniach z pominięciem systemu operacyjnego musiałoby to być
wyraźnie wskazane w SIWZ.

4/ definicja pojęcia framework jaką posługuje się Skarżący (Mennica Polska) z punktu
widzenia wiedzy informatycznej jest również poprawna,

5/ brakiem SIWZ jest niezdefiniowanie pojęcia framework bowiem w informatyce
pojęcie to ma wiele znaczeń.

Biegły odpowiadał również na pytania stron przy czym Uczestnik i Konsorcjum
ASEC w szczególności podnosili kwestie czy framework jednak wbrew wypowiedzi biegłego
nie jest wystarczająco zdefiniowany we wskazywanych przez nich zapisach SIWZ oraz czy
na ocenę biegłego nie wpłyną pisma z 30 listopada 2007 r., które zacytowali biegłemu.

Pełnomocnik Zamawiającego wskazywał biegłemu na załącznik nr 6 do SIWZ, który
w punkcie 1 doprecyzowuje pojęcie frameworka (k. 616 akt). Z załącznika tego zawartego na
stronie 83 części II SIWZ (projekt umowy z załącznikami) wynikają jednak wytyczne
działania Infrastruktury Pojazdów, a w szczególności (w pkt 1.1) wytyczne działania
kasowników umieszczonych w pojazdach. Są to takie funkcjonalności jak np. zawarte w
punktach b, c i d:

,,b) kasowniki maja umożliwiać odczyt, zapis i przetwarzanie danych zapisanych na Kartach
WKM, stanowiących element Systemu Elektronicznego Biletu Komunikacji Miejskiej,
sprawdzenie ważności biletu oraz rejestracje danych związanych ze zrealizowanymi
transakcjami obsługi Kart WKM w zasobach Infrastruktury Pojazdu, w tym: numer Karty
WKM, numer systemowy kasownika, data i godzina użycia, oznaczenie przystanku, na
którym:

-    przy logowaniu się w pojeździe - ostatnio zatrzymał się pojazd lub obecnie przebywa,

-    przy wylogowywaniu się - pojazd w najbliższym czasie zatrzyma się lub w danej chwili
się znajduje,

c)    kasownik musi umożliwić obsługę danych (zapis/odczyt) aplikacji Elektronicznego Biletu
Komunikacji Miejskiej zapisanych w pamięci Kart WKM,

d)    kasownik powinien umożliwiać odczyt danych z aplikacji Elektronicznego Biletu
Komunikacji Miejskiej, z wyłączeniem danych osobowych oraz ewentualnie tylko tych
danych z Kolejnych Aplikacji, które zostaną wskazane przez Zamawiającego,”.

Biegły po wskazaniu na te zapisy wskazał, że nie zmienia to jego stanowiska bowiem
w jego ocenie te zapisy wskazują, jakie funkcje ma mieć terminal a nie framework.
Niekoniecznie bowiem funkcje framewroka realizują funkcje terminala, czyli jeśli
przykładowo na terminalu coś się wyświetla to niekoniecznie jest to funkcja frameworka.
Framework może dostarczyć dane, a aplikacja zainstalowana na terminalu powoduje
wyświetlenie tych danych. Funkcja terminala jest zatem odrębna od funkcji frameworka. W
mojej ocenie nie jest jednoznaczne to, że zdefiniowanie funkcji terminala oznacza
zdefiniowania frameworka. Stanowiska biegłego sprowadza się więc do wskazania
Zamawiającemu, że czym innym są użytkowe funkcje terminala i aplikacji na nim
zainstalowanej, a czym innym funkcje frameworka jako warstwy pośredniczącej. Opisanie
funkcji użytkowych aplikacji która miałaby być zainstalowana przy wykorzystaniu
frameworka nie jest opisaniem funkcji tejże warstwy pośredniczącej.

Co do pisma z 30 listopada 2007 r. pełnomocnik Konosrcujm ASEC wskazał zawarte
tam wyjaśnienia, biegły odpowiedział (karta 618), że jest to jakieś doprecyzowanie wobec
pierwotnego zapisu, ale nie jest to nadal zdefiniowanie o jakie znaczenie pojęcia framework
chodzi.

Co do pytań postawionych pierwotnie przez Sąd jako 2 i 3 biegły również podtrzymał
swoją opinię wskazując również na braki w zakresie dokumentacji w ofercie Skarżącego,
które jego zdaniem zachodzą.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Jak już wyżej wskazał Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym sprawę za konieczne
uznał skorzystanie dla rozstrzygnięcia sprawy z wiadomości specjalnych co oznaczało
powołanie biegłego. Zaznaczyć więc musi Sąd, że nie może podzielić poglądu KIO o
zbędności powołania w tej sprawie biegłego. Pogląd KIO jest najwyraźniej oparty na
przekonaniu, iż wystarczające powołanie biegłego (biegłych) przez Zamawiającego w
postępowaniu lub też przedłożenie opinii biegłego przez Skarżącego. Sąd Okręgowy takiego
przekonania podzielić nie może. Wskazać trzeba, że pogląd Sądu Okręgowego wynika z
faktu, iż ustawa Prawo zamówień publicznych wspomina o biegłych w art. 21 ust. 4, art. 96
ust. 2, art. 163 ust. 1 pkt 3, art. 163 ust. 2, art. 163 ust. 3, art. 187 ust. 5, art. 188 ust. 3, art.
188 ust. 4. Przepisy te podzielić można na przepisy dotyczące:

1/ biegłych powoływanych przez zamawiającego (art. 21 ust. 4, art. 96 ust. 2 i art. 187

ust. 5),

2/ biegłych powoływanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 163 ust.
1 pkt 3, art. 163 ust. 2, art. 163 ust. 3),

3/ biegłych powoływanych przez KIO (art. 187 ust. 5, art. 188 ust. 3 i art. 188 ust. 4).
Wyraźnie więc z art. art. 188 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika powołanie
biegłego jeżeli ustalenie stanu sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Tego rodzaju
„możliwość” jak wskazano w tym przepisie nie oznacza jednak wolnej woli, a oblig
skorzystania z biegłego jeżeli potrzebne są wiadomości specjalne. W tym zakresie w ocenie
Sądu Okręgowego wątpliwości mieć nie można, a wskazują na to ustalone już reguły
wykładni przepisów k.p.c. o powinności powołania biegłego przez Sąd jeżeli potrzebne są
wiadomości specjalne.

W niniejszej sprawie treść rozstrzygnięcia które było kwestionowane wskazuje
jednoznacznie na potrzebę skorzystania z wiadomości specjalnych. Nie można bowiem
odpowiedzieć z pozycji Sądu orzekającego (nawet jeśli skład sądu stykał się z zamówieniami
publicznymi dotyczącymi sfery informatycznej) na postawione pytania bez oceny biegłego.
Nie ma bowiem możliwości oceny nie tylko zawartości oferty, ale także zawartości SIWZ bez
wiadomości specjalnych. Nie podziela więc Sąd przekonania KIO, że zasadne było
dokonywanie ocen sprawy wyłącznie na podstawie biegłych przez Zamawiającego i
Skarżącego powołanych. Przytoczyć może Sąd pogląd Sądu Najwyższego wyrażony 22
lutego 2008 r. w sprawie V CSK 432/07 według którego „ustalenia, wymagające wiadomości
specjalnych, aby mogły stać się składnikiem materiału dowodowego poddawanego ocenie,
muszą przybrać formę określoną w art. 278 i nast. k.p.c., to znaczy postać opinii biegłego
(biegłych) lub odpowiedniego instytutu. Wymogiem prawidłowego przeprowadzania tego
dowodu jest zadbanie o jego bezpośredniość, polegającą na umożliwieniu stronom
przedstawienia wątpliwości i uzyskania wyjaśnień w toku przesłuchania autorów opinii.”.

W ocenie Sądu Okręgowego konieczne było zadośćuczynienie tym zasadnym wytycznym
Sądu Najwyższego. Konsekwentne jest zresztą stanowisko judykatury, iż gdy rozstrzygnięcie
sprawy wymagałoby wiadomości specjalnych, niedopuszczalne jest pominięcie dowodu z
opinii biegłych, choćby ktokolwiek ze składu orzekającego takie wiadomości posiadał
(odmienne rozwiązanie pozbawiałoby strony możności stawiania pytań i krytyki określonego
poglądu, a ponadto prowadziłoby do niedopuszczalnego połączenia funkcji sędziego i
biegłego - tak SN w wyroku SN z dnia 18 lipca 1975 r., I CR 331/75; w uzasadnieniu
postanowienia SN z dnia 9 maja 2000 r., IV CKN 1209/00; w uzasadnieniu orzeczenia SN z
dnia 26 października 2006 r., I CSK 166/06, niepubl.).

Wskazać musi w dalszym ciągu Sąd Okręgowy, że na podstawie art. 278 k.p.c.
przyjmuje się konsekwentnie, że opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez
osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN
922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia
biegłego (w tym również biegłego stałego), sporządzona na polecenie strony i złożona do akt
sądowych. Prywatne ekspertyzy opracowywane na zlecenie stron, przed lub w toku
postępowania, należy traktować więc, w razie ich przyjęcia przez sąd orzekający, jako
wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska

stron. Oparcie orzeczenia na pozasądowym oświadczeniu biegłego traktowanym jako opinia
biegłego stanowi uchybienie procesowe. To stanowisko orzecznictwa jest konsekwentne i
niezmienne od lat. Nie wiąże się takiego skutku z wydaniem opinii przez osoby przez Sąd
(czy też inny organ orzekający jak np. KIO) powołanymi. Od reguły oparcia się na biegłym
przez Sąd lub organ orzekający powołany są ściśle określone i uzasadnione wyjątki
korzystania z biegłych innych niż biegli sądowi (jak np. biegli rewidenci na gruncie k.s.h. czy
też /w szczególności/ ustawy o rachunkowości - ten przypadek wiąże się jednak z
powołaniem osób spośród ściśle określonej i godnej zaufania grupy zawodowej podlegającej
kontroli samorządu zawodowego co gwarantować ma pewność ich bezstronności).

W tej więc sprawie nie może Sąd Okręgowy przyjąć, że opinie biegłych przez
Zamawiającego powołanych są na gruncie postępowania sądowego tylko i wyłącznie
opiniami biegłych prywatnych, a więc mają walor wyjaśnienia stanowiska strony. Nie ma
zamiaru w tej chwili Sąd Okręgowy podważać tych opinii niemniej jednak wskazać trzeba, że
jeżeli były to opinie bezstronnych osób dla Zamawiającego to tak naprawdę Zamawiający
podjął zgodnie z tym prywatnymi opiniami czynności, a więc trudno w postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy oceniać czynności zamawiającego na podstawie opinii
sporządzonych na jego żądanie. Sąd Okręgowy wskazać w tym miejscu musi, że żaden
przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie czyni opinii biegłych powołanych przez
Zamawiającego opiniami równoważnymi z opiniami biegłych których powołać może
KIO czy też Prezes UZP. Co więcej skoro z mocy art. 194 ust. 2 ustawy do postępowania
przed Sądem stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego to
opinie biegłych powołanych przez Zamawiającego nie mogą być uznane za równoważne
z opiniami biegłego sądowego, a sam fakt ich sporządzenia nie może oznaczać, że
kwestie wymagające wiadomości specjalnych zostały już wyjaśnione i nie czyni zbędnym
powołania biegłego sądowego do oceny zagadnień wymagających wiadomości
specjalnych.

Sąd Okręgowy w tej sytuacji skorzystał więc z opinii biegłego sądowego, która w
ocenie Sądu wskazała na braki w SIWZ. Nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego, że opinia
biegłego wskazała na braki w dokumentacji ofertowej Skarżącego. Zarazem jednak z opinii
tej wynika jasno i jednoznacznie, że co do uzasadnienia kryteriów oceny technicznej i
nieprzyznania punktów Skarżącemu oparł się Zamawiający na kryteriach, których w SIWZ
nie ujął. Biegły uzasadnił przed Sądem Okręgowym, w obecności stron swoją opinię.
Zamawiający, Skarżący i Uczestnik Konsorcjum ASEC zadawali pytania biegłemu niemniej
jednak nie sformułowano wniosku o dodatkową opinię bowiem nie podważono opinii
powołanego biegłego. Z opinii tej zdaniem Sądu wynikają 4 zasadnicze okoliczności,
wyżej już wskazane, które w tym miejscu wymagają jedynie syntetycznego omówienia:

1/ Zamawiający użył w SIWZ pojęć, które jednoznacznie nie są zdefiniowane co dotyczy
posługiwania się pojęciem framework. Nie można uznać definicji użytej przez
Zamawiającego za jedyną i prawidłową. Nie można więc bronić skutecznie poglądu, iż
postawił Zamawiający wymóg braku ingerencji w firmware urządzeń i od tego uzależniać
rozstrzygnięcia.

2/ Nie jest prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty zawartej w SIWZ
nie spełnia aplikacja oparta o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta i w związku z tym nie można uzależniać od
niego rozstrzygnięcia przetargu.

3/ Nie jest prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty zawartej w SIWZ
nie spełnia aplikacja oparta na protokole autorskim. Nie jest prawdziwe stwierdzenie, że
zastosowanie aplikacji opartej na protokole autorskim przesądza o braku otwartości system i
co za tym idzie samo przyjęcie protokołu autorskiego nie pozwala na przyjęcie, że oferta z
jego zastosowaniem nie spełnia wymogów SIWZ.

4/ Dokumentacja oferty Skarżącego zawiera braki np. przez brak potwierdzenia, że
proponowany protokół autorski będzie działał dla urządzeń różnych dostawców zarówno po
stronie terminali jak i po stronie CBD, choć oczywiście braki te dotyczą z kolei kwestii
niewyrażonych jednoznacznie w kryteriach oceny.

Zdaniem Sądu Okręgowego głębszego wyjaśnienia wymaga pierwsza wskazana wyżej
kwestia czyli to, że Zamawiający użył w SIWZ pojęć, które jednoznacznie nie są
zdefiniowane. Dotyczy to posłużenia się pojęciem framework co do którego dopuszczalne są
dwie definicje i zarówno rozumienie nadawane temu pojęciu przez Zamawiającego jak i
Skarżącego jest poprawne, a biegły jasno i wyraźnie wskazał, że brak definicji w SIWZ nie
pozwala na jednoznaczne wskazanie, iż rozumienie nadawane temu pojęciu przez
Zamawiającego było jedynym możliwym do zrozumienia. Nie może Sąd nie wskazać w tym
miejscu, że znaczenia słowa framework nadawanego przez siebie temu pojęciu w SIWZ
użytemu nie potrafił obronić Zamawiający zarówno w postępowaniu przed Sądem
Okręgowym (jak zresztą wcześniej i przed KIO). Otóż za kompletnie chybione uznać musi
Sąd odwołanie się przez Zamawiającego do załącznika nr 6 od części II SIWZ. Jasno w tej
materii wypowiedział się biegły wskazując, że opisane tam funkcjonalności nie są funkcjami
frameworka, a funkcjami terminala. Zdaniem Sądu do odpowiedzi na to pytanie biegłego nie
była potrzebna zresztą nawet wiedza specjalna bowiem już przyjmując definicje używane
przez Zamawiającego, a więc:

-    firmwaru jako podstawowego oprogramowania urządzenia,

-    systemu operacyjnego zainstalowanego w urządzeniu,

-    frameworka jako warstwy pośredniczącej (drugie wskazane przez biegłego rozumienie,
zdaniem Zmawiającego jasne i jedyne) albo też zbioru programów wspomagających
tworzenie, rozwój i testowanie powstających aplikacji (pierwsze wskazane przez biegłego
rozumienie),

-    aplikacji użytkowej,

jednoznacznie widać, że w załączniku 6 określono funkcje aplikacji użytkowej (funkcje
terminala Elektronicznego Biletu), a nie funkcje frameworka w rozumieniu drugim
(wskazanym przez biegłego) czyli rozumienia go Jako środowiska w którym uruchamiane
jest oprogramowanie tworzone przez innych wytwórców zawierającego zestaw funkcji
narzędziowych wspomagających programy komputerowe w trakcie ich uruchamiania i
współdziałania z system operacyjny w celu dostarczenia odpowiednich funkcji wejścia,
wyjścia, obliczeniowych, zobrazowania i innych”.

Nie zmienia tej oceny również odwołanie się do pisma z 30 listopada 2007 r. Jasne
stanowisko zajął biegły i w związku z tym nie może Sąd nie podzielić poglądu wyrażonego
wcześniej przez KIO co do znaczenia pisma z 30 listopada 2007 r. Przypomnieć musi zresztą
Sąd Okręgowy, że Skarżący w piśmie z dnia 12 października 2008 r. (karta 374 akt) także co
do tego pisma wskazał, że Zamawiający wskazał na niemożliwość modyfikowania kody
źródłowego, nie wypowiedział się natomiast co do zakazu modyfikowania kodu
wykonywalnego. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała zresztą rację Skarżącemu (przed KIO
Odwołującemu) w tej kwestii na co wyraźnie wskazała na stronie 40 uzasadnienia wyroku. W
świetle wyroku KIO i jego uzasadnienia nie może więc Sąd zaaprobować twierdzeń
Zamawiającego i Uczestnika, że pismo z 30 listopada 2007 r. rozstrzygało o jasnym
określeniu przewidzenia w SIWZ nakazu stworzenia frameworka jako warstwy
pośredniczącej i całkowitym zakazie modyfikowania firmawaru.

Jeżeli jednak omawiać wątek pism z 30 listopada 2007 r. to wskazać musi Sąd
również na to, że nie wykazał Zamawiający w postępowaniu aby pisma te były udostępnione
w sposób określony w Prawie zamówień publicznych tj. na stronie internetowej
Zamawiającego. Wszystkie dokumenty znajdujące się na stronie internetowej Zamawiającego
zostały bowiem przez Sąd wydrukowane i włączone do tomu dodatkowego akt. Wśród tych
dokumentów pism z 30 listopada 2007 r. nie ma. Zaznaczyć musi jednak Sąd Okręgowy, że
przy niewykazaniu tego przez Zamawiającego jednak nie zakwestionował wiedzy o tych
dokumentach Skarżący (w piśmie z 12 października 2008 r. wręcz się o nich wypowiedział), a
zatem pisma te mogą być przedmiotem procesowania w sprawie. Pisma te mają zresztą także
istotne znaczenie z jeszcze jednej przyczyny. Otóż były one odpowiedziami na pytania zadane
przez ARAM S.A. (karta 574) i Metal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (karta 594).
W pytaniach tych pojawiło się zresztą twierdzenie (karta 575), że nie ma możliwości
spełnienia wymogu co do wszystkich urządzeń wszystkich producentów co zresztą później
potwierdził biegły, a co Zamawiający tłumaczył, że oczywiście nie miał na myśli wszystkich
urządzeń, wszystkich producentów (kart 460-461). Jawi się więc Sądowi Okręgowemu
zasadnicze pytanie - jeżeli nie było zamiarem Zamawiającego odniesienie się do wszystkich
możliwych urządzeń (nieokreślonego kręgu urządzeń) to po co w SIWZ zawierał zapis: „Czy
funkcja terminala odpowiadająca za obsługę Aplikacji Elektronicznego Biletu jest
zaimplementowana w wydzielonej strukturze oprogramowania (framework), która jest
niezależna od sprzętu i możliwa do zainstalowania w urządzeniach rożnych dostawców
(otwarta architektura oprogramowania)”. Określenie kręgu urządzeń jako kręgu otwartego
oznacza wymóg zainstalowania aplikacji na wszystkich urządzeniach dostępnych na rynku.

Zaprzeczenie takiemu wymogowi później podważa prawidłowość zapisu SIWZ, a w
szczególności powołanie się na jego niespełnienie przez Skarżącego. Nie może zresztą Sąd w
tym miejscu nie zauważyć, że biegły w swej opinii na rozprawie jasno wskazał, że pojęcie
frameworku jako warstwy pośredniczącej odnosi się do systemu operacyjnego (framework
pośredniczy między tym systemem, a aplikacją użytkową), a nie urządzenia (nie pośredniczy
tak pojmowany framework miedzy urządzeniem jak to ujął zamawiający, a aplikacją
użytkową).

Co do kwestii użytego opisu pojęcia framework wskazać musi jednak Sąd, że zarówno
pogląd biegłego co do niejasności zapisu SIWZ przez brak zdefiniowania pojęcia w SIWZ
użytego jak i przekonanie Skarżącego o prawidłowości przez niego używanego pojmowania
frameworku wzmacniają też powszechnie spotykane definicje. Jako przykład może podać Sąd
definicję zawartą w wikipedii (dostęp sierpień 2008 i luty 2009
według którego to źródła:

„Framework (rama projektowa, szkielet) to w programowaniu struktura wspomagająca
tworzenie, rozwój i testowanie powstającej aplikacji. Z reguły na framework składają się
programy wspomagające, biblioteki kodu źródłowego i inne podobne narzędzia.To szkielet
działania aplikacji, który zapewnia podstawowe mechanizmy i może być wypełniany
właściwą treścią programu. Np. w programowaniu gier na szkielet może składać się
utworzenie pustego okna, kod inicjalizacji i finalizacji biblioteki graficznej (jak DirectX czy
OpenGL), a także dodatkowe moduły wspomagające, jak wczytywanie tekstur z różnych
formatów plików, funkcje rysujące podstawowe figury geometryczne, tekst itp.”.

Rozpowszechnienie takiej definicji nie pozwala uznać definicji użytej przez Zamawiającego
za jedyną i prawidłową. Nie można więc bronić skutecznie poglądu, iż postawił Zamawiający
wymóg braku ingerencji w firmware urządzeń i od tego uzależniać rozstrzygnięcia.

Wobec wskazanych wyżej okoliczności zasadniczym pytaniem dla Sądu Okręgowego
była wiec kwestia czy wobec zasadności stanowiska Skarżącej co do powoływania się w
kryterium oceny technicznej na wymogi, które w rzeczywistości w SIWZ nie zostały
jednoznacznie wyrażone, ale zarazem przy dowiedzeniu (w ocenie Sądu Okręgowego), że
oferta Mennicy Polskiej spółki akcyjnej nie była prawidłowo przygotowana (niezależnie od
ewentualnych działań które były lub nie były w tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego)
możliwe jest oddalenie skargi co oznacza potwierdzenie prawidłowości czynności
Zamawiającego. W ocenie Sądu Okręgowego wobec wyraźnego wyniku postępowania
dowodowego, wskazujące na niejednoznaczność SIWZ i powoływanie się przez
Zamawiającego na kryteria oceny, które nie wynikały z SIWZ-u (choć może zasadnie uznał je

Zamawiający za istotne - ale w SIWZ ich nie wyraził) nie ma żadnej możliwości oddalenia
skargi i zawarcie umowy o rozstrzygnięcie dotknięte jednak wadami z uwagi na pierwotne
wady SIWZ.

Przypomnieć musi Sąd Okręgowy na wstępie, że postępowanie to prowadzone jest
według reguł wynikających z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171 z roku 2008 , poz. 1058).
Tym samym jeżeli chodzi o postępowanie stosuje się do niego przepisy dotychczasowe z
wyjątkiem wyraźnie wskazanych w wyżej wymienionym przepisie.

Analizując jednak postępowanie i SIWZ w kontekście poczynionych ustaleń nie może
Sąd Okręgowy nie wskazać, że wskazane wyżej braki w SIWZ warunków zamówienia
oznaczają, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, a zatem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Podziela Sąd
Okręgowy pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 27 stycznia 2005 r. (III
CZP 78/04) w której wskazał, że w wypadku stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art.
93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19,
poz. 177 ze zm.) zespół arbitrów unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Sąd
Okręgowy, w razie stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej tym przepisem, uchyla
orzeczenie zespołu arbitrów i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Wyrok ten
spotkał się zresztą z akceptacją glosatora (R. Szostak, Orzecznictwo Sądów Polskich nr
6/2006), który wskazał, że „trzeba zgodzić się z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w
głosowanej uchwale, według którego pomimo braku wyraźnego przepisu nie powinno budzić
wątpliwości, że okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia uwzględnia z urzędu nie tylko zespół arbitrów, lecz także sąd okręgowy w
postępowaniu skargowym na podstawie analogicznego zastosowania art. 191 ust. 3 pzp.
Wyłączenie tej powinności względem sądu okręgowego byłoby niekonsekwentne w obliczu
reformatoryjnych uprawnień tego sądu, kontrolującego orzeczenia arbitrów przy
odpowiednim stosowaniu przepisów k.p.c. o apelacji.”

Przytoczyć musi Sąd również pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale Sądu
Najwyższego Izby Cywilnej z dnia 18 października 2007 r. (III CZP 87/2007) zgodnie z
którym ustalenie zawarte w zaskarżonym wyroku zespołu arbitrów braku okoliczności
skutkujących unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia nie wiąże Sądu
rozpoznającego skargę. Tak więc w ocenie Sądu Okręgowego fakt, że Krajowa Izba

Odwoławcza nie unieważniła postępowania nie wyklucza możliwości (i powinności)
unieważnienia przez Sąd.

Za jednoznacznie przyjęte uważa więc Sąd Okręgowy, że rozpoznając skargę może i
powinien unieważnić postępowanie. Sama zasada możliwości unieważnienia postępowania
też jest jasna i wynika z przepisów Prawa zamówień publicznych. Konieczność
unieważnienia pojawia się w postępowaniach czy przed Sądami czy też przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Wskazać musi Sąd Okręgowy np. na wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2008 r.
KIO/UZP/ 533/08 w którym KIO unieważniła postępowanie wskazując, że wykonawcy nie
mogą ponosić konsekwencji niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego. W sprawie o którą chodzi Zamawiający tak jak w niniejszej sprawie oparł się
na wymogach niewyrażonych jego zdaniem jednoznacznie w SIWZ co oznaczało naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem prowadzi do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 191 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Podobnie błędy co do specyfikacji skutkowały unieważnieniem
postępowania np. przez Zespół Arbitrów w sprawie UZP/ZO/O-1124/06 wyrokiem z 25
kwietnia 2006. Przypomnieć musi zresztą Sąd Okręgowy także przywoływany w literaturze
wyrok Sądu Okręgowego we Zielonej Górze z 13 maja 2005 r. (II Ca 109/05) w którym
wskazano, że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem
zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia
mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.

Ta wskazane wyżej przesłanki prawne unieważnienia postępowania przez Sąd
Okręgowy nie wyczerpują jednak zagadnienia bez wskazania okoliczności faktycznych już
wyżej wstępnie wskazanych. Otóż dla Sądu Okręgowego wynika z ustaleń będących
wynikiem postępowania dowodowego przed Sądem (ale w części korespondujących z
ustaleniami KIO - KIO bowiem stwierdziło braki w opisie zawartym w SIWZ /choć co do
części kryteriów/), że nie opisano prawidłowo i jednoznacznie kryteriów oceny ofert co
oznacza też, iż nie opisano zarazem jednoznacznie oczekiwanego przedmiotu zamówienia.
Jeżeli bowiem zamiarem Zamawiającego (niestety niewyrażonym w SIWZ) było
punktowanie obecności frameworka jako warstwy pośredniczącej to powinien to w SIWZ
wyrazić (to samo odnosi się do wykluczanych przez Zamawiającego ale nie wykluczonych w
SIWZ technologii cienkiego klienta Ithink klient! oraz wymogu protokołu innego niż
protokołu autorskiego). Jeżeli natomiast nie zdefiniował tych pojęć w SIWZ to może Sąd
Okręgowy tylko i wyłącznie uznać, że brak jest poprawnej definicji przedmiotu zamówienia.
Nie wyczerpuje bowiem kwestii opisu przedmiotu zamówienia opis zawarty w punkcie III

SIWZ. Już ten opis w którym wskazano: „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia
określono we Wzorze Umowy przedstawionym w Tomie 2 SIWZ, który powinien być
uwzględniony i zaakceptowany przez Wykonawcę w składanej ofercie”, jest niepełna bez
Tomu 2 SIWZ w którym wskazuje się o jaki rodzaj licencji chodzi Zamawiającemu. W tej
bowiem sprawę nie chodzi przecież jak się ogólnie określa przedmiot zamówienia /wdrożenie
i obsługa systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej/, ale o udzielenie w związku z tym
odpowiednich licencji w Tomie 2 SIWZ przecież opisanych. Wskazanie natomiast, że chodzi
o dostawę oprogramowania spełniającego kryteria oceny technicznej ofert jest w ocenie Sądu
taką samą częścią opisu przedmiotu zamówienia jak opis w części I SIWZ w której wskazuje
się, że przedmiotem zamówienia jest „Wdrożenie i obsługa systemu Wrocławskiej Karty
Miejskiej., to jest:

1)    dostawa Kart WKM w ilościach: 3.000.000 sztuk Kart Uproszczonych oraz 200.000 sztuk
Kart Standardowych wraz z udzieleniem licencji szczegółowo opisanych w treści Tomu 2
SIWZ - Wzór umowy o świadczenie kompleksowe,

2)    Wdrożenie Systemu WKM,

3)    Faza Operacyjna - świadczenie usług związanych z funkcjonowaniem Wrocławskiej Karty
Miejskiej oraz obsługi Systemu Elektronicznego Biletu Komunikacji Miejskiej,

4)    prowadzenie kampanii promocyjnej.”

W części I odwołuje się Zamawiający do szczegółowego zakresu i opisu w Tomie II SIWZ.
Takim samym elementem opisu jest jednak także ta część kryteriów oceny technicznej, która
odnosi się do technicznych właściwości programu takich jak wymóg zbudowania aplikacji z
wykorzystaniem:

1/ „wydzielonej struktury oprogramowania (framework)'' - co nie jest jednoznacznie
określone jak należy rozumieć to pojęcie,

2/ czy też otwarta architektura oprogramowania rozumiana jako coś co nie jest protokołem
autorskim - co także nie jest dostatecznie dokładnie i zrozumiale wyjaśnione (a to najlepiej
pokazuje ocenianie przez Zamawiającego ofert na podstawie niewyrażonych w SIWZ
kryteriów).

Co do opisu wskazać musi Sąd, że opis przedmiotu musi być na tyle oczywisty i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez
zainteresowane podmioty porównywalnych ofert, ale należy to wskazać. Otóż niejasny opis
przedmiotu zamówienia i stawianych kryteriów ma znaczenie dla zachowania prawidłowej
konkurencji i udziału w postępowaniu zainteresowanych podmiotów. W ocenie Sądu przy
każdym zamówieniu pamiętać trzeba również o tych uczestnikach rynku, którzy przy
niejasnym przedmiocie zamówienia nie złożyli ofert. Jeżeli przedmiot zamówienia z powodu
użycia pojęć wieloznacznych w jego opisie (bo jak wyżej wskazano kryteria oceny
technicznej mają znaczenie opisu) nie jest jednoznaczny to w oczywisty sposób ma to
znaczenie ograniczenia konkurencji. Tym samym dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaznaczyć musi Sąd Okręgowy, że nawet co
do samego wadliwego opisu kryteriów przyjmuje się, że wadliwe ustalenie kryteriów oceny
ofert jest wada postępowania tkwiącą w nim od początku, która nie może być konwalidowana

w żadnym przypadku. Brak złożenia środków ochrony prawnej na treść SIWZ dotyczącej

kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonywania oceny ofert nie sanuie postanowień siwz

niezgodnych z prawem - na co jasno, wyraźnie i jednoznacznie wskazał Krajowa Izba

Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 4 czerwca 2008

r. w sprawie KIO/UZP/483/08, a który to pogląd prawny Sąd Okręgowy w składzie
rozpoznającym niniejszą sprawę podziela. Wskazać musi zresztą Sąd w tej sprawie, że nie
może podzielić poglądu Zamawiającego i Uczestnika Konsorcjum ASEC, iż w oczywisty
sposób mógł Skarżący korzystać z możliwości przewidzianej w art. 38 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zażądać wyjaśnienia treści SIWZ. Problem w tym, że w świetle opinii
biegłego jasne jest, iż Skarżący miał prawo (na skutek posłużenia się niejednoznacznymi
określeniami w kryteriach oceny technicznej) rozumieć zapisy SIWZ inaczej niż rozumiał je
Zamawiający. Nie doszło więc do sytuacji, że Skarżący użytych pojęć nie rozumiał (w świetle
opinii biegłego mógł ich nie rozumieć) i miał podstawy do domagania się wyjaśnień.
Skarżący rozumiał je inaczej niż Zamawiający i jak wynika z opinii biegłego było to
usprawiedliwione nieścisłością użytych pojęć. Wskazać musi Sąd Okręgowy, że gdyby z
opinii biegłego wynikało, że powinien Skarżący rozumieć pojęcia użyte w SIWZ jak rozumiał
je Zamawiający to wtedy oczywiście brak zapytania w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień
publicznych pociągałby negatywne skutki dla Skarżącego.

Zaznaczyć musi w tym miejscu Sąd Okręgowy, że gdyby próbować dowodzić, że
pojęcia użyte w zakresie kryteriów oceny technicznej nie są elementem opisu przedmiotu
zamówienia to wobec tego co wynika z opinii biegłego musiałby Sąd wskazać, że
Zamawiający dokonał oceny w kryterium oceny technicznej na podstawie przesłanek ocen
tam niewyrażonych. Przypomnieć trzeba, że skoro (jak już wyżej zaznaczono):

1/ Zamawiający użył w SIWZ pojęć, które jednoznacznie nie są zdefiniowane co dotyczy
posługiwania się pojęciem framework. Nie można uznać definicji użytej przez
Zamawiającego za jedyną i prawidłową. Nie można więc bronić skutecznie poglądu, iż
postawił Zamawiający wymóg braku ingerencji w firmware urządzeń i od tego uzależniać
rozstrzygnięcia;

2/ Nie jest prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty zawartej w SIWZ
nie spełnia aplikacja oparta o scentralizowany system serwerowy z urządzeniami końcowymi
(terminalami) w postaci tzw. cienkiego klienta i w związku z tym nie można uzależniać od
niego rozstrzygnięcia przetargu;

3/ Nie jest prawdziwe stwierdzenie że kryteriów oceny technicznej oferty zawartej w SIWZ
nie spełnia aplikacja oparta na protokole autorskim. Nie jest prawdziwe stwierdzenie, że
zastosowanie aplikacji opartej na protokole autorskim przesądza o braku otwartości system i
co za tym idzie samo przyjęcie protokołu autorskiego nie pozwala na przyjęcie, że oferta z
jego zastosowaniem nie spełnia wymogów SIWZ;

to musiałby Sąd Okręgowy wskazać, że nieprzyznanie punktów Skarżącemu nie było
prawidłowe. Nie zmieniają tego wspomniane wyżej dokumentacji Skarżącego bo braki te
dotyczą z kolei kwestii niewyrażonych jednoznacznie w kryteriach oceny. Jeżeli bowiem
niewyrażono jednoznacznie wymogów na podstawie których dokonywane jest ocena i na
podstawie których żądane są dokumenty nie można wyciągać z niedokładności
Zamawiającego negatywnych konsekwencji dla Skarżącego. Jeżeli bowiem kryteria oceny są
niejednoznaczne to nie można nie przyznać za nie punktów Skarżącemu. Ta kwestia jest
jednak przez Sąd wskazywana jako hipotetyczna bowiem co do zasady zachodzi bowiem w
ocenie Sądu Okręgowego (z powodów wyżej wskazanych) konieczność unieważnienia
postępowania.

W zasadzie kwestie wyżej wskazane wskazują przyczyny dla których w ocenie Sądu
zachodzi konieczność unieważnienia postępowania co w zasadniczej części jest wynikiem
postępowania dowodowego i przeprowadzonego dowodu z opinii biegłego. Zaznaczyć musi
jednak Sąd Okręgowy, że nie wyczerpuje to tematyki skargi.

Istotną kwestią w której nie może podzielić poglądu Zamawiającego i Uczestnika to
podnoszona przez skarżącego kwestia braku zaświadczenia o niekaralności członka
Konsorcjum ASEC tj. On Track Innovations Ltd. z Izraela. W tej sprawie występuje swoista
konkurencja między oświadczeniem złożonym przez Konsorcjum ASEC, pismem Ambasady
Izraela w Polsce oraz przedłożonym przez Skarżącego jednoznacznym stwierdzeniem
Ambasady RP w Izraelu.

Zdaniem KIO z analizy powyższych dokumentów oraz wymogów rozporządzenia w
sprawie dokumentów, należy stwierdzić, że z dowodu przedłożonego na rozprawie przez
Skarżącego wynika jedynie, że jakiś odpowiednik zaświadczenia o niekaralności jest
wydawany przez policję państwa Izrael osobom fizycznym, w tym także członkom zarządów
firm zarejestrowanych w Izraelu, natomiast nie wynika, że zaświadczenie takie obejmuje
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, co z kolei stwierdza dokument wystawiony
przez Ambasadę Izraela w Polsce. Przedłożony dowód nie stanowi jednoznacznej podstawy
do stwierdzenia, że Konsorcjum ASEC złożyło niezgodne z prawdą oświadczenie, jak i
zastąpiło wymagane zaświadczenie oświadczeniem członków zarządu On Track Innovations
Ltd. z Izraela.

Z kolei zdaniem Skarżącego Konsorcjum ASEC zamiast odpowiedników zaświadczeń
o niekaralności wydawanych w państwie Izrael przez policję przedstawił dokument
wydawany w trybie § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz.605). Z pisma Ambasady
Rzeczpospolitej Polskiej w Izraelu przedłożonego przez Odwołującego z dnia 19 lutego 2008

r. jednoznacznie wynika, że „Zaświadczenie o niekaralności wydaie osobom fizycznym

policja. Członek Zarządu uzyskuje takie zaświadczenie jako osoba fizyczna". KIO więc w
ocenie Skarżącego uznało, że dopuszczalne jest przedstawienie zamiennych oświadczeń, gdyż
nie jest udowodnione, że dokumenty wydawane przez policję wydawane są w celu
przedstawienia ich w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego.

W tej więc sprawie w postępowaniu jawią się trzy stanowiska:

1/ że dokumenty wskazane w § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich dokumenty te mogą być składane wymagane są wtedy jeżeli prawo państwa z
którego pochodzi dany podmiot przewiduje analogiczny wymóg w analogicznych
postępowaniach w tym państwie,

2/ że dokumenty te są wymagane jeżeli są wydawane w danym kraju jako odpowiednik
zaświadczenia o niekaralności, tyle tylko, że nie wykazano, iż w Izraelu wydaje się
zaświadczenia o niekaralności,

3/ że dokumenty te są wymagane i wykazano, że w Izraelu zaświadczenia o niekaralności się
wydaje.

Wskazać musi Sąd także, ze za zasadny musi uznać zarzut Skarżącego co do braku
przedłożenia prawidłowego zaświadczenia o niekaralności członków władz On Track

Innovations Ltd. Jest to może wymóg formalny i możliwe, że zbędny wobec podmiotów
zagranicznych, ale jeżeli postawił go ustawodawca wprost i nie wyłączył go wobec
podmiotów zagranicznych to nie może być pomijany.

Wskazać musi Sąd, że z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, iż wyklucza się z postępowania osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za:

1/ przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,

2/ przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,

3/ przestępstwo przekupstwa,

4/ przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu

5/ lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,

6/ a także za przestępstwo skarbowe

7/ lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Z art. 26 ust. 2 pkt 3 wynika wykluczenie tych którzy niewykazali spełnienia
wymogów. Rozporządzenie w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane wyraźnie odsyła w sprawie
odpowiednich dokumentów § 2 ust. 1 pkt 2 do dokumentów danego kraju co oznacza
obowiązek przedłożenia stosowanego zaświadczenia o niekaralności (odpowiednika
informacji z Krajowego Rejestru Karnego). Z przedłożonego pisma Ambasady RP w Izraelu
jasno wynika, że zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych są w Izraelu wydawane. Nie
ma tu znaczenia w ocenie Sądu Okręgowego czy są one wydawane w celu przedłożenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zależy bowiem obowiązek
przedłożenia takich zaświadczeń od tego czy w Izraelu są one wymagane w sprawach
zamówień publicznych, a od tego czy są w ogóle wydawane. To, że wydawane są nie budzi
natomiast żadnej wątpliwości w świetle pisma Ambasady RP. Zwrócić musi Sąd
Okręgowy uwagę, że zgodnie z przepisami ustawy istnieje obowiązek przedłożenia informacji
z KRS w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Z kolei wyżej wymienione
rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazuje, że podmiot zagraniczny „składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy”. To
„w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy” nie odnosi się w żadnym wypadku do
tego czy w państwie siedziby podmiotu zagranicznego dokumenty takie wykorzystywane są
w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Jedyną możliwą wykładnią jest wskazanie, że

chodzi o dokumenty wymagane dla wykazania kwestii wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
(czy też w tym przypadku dokładnie w punkcie 8). Ta wykładnia jest zresztą jedyną możliwą
do przyjęcia także dlatego, że w § 1 ust. 1 pkt 4 w/w rozporządzenia także wskazano, że
wymagana jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Jednoznaczne jest więc, że zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy to określony tam krąg podmiotów i krąg zdarzeń (przestępstw, których nie
popełnienie muszą udokumentować). Wymóg złożenia takiego dokumentu jest wymogiem
bezwzględnym. Nie wykluczy Sąd Okręgowy innych dowodów w jakiejś szczególnej
sytuacji, w tej sprawie jednak Uczestnik nawet takich dowodów nie przedstawił poprzestając
na swoich oświadczeniach. Sąd Okręgowy szanuje oświadczenia podmiotów biorących udział
w postępowaniu, niemniej jednak wskazać musi, że z faktu złożenia oświadczenia wynika dla
Sądu tylko to, że złożono oświadczenie o określonej treści. Taki pogląd na dokumentowanie
czynności jest w prostej linii kwestią obowiązywania art. 245 k.p.c. stanowiącego, że
dokument prywatny stanowi dowód tego, że strona, która go podpisała złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie. Od zasady, że z faktu złożenia oświadczenia wynika tylko i
wyłącznie to, że złożono oświadczenie o określonej treści mogą istnieć oczywiście
odstępstwa jak np. w przypadku okoliczności przyznanych albo w niektórych postępowaniach
w których przyjmuje się w braku wątpliwości za prawdę twierdzenia faktyczne
wnioskodawcy (klasycznym przykładem będzie postępowanie rejestrowe gdzie zakres
badania wyznacza art. 23 ustawy o KRS), żadna taka sytuacja nie zachodzi jednak w tym
postępowaniu bo Skarżący konsekwentnie podnosi niespełnienie wymogów przez Uczestnika.
W tej więc sytuacji wskazać musi Sąd, że biorąc pod uwagę zakres przestępstw określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wątpi Sąd, że co najmniej
takie przestępstwa jak przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową
przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne
przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo
skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego są przestępstwami w Izraelu. Te
okoliczności w ocenie Sądu Okręgowego nie wymagają w szczególności dowodu z opinii
biegłego z zakresu prawa obcego bowiem w myśl reguły, iż sąd zna prawo w razie
wątpliwości Sąd ustala treść przepisów prawa obcego lub zwraca się o tekst obcego prawa. W
tym przypadku takie czynności wobec jednoznacznego i jasnego pisma Ambasady RP w
Izraelu są zbędne. Zresztą w wypadku zwracania się o tekst prawa obcego informacji o prawie

. obcym udzielano by przecież wykorzystując polskie placówki dyplomatyczne i konsularne w
tym więc przypadku Ambasadę RP w Izraelu.

Zaznaczyć musi jeszcze Sąd Okręgowy, że nie może także podzielić poglądu o
spóźnionym podnoszeniu przez Skarżącego tego zarzutu. Skarżący podnosi tą kwestię przy
rozstrzygnięciu odnoszącym się do niego samego i do Uczestnika Konsorcjum ASEC.
Powołał się przy tym skarżący na dowód w postaci pisma Ambasady RP, którego wcześniej
nie posiadał, a do skargi dołączył pismo do Ambasady RP w Izraelu (którego konieczność
dołączenia powstała na skutek podnoszenia niejasności w piśmie Ambasady, których Sąd
Okręgowy się nie dopatruje - treść pisma była bowiem jasna). Na pismo Ambasady RP
wcześniej powołać się Skarżąca nie mogła co czyni zasadnym zastosowanie art. 381 in flne
k.p.c. Nie może więc być mowy o spóźnieniu się z podniesieniem takich okoliczności. W
rezultacie tej okoliczności wskazać musi Sąd Okręgowy, że rację ma Skarżący, iż zachodzi
podstawa unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaznaczyć musi Sąd Okręgowy, że
nieprzestrzeganie wymogów formalnych (liberalne do nich podejście) dałoby podstawę do
stawiania zarzutu nierównomiernego traktowania w postępowaniu co jest ewidentnie
niedopuszczalne.

Wskazać musi Sąd Okręgowy także, że po części przyznać musi rację Skarżącemu co
do naruszenia art. 36 ust 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Słusznie bowiem
wskazał Skarżący, że Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt 10 cz IV str 16 SIWZ) sposób
dokonania oceny ofert z udziałem podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego spełnianie wymogów przez terminal oraz architekturę oprogramowania
CBD, a następnie dokonał oceny spełniania kryteriów bez udziału takiego podmiotu. Nie
może podzielić Sąd poglądu, że Zamawiający przewidując, że może skorzystać z takiego
sposobu oceny zostawił sobie wolną decyzję czy z niego skorzysta. Zapisy SIWZ musza być
uznawane za ścisłe, jednoznaczne i gwarantujące wykonawcom pewność potraktowania
zgodnie z nimi. Sformułowanie „może” musi być więc potraktowane zgodnie z regułami
traktowania podobnych sformułowań na gruncie tekstów prawnych, a więc może znaczy, że
w przypadku zajścia pewnych okoliczności taki wymóg musi zostać dochowany. Inna
interpretacja oznacza, że zamawiający mogliby w SIWZ przewidywać różne sposoby oceny
ofert, które mogliby lecz nie musieli wykonywać. Prowadziłoby to wprost do niepewności
sposobu dokonania oceny SIWZ i istotnie takie działanie naruszałoby art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać należy, że nie można także zamknąć tej
kwestii stwierdzeniem, iż mógł Skarżący co do wyjaśnienia tej kwestii składać zapytania do

i Zamawiającego. Nie można składać zapytań co do kwestii co do których nie ma się
wątpliwości, a w tym wypadku było to uprawnione. Nie może jednak nie zaznaczyć Sąd, że
dyskusyjna wydaje się możliwość dochowania tego wymogu czyli ocena przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości spełnianie wymogów SIWZ przez terminal oraz architekturę
oprogramowania CBD, tym bardziej, że wymogi to ocena opisu terminala i architektury
oprogramowania CBD. Wymogi co kontroli jakość pojawiać mogę się natomiast na gruncie
ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. Dz.U. nr 204 z 2004 r., poz. 2087
z późn. zm.) czy też ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. nr 229 z 2003 r.,
poz. 2275 z późn. zm.). Ustawy ta dotyczą jednak zgodności z normami dotyczącymi
wyrobów czy bezpieczeństwem produktów, nie jest natomiast zadaniem jednostek w nich
wskazanych ocena zgodności oferowanych wyrobów z SIWZ.

W zakresie pozostałych zarzutów Skarżącego Sąd Okręgowy nie może przyznać mu
racji. Co do podnoszonej kwestii rozstrzygnięcia przez osoby trzecie to zdaniem Sądu nie
można przyjąć, że powołanie biegłych oznacza rozstrzygnięcie przez osoby trzecie. Nie ma
tutaj też żadnego znaczenia ilość czasu poświęconego przez Zamawiającego na analizę opinii
biegłych bo to świadczyć może co najwyżej o bezgranicznym zaufaniu powołanym biegłym ,
a nie o rozstrzygnięciu przez osoby trzecie. Rozstrzygnięcia dokonał Zamawiający i on ponosi
za rozstrzygnięcie odpowiedzialność, a nie biegli, a więc jest to czynność Zamawiającego, a
nie osób trzecich.

Co do kwestii naruszenia wyrokiem KIO art. 92 i art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych czyli naruszenia zasady obiektywizmu poprzez nieuwzględnienie podniesionych
przez Odwołującego w tym zakresie zarzutów Sąd Okręgowy również nie może podzielić
zarzutu Skarżącego. Wskazywał Skarżący, że dowodzi naruszenia zasady obiektywizmu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przed 30 maja 2008 r. czyli przed dniem
rozstrzygnięcia postępowania. Przemawiać mają za tym w ocenie Skarżącego przywoływane
przez niego publikacje prasowe, z których w jego ocenie wynika, iż już przed
rozstrzygnięciem postępowania przekazywano informacji, iż dokonany będzie wybór oferty
Konsorcjum ASEC. W odpowiedzi jednak Zamawiający wskazywał publikacje w których
prezentowane było zdanie Skarżącego na temat postępowania. Wskazać musi Sąd, że
Skarżący nie przedstawił dowodu w postaci wypowiedzi przedstawicieli Zamawiającego
sprzed rozstrzygnięcia postępowania. We wskazywanych publikacjach pojawiają się
dokonywane przez dziennikarzy oceny, natomiast jakiejkolwiek wypowiedzi przedstawicieli
Zamawiającego informującej o wyniku przed zakończeniem postępowania Skarżący nie
wskazał. Fakt pojawiania się prasowych publikacji nie jest sam w sobie dowodem braku

obiektywizmu zamawiającego. Z samych prasowych wypowiedzi nie wynikają żadne fakty
uzasadniające twierdzenia Skarżącego. Zarzuty Skarżącego w tej materii w ocenie Sądu
Okręgowego są więc nieudowodnione.

Nie może także podzielić Sąd Okręgowy poglądu Skarżącego, który zarzucał
zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 36 ust 1 pkt 13, art. 89 ust 1 pkt 2, art.
91 ust 1 poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC i naruszenie art.
182 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie i w związku z tym
przyjęcie, że zarzuty odnośnie odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC powołane są z
uchybieniem ustawowego terminu.

Przy takich uwagach co do wniesionej skargi konieczne jednak jest z wcześniej
wskazanych powodów i na podstawie wcześniej powołanych przepisów unieważnienie
postępowania.

Zarazem musi jednak Sąd Okręgowy wskazać, że rozstrzygając sprawę rozstrzyga
zarazem o kosztach. Co do obowiązku poniesienia kosztów to w ocenie Sądu Okręgowego na
podstawie art. 102 k.p.c. nie można obciążyć strony przegrywającej czyli Zamawiającego
(bowiem to on jest przegrywającym przy unieważnieniu postępowania). Nie można bowiem
nie zauważyć, że o ile działanie Zamawiającego budzi zastrzeżenia z racji sposobu opisu
kryteriów i przedmiotu zamówienia w SIWZ to jednak nie można uznać za w pełni
właściwego działania Skarżącego. Część zarzutów Skarżącego jest całkowicie
nieuzasadniona, natomiast rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego - o ile oparte jest po części na
faktycznych okolicznościach podnoszonych przez Skarżącego - dotyczy jednak kwestii
prawnych z urzędu podlegających uwzględnieniu. Okoliczności takie uzasadniają
nieobciążenie kosztami strony przegrywającej na podstawie wskazanego art. 102 k.p.c.