Wyrok KIO X Ga 231/09

Sygnatura akt XGa 231 /09

POSTANOWIENIE

Dnia 9 września 2009 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w następującym składzie:

Przewodniczący:    SSO Janusz Kaspryszyn (spr)

SSO Ewa Gonczarek

SSR (del) Renata Szczerbowska

Protokolant: Dominika Olbert

po rozpoznaniu w dniu 9 września 2009 r. we Wrocławiu na

rozprawie sprawy

ze skargi Konsorcjum - PM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider), Project
Management Limited (Irlandia),

przy udziale zamawiającego Województwa Dolnośląskiego - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
o udzielenie zamówienia publicznego

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 838/09

postanawia:

uchylić zaskarżone postanowienie i postępowanie w sprawie umorzyć, ustalając, że każda ze stron
postępowania odwoławczego i skargowego ponosi koszty swojego uczestnictwa w tych
postępowaniach.

Sygn. akt X Ga 231/09

Uzasadnienie

Konsorcjum PM Group Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu i Project
Management Limited w Dublinie (Irlandia), reprezentowane przez PM Group
Polska Sp. z o.o. odwołało się od czynności Zamawiającego, podjętej w ramach
konkursu na Opracowanie Projektu Koncepcyjnego Architektoniczno -
Urbanistycznego Szpitala w Zachodniej Części Wrocławia, polegającej na
oddaleniu protestu tego Konsorcjum na czynność Zamawiającego, polegającą
na niedokonaniu oceny pracy konkursowej złożonej przez Odwołującego się.
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 122 ust. 1 Prawa
Zamówień Publicznych (dalej Pzp), poprzez niedokonanie przez Sąd
konkursowy czynności oceny pracy konkursowej złożonej przez
Odwołującego się oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurenci w związku z niedokonaniem oceny pracy konkursowej
złożonej przez Odwołującego się.

Odwołujący się wniósł o unieważnienie konkursu z tego powodu, że
praca konkursowa złożona przez Odwołującego się powinna zostać oceniona
przez Sąd konkursowy.

Odwołujący się wskazał, że podstawę unieważnienia konkursu stanowi
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 124 Pzp, jako że postępowanie obarczone jest
wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyniku zaproszenia do negocjacji w trybie „z wolnej ręki",
będącego nagrodą w rozstrzygniętym konkursie, ponieważ:

1.    brak było przesłanek wynikających z prawa zamówień

publicznych oraz Regulaminu konkursu do nieocenienia pracy
złożonej przez Odwołującego się, ponieważ podstawą do
nierozpatrywania pracy konkursowej może być jedynie
złożenie jej po terminie oraz umieszczenie oznaczeń
umożliwiających identyfikację autora (...), a podstawą do jej
odrzucenia - złożenie przez podmiot niezaproszony do
złożenia pracy;

2. praca konkursowa złożona przez Odwołującego się powinna
zostać oceniona przez Sąd konkursowy (...), jednak ze względu
na to, że autorzy prac zostali już zidentyfikowani i przypisani
do konkretnych prac, nie byłoby możliwe podczas oceny pracy
Odwołującego się zachowanie podstawowej zasady tej oceny
wynikającej z art. 121 ust. 4 Pzp - czyli dokonanie oceny przed
ujawnieniem danych autora.

Odwołujący się wskazał, że jego interes prawny we wniesieniu środka
ochrony prawnej jest ewidentny - niedokonanie oceny przez Sąd konkursowy
czynności oceny pozbawia możliwości konkurowania z innymi pracami
złożonymi w konkursie, a tym samym Odwołujący się nie miał możliwości
wygrania konkursu i uzyskania nagrody. Jednocześnie z uwagi na brak
możliwości dokonania obiektywnej oceny pracy Odwołującego się zasadny w
jego opinii jest wniosek o unieważnienie konkursu. Odwołujący się wskazał,
że termin do wniesienia odwołania został zachowany.

Postanowieniem z dnia 9 lipca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza
odrzuciła powyższe odwołanie i kosztami postępowania obciążyła
Konsorcjum PM Group Polska Sp. z o.o. (lider) i Project Management Limited.

Krajowa Izba Odwoławcza nadto nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2.287 zł z kwoty wpisu
uiszczonego przez to Konsorcjum oraz dokonać zwrotu kwoty 12.713 zł z
rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
uczestnika konkursu Konsorcjum PM Group Polska Sp. z o.o. (lider) i Project
Management Limited.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie
złożone przez to Konsorcjum należy odrzucić, ponieważ wystąpiła jedna z
przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że w przedmiotowym konkursie informacje o wynikach konkursu
Odwołujący się otrzymał w dniu 22 maja 2009 r. faksem, zaś w dniu 1 czerwca
2009 r. Odwołujący się złożył protest bezpośrednio u Zamawiającego, który
protest ten rozstrzygnął pismem z dnia 5 czerwca 2009 r., doręczonym w tym
samym dniu Odwołującemu się drogą elektroniczną. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała także, że odwołanie - pismo z dnia 18 czerwca 2009 r. -
Odwołujący się złożył w dniu 18 czerwca 2009 r. poprzez jego nadanie w
placówce pocztowej operatora publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśniła, że na każdym etapie konkursu Zamawiający oraz jego uczestnicy
winni mieć zapewnioną możliwość porozumiewania się i przekazywania
oświadczeń lub dokumentów. W toku konkursu, organizowanego zgodnie z
przepisami art. 110 - 127 Pzp, potrzeba ta ze strony uczestników będzie
związana w szczególności z chęcią pozyskania od Zamawiającego
Regulaminu konkursu i uzyskania wyjaśnień odnośnie do postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w konkursie. Oznacza to, że już
treść ogłoszenia o konkursie musi dać wykonawcom odpowiedź na pytania,
jak porozumiewać się z Zamawiającym, jak uzyskiwać od Zamawiającego lub
jak przekazywać Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty. Krajowa Izba
Odwoławcza nadto wyjaśniła, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
nakazuje Zamawiającemu - organizatorowi konkursu, aby w treści ogłoszenia
o konkursie zawarł informacje w tym zakresie, brak bowiem takiego nakazu w
przepisie art. 115 ust. 2 Pzp. Obowiązek taki wynika natomiast z przepisu art.
116 ust. 1 Pzp i dotyczy zawartości Regulaminu konkursu. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej fakt ten, nie może jednak prowadzić do wniosku, że do
momentu pozyskania Regulaminu konkursu, w którym jego uczestnicy
odnajdą wyrażone expressis verbis postanowienia odnośnie do wyboru

Zamawiającego co do sposobu porozumiewania się, uczestnicy konkursu są
pozbawieni np. możliwości składania protestów czy innych oświadczeń lub
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść ogłoszenia musi
wskazywać dopuszczalny sposób komunikowania się. Izba wskazała, że
najbardziej właściwym miejscem ogłoszenia o konkursie, w którym
Zamawiający mógłby zawrzeć wprost informacje o sposobie komunikowania
się jest sekcja V1.2 Informacje dodatkowe. W tym konkursie Zamawiający
sekcji tej nie wypełnił jednak żadną treścią. W ocenie składu orzekającego
Izby, oznacza to tylko tyle, że informacji w powyższym zakresie należało
poszukiwać w innych miejscach ogłoszenia, w pierwszej kolejności w sekcji
1.1. „Nazwa, adresy i punkty kontaktowe". W przedmiotowej sprawie w
ogłoszeniu o konkursie, zamieszczonym w dniu 19 listopada 2008 r. Nr
2008/S 225 - 299316 Zamawiający zawarł adres pocztowy, tj. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław, nr telefonu, tj. (48 - 71) 776 94 48, adres e-
mailowy, tj. zamowienia.publiczne@umwd.pl, nr faksu, tj. (48 - 71) 776 97 02.
Skład orzekający Izby taki sposób wskazania przez Zamawiającego sposobu
komunikowania się uznał za wystarczający i wynika z niego, że wszystkie trzy
ścieżki przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. pisemnie,
drogą elektroniczną lub faksem zostały przez Zamawiającego dopuszczone.
Taki też wielotorowy sposób komunikowania się Zamawiający utrzymał w
postanowieniach Regulaminu konkursu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie z Częścią A pkt 6
„Sposób porozumiewania się zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz
przekazywania oświadczeń i dokumentów", punktom 6.1. - 6.4. Zamawiający
nadał brzmienie:

6.1    Informacji o konkursie udziela Zamawiający.

6.2    Wszelką korespondencję związaną z niniejszym konkursem należy
kierować na adres: Województwo Dolnośląskie Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże Słowackiego 12-14, 50-411

Wrocław, tel. (0-71) 776 94 48, 776 93 97, faks (0-71) 776 97 02, e-mail
zamówienia.publiczne@umwd.pl, z dopiskiem „Konkurs na opracowanie
projektu koncepcyjnego architektoniczno-urbanistycznego Szpitala w
Zachodniej Części Wrocławia".

6.3. Uczestnicy konkursu mogą zwracać się z prośbą o wyjaśnienie
postanowień niniejszego Regulaminu pisemnie lub faksem lub pocztą
elektroniczną na adres wskazany w pkt 6.2, nie później niż 6 dni przed
upływem terminu składania prac konkursowych. Zamawiający będzie
przekazywał odpowiedzi pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną.

6.4 Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz dokonane zmiany
w Regulaminie konkursu wraz ze zmianami terminów są wiążące dla
wszystkich uczestników konkursu. Ogłoszenie wyników konkursu nastąpi
niezwłocznie po dokonaniu oceny złożonych prac, w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Organizatora konkursu oraz opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego z jednoczesnym powiadomieniem uczestników
konkursu pisemnie lub faksem lub drogą elektroniczną.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przywołane powyżej brzmienie
kluczowych postanowień Regulaminu konkursu potwierdza, że Zamawiający
konsekwentnie wskazuje 3 ścieżki komunikowania się. Przywołane natomiast
przez Odwołującego na stronie 3 odwołania brzmienie pkt 6.2, 6.3 i 6.4
Regulaminu konkursu, tj.:

6.2    „wszelka korespondencja do Zamawiającego związana z konkursem
może być przesłana na podany adres mailowy",

6.3    „Zamawiający może udzielać odpowiedzi na prośbę o wyjaśnienia w
formie elektronicznej",

6.4    „Zamawiający może drogą elektroniczną powiadomić uczestników o
wynikach konkursu" jest wyrywkowe, niepełne i przez to wypacza treść i
znaczenie, jakie nadał im Zamawiający. Najszerszy zakres co do sposobu
porozumiewania się oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów

Zamawiający zawarł w pkt 6.2, używając sformułowania „wszelka
korespondencja", przewidując zarówno formę pisemną, jak i elektroniczną
oraz faksową. W ocenie Izby w pojęciu „wszelka korespondencja" z całą
pewnością mieści również korespondencja w postaci rozstrzygnięcia protestu.
Fakt, że Zamawiający w punkcie 6.3 odrębnie wymienił „wyjaśnienia
postanowień Regulaminu", a w punkcie 6.4 odrębnie wymienił „udzielenie
wyjaśnień, dokonywanie zmian Regulaminu konkursu, powiadomienie
uczestników konkursu o jego wynikach" pozostaje bez znaczenia dla samej
formy kontaktów ustanowionej przez Zamawiającego, skoro w każdym z tych
przypadków Zamawiający konsekwentnie przewiduje trzy sposoby, tj.
pisemną, faksem lub elektroniczną. Zdaniem KIO, bez wątpienia w
przedmiotowym konkursie Zamawiający dopuścił jako właściwe 3
równoprawne sposoby komunikacji oraz przekazywania oświadczeń i
dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza wreszcie odnosząc się do argumentu
Odwołującego się, że z uwagi na przyjęty przez niego system pracy,
przewidujący zakończenia pracy w piątki o godzinie 14.00 nie było możliwe
doręczenie mu rozstrzygnięcia protestu w piątek 5 czerwca 2009 r.,
stwierdziła, że fakt ten pozostaje bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu
na wniesienie odwołania. Wobec konieczności stosowania w takim przypadku
w związku z art. 14 Pzp, przepisów kodeksu cywilnego, a w szczególności art.
111 § 1, zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia" niezapewnienie sobie przez Odwołującego się możliwości
zapoznania się z treścią rozstrzygnięcia w dniu jego doręczenia (do godz. 24
aż do upływu ostatniego dnia na rozstrzygnięcie protestu) na skrzynkę
mailową wskazanego pracownika może obarczać ujemnie jedynie samego
odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, KIO stwierdziła, że Odwołujący się
uchybił terminowi do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, skoro Odwołujący otrzymał rozstrzygnięcie protestu drogą
elektroniczną w dniu 5 czerwca 2009 r., co potwierdził dodatkowo na
posiedzeniu oraz skoro Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 18 czerwca 2009
r., poprzez nadanie pisma w tym dniu w placówce pocztowej operatora
publicznego, wobec brzmienia art. 184 ust. 2 Pzp, nakazującego wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu, tj. w
tym przypadku do dnia 15 czerwca 2009 r.

Na koniec KIO wskazała, że ustalenie to obliguje ją do odrzucenia
odwołania na posiedzeniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, tj.
jako wniesionego z uchybieniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp.

Na powyższe postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum
PM Group Polska Sp. z o.o. (lider) i Project Management Limited wniosło
skargę i zaskarżając je w całości, wniosło o jego zmianę, na podstawie art. 198
ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie odwołania i unieważnienie konkursu z
tego powodu, że praca konkursowa złożona przez Skarżącego powinna zostać
oceniona przez Sąd konkursowy, rozstrzygniecie o kosztach postępowania, w
tym o kosztach zastępstwa prawnego również przed KIO, według norm
przepisanych oraz o jego uchylenie w zakresie obciążenia Skarżącego
kosztami postępowania w kwocie 2.287 zł.

Skarżące Konsorcjum zarzuciło Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie:

1.    art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i
uznanie, że istnieją przesłanki do odrzucenia odwołania z powodu
niezachowania terminu na wniesienie odwołania;

2.    art. 184 ust. 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że
początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania był dzień, w
którym rozstrzygnięcie protestu zostało przekazane Skarżącemu w
postaci elektronicznej;

3.    art. 116 ust. 2 pkt 7 oraz art, 116 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 1 i ust. 3 Pzp,
poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zapisy

Regulaminu konkursu nie muszą precyzować jednoznacznie sposobu
porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami;

4. art. 9 ust. 1 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że w sytuacji,
gdy Zamawiający nie wskazał innego sposobu komunikowania w
odniesieniu do określonych sytuacji nie powinna zostać zastosowana
forma pisemna.

Nadto w związku z rozstrzygnięciem konkursu oraz rozstrzygnięciem
protestu wniesionego przez Skarżącego dnia 1 czerwca 2009 r. Skarżący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

-    art. 122 ust. 1 Pzp, poprzez niedokonanie przez Sąd konkursowy
czynności oceny pracy konkursowej złożonej przez Skarżącego;

-    art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w
związku z nie dokonaniem oceny pracy konkursowej złożonej przez
Skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Zaskarżone postanowienie podlegało uchyleniu, zaś postępowanie
należało umorzyć.

Zgodnie z art. 198 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp), jeżeli
odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia
postępowania, Sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca
odwołanie lub umarza postępowanie. Podstawa do umorzenia postępowania
zachodzi wówczas, gdy wydanie wyroku stało się zbędne, z uwagi na
bezprzedmiotowość orzekania. Jak stanowi art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 §
1 k.p.c. w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp Sąd wydaje postanowienie o umorzeniu
postępowania, jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew lub jeżeli
wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. W
rozpoznawanej sprawie wydanie orzeczenia stało się zbędne wobec
bezprzedmiotowości orzekania o zasadności, bądź bezzasadności skargi na
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie odrzucenia
odwołania Konsorcjum PM Group Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (lider) i
Project Management Limited w Dublinie (Irlandia) od rozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego na rozstrzygnięcie konkursu, przedmiotem którego było
opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej.

Tytułem wstępu do dalszych rozważań zaakcentować należy to, że
opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej w ramach prac
konkursowych było jedynie wstępem do przygotowania projektu, który miał
być opracowany na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia
publicznego z wolnej ręki po przeprowadzeniu negoqacji ze zwycięzcą
konkursu.

Ujmując tę kwestię schematycznie w punktach należałoby wyodrębnić:
Postępowanie nr 1 - konkurs na Opracowanie Projektu Koncepcyjnego
Architektoniczno - Urbanistycznego Szpitala w Zachodniej Części Wrocławia,
Postępowanie nr 2 - negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki na
wykonanie dokumentacji projektowej (w oparciu o zwycięską pracę z
postępowania nr 1).

W pierwszym etapie uczestnicy konkursu składali prace, które
następnie były oceniane przez Sąd konkursowy. Jak wynika z Regulaminu
konkursu, nagrodą przyznaną zwycięzcy w efekcie jego rozstrzygnięcia było
m.in. zaproszenie do negocjacji. Dopiero konsekwencją negocjacji mogło być
zawarcie umowy w trybie udzielania zamówienia z wolnej ręki. Tak więc
wyraźnie trzeba rozróżnić te dwa wskazane etapy realizacji Szpitala, gdyż z
pewnością będą następować następne, łącznie z ewentualnym ostatecznym
wybudowaniem i wyposażeniem tego obiektu. Jednakże z punktu widzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest to jedno
postępowanie, lecz mamy do czynienia z kolejnymi postępowaniami, które
mogą wzajemnie z siebie wynikać. Konsekwencją Postępowania nr 1 jest
prowadzenie Postępowania nr 2 z określonym podmiotem, zwycięzcą

Postępowania nr 1, przy uwzględnieniu wybranego Projektu Koncepcyjnego
Architektoniczno - Urbanistycznego. Po Postępowaniu nr 2 mogą nastąpić
kolejne, które będą uwzględniały wyniki Postępowania nr 2, tj. dokumentację
projektową.

To z kolei ma przełożenie na samodzielną ocenę poszczególnych
postępowań. Zdaniem Sądu Okręgowego zakończenie lub realizacja
następnego etapu postępowania uniemożliwia powrót do poprzedniego.

W niniejszej sprawie należy więc wyróżnić dwa postępowania, tj.
postępowanie konkursowe (Postępowanie nr 1) i negocjacje w trybie
zamówienia z wolnej ręki na wykonanie dokumentacji projektowej,
zakończone zawarciem umowy. Należało więc w niniejszej sytuacji ocenić, czy
zasadne jest badanie prawidłowości przeprowadzonego konkursu w sytuacji,
gdy konkurs został zakończony, przyznano nagrody, co więcej zakończono
negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie dokumentacji
projektowej, a nawet w dniu 28 sierpnia 2009 r. podpisano umowę (z
podmiotem, z którym prowadzono negocjacje) na wykonanie dokumentacji
projektowej na wykonie szpitala w zachodniej części Wrocławia (okoliczność
niesporna, k-462).

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 14 października 2005 r. (III CZP
73/05) podkreślił, że zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na
wykonanie prac, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, nie
stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na orzeczenie wówczas
zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika
przetargu, chyba że umowa została wykonana. Abstrahując w tym miejscu od
oceny zasadności przesunięcia momentu zbędności orzekania przez Sąd w
sprawie skargi aż do czasu wykonania umowy (a nie tylko jej zawarcia, co
jako postulat interpretacyjny, zasadniczo niepozbawiony racji, pojawia się w
doktrynie), należy zwrócić uwagę na specyfikę rozstrzyganej sprawy, gdzie
przedmiotem badania skargowego miał być przeprowadzony konkurs i jego
prawidłowość. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art.
110 Pzp konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne
ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie
prawa do wybranej przez Sąd konkursowy pracy konkursowej, w
szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania
urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych.
Przeprowadzenie konkursu nie jest obligatoryjne, jednakże zgodnie z art. 67
ust.l pkt 2 Pzp stanowi ono podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki
w przypadku, gdy nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowe (art. 111 ust. 1
pkt 3 Pzp), co miało miejsce w analizowanej sprawie.

W tym kontekście należało ocenić, do kiedy możliwa jest ocena przez
Sąd w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych
przeprowadzonego przez Zamawiającego konkursu. Należy bowiem
pamiętać, że specjalnie skonstruowany przez ustawodawcę (zgodnie w
szczególności z dyrektywą Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r.
koordynującej przepisy i regulacje administracyjne dotyczące stosowania
procedur odwoławczych w udzielaniu zamówień publicznych; Dz. Urz. WE L
395 z dnia 30 grudnia 1989 r.) tryb przedumownego kwestionowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu szybkie i
efektywne usunięcie nieprawidłowości w trakcie postępowania, by uzyskać
zamierzony przez prawo zamówień publicznych cel, tj. osiągnięcie jak
najkorzystniejszego efektu z punktu widzenia budżetu publicznego, a więc
doprowadzenie do uzyskania maksimum wyników przy minimum
zaangażowania finansów publicznych. Tylko prawidłowe postępowanie w
sprawie udzielania zamówienia publicznego pozwala taki efekt uzyskać.
Jednakże jak dostrzegł Sąd Najwyższy jest to celowe w sytuacji, gdy efekt w
postaci zawarcia umowy i jej wykonania nie został już zrealizowany. W
przypadku wykonania umowy brak jest przesłanek do wdrażania
(kontynuowania) postępowania, które doprowadzi do oceny nieistniejącego
stosunku prawnego (umorzonego wskutek wykonania umowy). W tej sytuacji
nie można już zakończonego postępowania skorygować, a ewentualne
nakazanie Zamawiającemu podjęcia określonych czynności w postępowaniu,
które już nie jest prowadzone, nie będzie mieć znaczenia prawnego.
Tymczasem z zasady istotą orzeczenia sądowego jest jego wykonalność lub
ukształtowanie orzeczeniem stosunku prawnego, ewentualnie ustalenie
istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego lub prawa (przy istnieniu po
stronie żądającego interesu prawnego). Wyrok (orzeczenie) wydany w trybie
przewidzianym w art. 194 - 198 Pzp nie miałby, zdaniem Sądu Okręgowego,
takiego przymiotu. Nawet ewentualne oddalenie skargi miałoby tylko
charakter potwierdzenia prawidłowości czynności, co dla Zamawiającego
także jest zbędne w sytuacji, gdy zawarł on już umowę, wykonał ją, a więc
uznał za prawidłową. Innymi słowy, Sąd we wskazanym wyżej trybie nie jest
powołany do dokonywania oceny dla samej oceny, lecz orzeczenie powinno
rodzić co do zasady skutek prawny, który będzie mógł mieć wpływ na
postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego. Decyzja Sądu
kontrolująca orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej powinna być wydana w
sytuacji, gdy będzie istniała możliwość jej skutecznej realizacji. Temu służy
procedura skargowa przewidziana w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Do oceny prawidłowości postępowania w drodze typowej kontroli następczej
powołane są inne organy (np. Najwyższa Izba Kontroli, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, Regionalne Izby Obrachunkowe itd.). Ocena
prawidłowości postępowania może być także dokonana przy rozstrzyganiu
przez Sąd innych spraw (na zasadach ogólnych), np. w sprawie
odszkodowawczej.

Po tych uwagach wstępnych należy zwrócić uwagę na specyfikę
konkursu (art. 110 i nast. Pzp). Jak słusznie zauważył J. Pieróg (Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 357) w konkursie

Zamawiający może oczekiwać na przedstawienie prac przez jego uczestników
prac. Dochodzi do oceny gotowego dzieła. Zaś w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający może oceniać tylko zamiary
wykonawcy, a konkretna praca zostanie przedłożona dopiero w wyniku
wykonania umowy. I to spostrzeżenie ma kolosalne znaczenie dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W konkursie bowiem przedmiot
konkursu jest z zasady wykonany przed rozstrzygnięciem konkursu, a więc
inaczej niż w typowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W odróżnieniu od procedury udzielenia zamówienia publicznego, procedura
konkursowa nie kończy się umową odpłatną. W konkursie uczestnicy
rywalizują o nagrody (/. Pieróg, op. cit., s. 357) Wybór najlepszej pracy
konkursowej z przyznaniem nagród powinno więc być uznane za zakończenie
tego postępowania, bo doszło do wykonania dzieła i wyboru najlepszej pracy
konkursowej. Wskutek odwrócenia kolejności działań już w momencie
przyznania nagród Zamawiający jest w posiadaniu wykonanej pracy
konkursowej.

Sąd Okręgowy kierując się wywiedzionym ze wskazanej uchwały Sądu
Najwyższego w zakresie, w jakim Sąd Najwyższy uznał, że skarga powinna
być rozpoznawana aż do momentu wykonania umowy, uznał, że samo
przyznanie nagród w konkursie i przeprowadzenie oraz zakończenie
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy
konkursowej nie stanowi jeszcze podstawy do umorzenia postępowania
skargowego. Dlatego też mimo informacji - już na rozprawie w dniu 24
sierpnia 2009 r. - o zakończeniu negocjacji, spisaniu protokołu, Sąd nie znalazł
wówczas jeszcze podstaw do umorzenia postępowania z powodu zbędności
orzekania w sprawie skargi Konsorcjum. Jednakże podpisanie w dniu 28
sierpnia 2009 r. przez Zamawiającego umowy na wykonanie dokumentacji
projektowej na wykonanie Szpitala w zachodniej części Wrocławia
skutkowało definitywnym zamknięciem postępowania konkursowego na

Opracowanie Projektu Koncepcyjnego Architektoniczno - Urbanistycznego
Szpitala w Zachodniej Części Wrocławia (Postępowanie nr 1 - konkurs).
Umowa zawarta w dniu 28 sierpnia 2009 r. jest już elementem Postępowania
nr 2 - negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie
dokumentacji projektowej. Zdaniem Sądu Okręgowego skoro nastąpiło
zakończenie konkursu wraz ze wszystkimi konsekwencjami (wykonanie
pracy będącej jego przedmiotem, przyznanie nagród), a kolejne postępowanie
już jest w fazie po zawarciu umowy, to nie jest możliwa ocena prawidłowości
zakończonego (wykonaniem pracy i przyznaniem nagród) konkursu z
ewentualnymi konsekwencjami w przypadku stwierdzenia uchybień w jego
toku. Należy stanowczo podkreślić, że umowa z dnia 28 sierpnia 2009 r. nie
kończy postępowania konkursowego, lecz stanowi element kolejnego
postępowania z nowym przedmiotem już w trybie udzielania zamówień
publicznych przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych (zgodnie z
art. 66 Pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym
zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą). Tak jak ewentualne zakończenie w przyszłości budowy Szpitala
nie będzie kończyć postępowania negocjacjacyjnego w trybie zamówienia z
wolnej ręki na wykonanie dokumentacji projektowej. Wykonanie wskazanej
dokumentacji zamknie możliwość weryfikacji tego zakresu postępowania
(oznaczonego w wyżej numerem 2), a ściślej ujmując tego postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (przy założeniu, że nie zawarcie umowy,
lecz dopiero jej wykonanie kończy ten okres). Umowa z dnia 28 sierpnia 2009
r. otwiera realizację kolejnego postępowania.

Mając na uwadze, iż protest, odwołanie i skarga Konsorcjum dotyczyły
koncepcji, nie zaś projektu, a doszło już do zawarcia umowy „dalszej" - na
wykonanie dokumentacji projektowej (w skrócie projektu), rozstrzyganie
złożonej w specjalnym trybie przewidzianym w rozdziale 4 działu VI Pzp
skargi dotyczącej konkursu na koncepcję architektoniczną jest - w świetle
przytoczonej wyżej argumentacji - bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że
przy orzekaniu Sąd winien uwzględniać wyniki racjonalnej oceny wszystkich
możliwych konsekwencji przyszłych decyzji jurysdykcyjnych i to zarówno dla
stron postępowania o udzielenie zamówienia, jak również dla interesu
publicznego. Podkreślił to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października
2007 r. (sygn. akt III CZP 87/07), co prawda w innym kontekście, jednakże ta
uwaga nie może być indyferentna w sytuacji, gdy na etapie realizacji umowy o
prace projektowe (po jej zawarciu) przedmiotem oceny, w szczególnym trybie,
miałoby być zakończone postępowanie konkursowe dotyczące jeszcze
projektu architektonicznego koncepcyjnego architektoniczno
urbanistycznego.

Mając na względzie treść art. 198 ust. 3 Pzp, zaskarżone postanowienie
należało uchylić, zaś postępowanie należało umorzyć, na podstawie art. 194
ust. 2 Pzp oraz art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.

O kosztach postępowania należało orzec w oparciu o art. 198 ust. 5 Pzp.
Ponieważ brak jest strony formalnie wygrywającej spór, a postępowanie
zostało umorzone z innych przyczyn Sąd Okręgowy uznał, że każda ze stron
winna ponieść koszty postępowania związane ze swoim uczestnictwem w
sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, należało orzec jak w postanowieniu.

15