Sygn. akt X Ga 296/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2008r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy w
składzie następującym:

Przewodniczący: SSO J. Gołaczyński (spr.)
Sędziowie: SO Jolanta Bojko

SO Janusz Kaspryszyn

Protokolant: Dominika Olbert

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2008 we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy ze skargi Skanska S.A. w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2008r. w sprawie
KIO/UZP 814/08

z udziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu oraz Berger Bau Polska spółka z o.o. we Wrocławiu

I oddala skargę;

II zasądza od skarżącego na rzecz uczestników postępowania Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu oraz Berger Bau Polska spółka z o.o. we
Wrocławiu po 900 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Za zgodność z oryginałem
Z up. Kierownika •Sekretariatu

Za zgodność i oryginałem

Starszy Sekretarz

X Ga 296/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza, na
skutek odwołania wniesionego przez Skanska S.A., Warszawa, od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, protestu z dnia 15 lipca
2008 r. przy udziale Berger Bau Polska Sp. z o.o,, Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, oddaliła odwołanie i rozstrzygnęła w przedmiocie kosztów
postępowania odwoławczego. Powyższe orzeczenie uzasadniła tym, że
zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na wzmocnienie drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice - Wrocław -
etap I Środa Śląska - Wrocław od km 64+129,00 do km 81+639,89.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2008 r. za numerem 2008/S 81-109821. W
dniu 10 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. Z tą decyzją
Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Skanska SA, który wniósł w
dniu 15 lipca 2008 r. protest wskazując na dokonane przez Zamawiającego
w trakcie badania i oceny ofert naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655)
zwanej dalej ustawą Pzp. Protestujący zwrócił uwagę na fakt złożenia
przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji
w Załączniku do Formularza 3.2 dotyczących pełnienia przez pana
Dariusza Rusnaka funkcji kierownika robót przy przebudowie ul. Lotniczej
we Wrocławiu. Na dowód powyższego Protestujący wskazał na dziennik
budowy oraz pismo Berger Bau Polska Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2008 r.
Fakt, iż pan Dariusz Rusnak nie pełnił funkcji kierownika robót na ww.
inwestycji powoduje, iż Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie może wykazać się
posiadaniem w dyspozycji kierownika robót gazowniczych i wodno -
kanalizacyjnych o wymaganym 3-letriim doświadczeniu w każdej z tych
branż. Protestujący wskazał, iż na skutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. była oceniana i została
wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy w przypadku
nieuwzględnienia stażu pracy pana Rusnaka na budowie przy ul. Lotniczej
we Wrocławiu wykonawca ten zostałby wykluczony z postępowania.

Zdaniem Protestującego, Zamawiający po otrzymaniu w dniu 4 lipca
2008 r. od wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. informacji o podaniu
nieprawdziwych informacji powinien był wykluczyć ww. wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia jest przy tym fakt,
że nieprawdziwa informacja pochodziła od podwykonawcy, ponieważ to
Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła ofertę i odpowiada za prawdziwość
podanych informacji.

Protestujący podniósł ponadto, że wykonawca Berger Bau Polska Sp.
z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału kadrowego tj. dysponowania kierownikiem robót
gazowniczych i wodno - kanalizacyjnych o 3-letnim stażu pracy w obu
branżach. Łączny staż pracy pana Rusnaka podany w Załączniku do
Formularza 3.2 to 70 miesięcy, podczas gdy wymagany przez
Zamawiającego 3-letni staż w branży wodno - kanalizacyjnej i 3-letni staż
w branży gazowniczej to w sumie 72 miesiące. Co więcej, w wyniku
informacji otrzymanej od Berger Bau Polska Sp. z o.o. staż ten powinien
zostać pomniejszony o staż pracy na budowie przy ul. Lotniczej we
Wrocławiu tj. o 11 miesięcy, w wyniku czego łączne doświadczenie pana
Rusnaka w branży wodno -kanalizacyjnej i gazowniczej wyniesie 59
miesięcy.

W ocenie Protestującego, ww. brak nie może zostać usunięty w
drodze uzupełnienia dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co
uczynił na wezwanie Zamawiającego wykonawca Berger Bau Polska Sp. z
o.o. Zdaniem Protestującego, ww. regulacja prawna ma zastosowanie
jedynie w przypadku nie złożenia przez wykonawcę dokumentu lub
popełnienia w złożonym dokumencie błędu formalnego.

Protestujący wskazał również, że nieuprawnione było działanie
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. polegające na podaniu w
uzupełnionym Załączniku do Formularza 3.2 informacji, iż pan Rusnak jest
kierownikiem przebudowy wodociągu i gazociągu we Wrocławiu Kowale
Ogrody etap V i VI od marca 2008 r. Powyższej modyfikacji nie można
uznać za wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi
na fakt, iż jak wskazano powyżej, merytoryczna zmiana dokumentu jest
niedopuszczalna, a staż na budowie Kowale Ogrody nie jest wystarczający
do osiągnięcia łącznie z innymi okresami 3 lat kierowania robotami
gazowniczymi i wodno kanalizacyjnymi przez pana Rusnaka. Staż ten nie
może być również zaliczony z tego względu, że w tym czasie (od sierpnia
2007 r.) pan Rusnak uczestniczy w realizacji przebudowy ul. Lotniczej we
Wrocławiu, wobec czego nie pełni on faktycznie funkcji kierownika
budowy na budowie Kowale Ogrody. Ponadto staż na budowie Kowale
Ogrody obejmuje zarówno roboty wodno - kanalizacyjne jak i gazownicze,
podczas gdy Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że staż dla kierowania
robotami gazowymi musi pochodzić z innych lat niż kierowania robotami
wodno -kanalizacyjnymi.

Za nieuprawnioną zmianę treści Załącznika do Formularza 3.2
Protestujący uznał także wpisanie w pozycji (2) Budowa gazociągu w ul.
Fabrycznej we Wrocławiu stażu kierownika robót od marca 2007 r. do
chwili obecnej, podczas gdy w pierwotnej treści Załącznika wykonawca
podał czas trwania od marca do lipca 2007 r.

Podobnie, z podanych powyżej powodów nie może, zdaniem
Protestującego, zostać uwzględniona dokonana w ww. Załączniku zmiana
polegająca na wskazaniu pana Stanisława Burghardta jako Kierownika
robót gazowniczych.

Zdaniem Protestującego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez
Berger Bau Polska Sp. z o.o. nowego Załącznika i wybierając ofertę tego
wykonawcy jako najkorzystniejszą naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Z ostrożności Protestujący podniósł również zarzut nie wykazania się
posiadaniem przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wymaganego przez
Zamawiającego w pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia
doświadczenia w wykonaniu 2 zadań polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o długości co najmniej 10
km i wartości 40 min zł. Zdaniem Protestującego, Zamawiający oczekiwał,
aby każda z wykonanych dróg spełniała powyższe wymogi.

Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej po uprzednim wykluczeniu wykonawcy Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z postępowania lub po odrzuceniu oferty tego
wykonawcy.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił w dniu 18 lipca 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.

Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 24 lipca 2008
r. (pismem z dnia 23 lipca 2008 r.) przez jego oddalenie.

Rozstrzygając protest Zamawiający stwierdził, że wykonawca
Berger Bau Polska Sp. z o.o. był uprawniony, zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia Załącznika do Formularza 3.2 o
zmodyfikowanej treści. Za chybiony uznał Zamawiający zarzut, iż również
ww. zmieniony Załącznik nie potwierdza posiadania przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. wymaganego potencjału kadrowego. Zdaniem
Zamawiającego, wykazane doświadczenie pana Dariusza Rusnaka jest w
pełni wystarczające do uznania, iż spełnia on wymagania stawiane
kierownikowi robót wodno - kanalizacyjnych. Na stanowisko kierownika
robót gazowniczych ww. wykonawca wskazał pana Stanisława Burghardta.

W ocenie Zamawiającego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia
również warunek doświadczenia. Jak stwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z warunkiem postawionym w pkt 7.2.4
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawcy zobowiązani
byli do wykazania się posiadaniem doświadczenia w zrealizowaniu w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co
najmniej dwóch zadań

polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G, o
łącznej długości co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 min zł.
Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnił warunek przez wykazanie,
że zrealizował dwa zadania o łącznej długości drogi 10,365 km i wartości
1 14 500 593,38 zł.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca Skanska
SA, który wniósł w dniu 29 lipca 2008 r. odwołanie zarzucając
Zamawiającemu jak w proteście i wnosząc o wykluczenie z postępowania
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. lub odrzucenie oferty tego
wykonawcy oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniej szej.

Pismem z dnia 1 sierpnia 2008 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z
o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Na podstawie takich ustaleń faktycznych Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Podstawowym
zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest złożenie przez Berger Bau
Polska Sp. z o.o. w ofercie nieprawdziwych informacji. Przedmiotem

zarzutu jest informacja o pełnieniu przez pana Dariusza Rusnaka funkcji
kierownika robót inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul.
Lotnicza) we Wrocławiu". Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska
Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania może być podanie
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania.
Chodzi przy tym o rzeczywisty, a nie jedynie potencjalny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym o podaniu przez
wykonawcę nieprawdziwej informacji Zamawiający dowiedział się w dniu 4
lipca 2008 r. od samego wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o., który w
swym piśmie oświadczył, iż przedmiotowa informacja została umieszczona
w ofercie omyłkowo, na skutek błędnej informacji otrzymanej przez
wykonawcę od podwykonawcy. Wykonawca oświadczył, iż w dniu
składania ofert nie miał świadomości nieprawdziwości ww. danych, a jego
celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Berger
Bau Polska Sp. z o.o. przekazała Zamawiającemu oprócz danych, do
których uzupełnienia została wezwana przez Zamawiającego w dniu 2 lipca
2008 r., również zmienioną, prawidłową informację na temat kwalifikacji
pana Dariusza Rusnaka. Postępowania wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z
o.o. nie sposób uznać za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i
chęć uzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych. Biorąc pod
uwagę powyższe oraz fakt, iż w uzupełnieniu ww. wykonawca przekazał
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego potencjału
kadrowego, a także okoliczność, iż to na podstawie uzupełnionych
dokumentów oferta Berger Bau Polska Sp. z o.o. została uznana za
najkorzystniejszą, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ratio legis ww. przepisu
wskazuje na możliwość uzupełnienia dokumentów przez przedkładanie
dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Intencją ustawodawcy było
niewątpliwie wyeliminowanie sytuacji, w której poszczególni wykonawcy
zostaliby wykluczeni z postępowania z powodu uchybień, które mogą być
naprawione. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż uzupełnieniu
podlegają oświadczenia i dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
nie złożone i takie, które zawierają jakiekolwiek błędy, bez wskazania czy
chodzi w tym miejscu ó błędy natury formalnej czy merytoryczne błędy w
zawartości dokumentu. Co więcej, mogą one potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez
zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie
dokumentu wskazujące na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niewątpliwie
bowiem wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przeciwna
interpretacja powyższego uregulowania prowadziłaby do nierównego
traktowania wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, bowiem
wykonawca niespełniający warunków, który złożył stosowny dokument
byłby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby
wezwany do jego uzupełnienia. Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, iż Zamawiający miał prawo wezwać Berger Bau Polska Sp. z
o.o. do uzupełnienia -dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
dotyczącego kwalifikacji Kierownika robót gazowniczych. Jednocześnie za
4

uprawnione należy uznać działanie wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z
o.o. polegające na przekazaniu Zamawiającemu prawidłowych informacji
na temat kwalifikacji pana Dariusza Rusnaka (w tym wskazanie pełnionych
funkcji, czasu trwania poszczególnych prac) oraz wskazaniu pana
Stanisława Burghardta na stanowisko Kierownika robót gazowniczych,
czym wykonawca ten potwierdził spełnianie warunku dotyczącego
potencjału kadrowego. Tym samym bezpodstawne i nie poparte dowodami
jest twierdzenie Odwołującego, iż zmiana danych dotyczących stażu pracy
pana Rusnaka przy budowie gazociągu w ul. Fabrycznej we Wrocławiu
prowadzi do wniosku, że jedna z informacji dotyczących ww. okoliczności
(informacja zawarta w ofercie lub informacja przekazana w uzupełnionym
Załączniku do Formularza 3.2) jest nieprawdziwa.

W ocenie Izby również zarzut dotyczący nie wykazania przez Berger
Bau Polska Sp. z o.o. stosownego doświadczenia nie zasługuje na
uwzględnienie. W pkt 7.2.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem w
ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej
2 zadań polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy
min. G, o długości co najmniej 10,0 km i za kwotę brutto min. 40 min zł.
Ponieważ 2'amawiający nie sprecyzował, że długość dróg, jak i wartości
prac należy odnieść do każdego z zadań osobno, wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 15 maja 2008 r. nie wprowadziły modyfikacji zapisu
Specyfikacji, a miały na celu jedynie rozwianie wątpliwości konkretnego
wykonawcy. Podkreślić należy, iż zarówno Odwołujący, jak i inni
wykonawcy nie oprotestowali udzielonych wyjaśnień, co potwierdza, że
brzmienie warunku nie budziło wątpliwości. Tym samym należy uznać, że
wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia postawiony warunek
doświadczenia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Z tym orzeczeniem nie zgodziła się Skanska S.A. Skarżący zarzucił
naruszenie ant. 7, 24 ust. 2 pkt 2 i 3 i 26 ust. 3 i 8 4 Prawa Zamówień
Publicznych i wniósł: o zmianę wyroku i wykluczenie z postępowania
Berger Bau Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu lub odrzucenie oferty tej
spółki, a następnie powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty,

1) o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

Powyższe zarzuty i wnioski uzasadni tym, że Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 21.08.2008 r. oddaliła odwołanie Skarżącego
od wcześniejszego rozstrzygnięcia protestu.

Zdaniem KIO nie zachodziły przesłanki do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który przewiduje wykluczenie wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne, podającego nieprawdziwe dane, o ile miały one wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem dane, o ile miały one wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem KIO do naruszenia w/w przepisu nie
doszło, gdyż działanie uczestnika postępowania podającego
nieprawdziwe informacje nie było umyślne, a ponadto zmienił on podaną
wcześniej nieprawdziwą informację, przekładając dokumenty, które
poświadczały spełnienie przez niego warunku stawianego przez
zamawiającego. Skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem KIO. W ocenie
skarżącego, zgodnie z art. 24 ust.2 Pzp, zamawiający ma obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcę, w razie zajścia okoliczności
wymienionych w tym przepisie. Artykuł 24 ust. 2 Pzp wymienia w punktach
2 i 3 dwie niezależne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania:
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
powadzonego postępowania, niezłożenie oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnienie tych warunków lub złożenie dokumentów zawierających błędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust.3 PZP. W wypadku gdy wykonawca złożył w toku
postępowania nieprawdziwe informacje, o których mowa wyżej
zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę.
Informacja nieprawdziwa nie może być poprawiona lub zastępowana inną
informacją w trybie określonym w art. 26 ust.3 PZP. Nie ma natomiast
znaczenia, czy nieprawdziwa informacja została podana umyślnie, czy też
nieumyślnie, gdyż ta okoliczność jest obojętna dla przepisu art. 24 ust.2
pkt 2. Postępowanie przewidziane w tym przepisie może być stosowane
tylko w przypadku określonym w art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, a więc gdy
wykonawcy nie złożyli dokumentów wymaganych przez Zamawiającego łub
te dokumenty mają błędy. Za błąd nie może być jednak uznane podanie
nieprawdziwej informacji, gdyż ustawodawca wyodrębnił w art. 24 ust. 2
nieprawdziwą informację i błąd w dokumencie lub oświadczeniu jako
niezależne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania i zaznaczył,
że jedynie błąd może być poprawiony w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Oznacza
to, że podanie nieprawdziwej informacji nie może być utożsamione z
błędem. Skarżący wskazał, że zamawiający wbrew obowiązkowi
wykluczenia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje nie wziął
pod uwagę tej okoliczności , która powinna skutkować wykluczeniem
wykonawcy z przetargu, potraktował ją natomiast jako błąd mogący być
poprawiony w trybie art. 26 PZP. Podobne stanowisko zajęła KIO, uznając,
że w niniejszym stanie faktycznym dokument zawierający nieprawdziwe
informacje może zostać zamieniony przez dokument zawierający nowe inne
informacje.

Zamawiający wymagał aby kierownik robót wodno-kanalizacyjnych
oraz gazowych posiadał doświadczenie 3 lat pracy na tych
stanowiskach odrębnie dla każdej branży. Na potwierdzenie tego
warunku uczestnik postępowania złożył załącznik do formularza, w
którym podał, że wskazana przez niego osoba -Pan Dariusz Rusnak
zatrudniony był między innymi na budowie przy ul. Lotniczej jako
kierownik robót w zakresie kanalizacji deszczowej i gazowej. Staż na
stanowisku kierownika robót na tej budowie stanowił podstawę do uznania
spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu przez Berger Bau Sp. z
o.o., a bez uwzględniania tego stażu Spółka ta warunków tych by nie
spełniła. W ten sposób podanie nieprawdziwej informacji wpłynęło na
wynik postępowania. Po otwarciu ofert Zamawiający stwierdził, że
dołączony do oferty Berger Bau Sp. z o.o. załącznik do formularza 3.2. nie
potwierdzał, że p. Rusnak ma 3 letnie doświadczenie w branży gazowniczej.
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 PZP wezwał Berger Bau

Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający może wzywać
wykonawców do uzupełnienia dokumentów, których nie złożyli lub
zawierają błędy. Nie może natomiast wzywać do uzupełnienia dokumentu,
który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za błąd
bowiem uznać można jedynie naruszenie formalnych wymogów w
dokumentach stawianych przez Zamawiającego, a nie merytoryczną jego
treść.

Na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów Berger Bau
wymieniła pierwotny załącznik do formularza i przedstawiła nowy
dokument zawierający także informację, do których uzupełnienia nie była
wzywana, tzn. podała nowe informacje dotyczące zatrudnienia p. Rusnaka
na stanowisku kierownika robót wycofując wcześniej podaną informację
nieprawdziwą. Zmiana powyższej informacji nastąpiła samowolnie z
naruszeniem PZP gdyż, w tym zakresie wykonawca nie był wzywany do
uzupełnienia danych. Wykonawcy nie mogą uzupełniaić ofert oraz
dokumentów do nich dołączonych po terminie do ich składania z wyjątkiem
uzupełnienia dokumentów w zakresie art. 26 ust. 3 PZP. W niniejszym
przypadku Berger Bau Sp. z o.o. przekroczyła zakres żądania
zamawiającego czego ten jednak nie uwzględnił i pomimo wskazanych
naruszeń PZP nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania. W ocenie
skarżącego, Zamawiający dopuszczając złożenie przez Berger Bau nowego
załącznika do formularza 3.2 naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich oferentów gdyż zezwolił jednemu z nich
dokonać wymiany dokumentów wymaganych w przetargu już po otwarciu
ofert, a następnie uznał takie działanie Berger Bau za prawidłowe i wybrał
ofertę tej Spółki. Takie działanie stoi w sprzeczności z art. 7 PZP, gdyż
narusza zasadę równego traktowania stron w postępowaniu, (patrz: wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-280/06).

Skarżący podtrzymał także inne dotychczasowe zarzuty. I tak, łączny
staż pracy Pana Dariusza Rusnaka podany przez Berger Bau w załączniku
do formularza 3.2 to 70 miesięcy podczas gdy wymagany przez
Zamawiającego staż 3 lat dla robót wodnokanalizacyjnych i 3 lat dla robót
gazowych to 72 miesiące, a zatem Zamawiający nie miał podstaw do
wzywania Berger Bau do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26.3
PZP, gdyż te dane nie mogły ulec zmianie. Zamawiający przyznał w piśmie
z dn. 2.07.2008r., że złożona przez Berger Bau oferta nie potwierdza
spełnienia warunku doświadczenia i w tym stanie Spółka ta powinna być
wykluczona z postępowania.

Skarżący z ostrożności zarzucił także, podobnie jak w proteście, że
Berger Bau nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
zgodnego z pkt 7.2.4 SIWZ, który wymagał wykonania 2 zadań
polegających na budowie , przebudowie lub remoncie drogi klasy min. G o
długości co najmniej 10 km i wartości 40 min złotych.

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu wniosła o oddalenie skargi i o zasądzenie od
skarżącej na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Stosownie do
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Tom I Rozdział I
Instrukcja dla Wykonawców, pkt 7.2.2., Wykonawca powinien dysponować
kierownikiem robót wodnokanalizacyjnych i gazowniczych posiadającym 3
letnie doświadczenie w realizacji podobnych robót. Na potwierdzenie
spełnienia tego warunku Wykonawca BERGER BAU Polska Spółka z o.o.
złożył (załącznik do oferty) wypełniony formularz 3.3., w którym podał, że
funkcję kierownika robót wodociągowo-kanalizacyjnych i gazowniczych
pełnić będzie Dariusz Rusnak, a w załączniku do tego formularza opisał
doświadczenie osoby typowanej na funkcję kierownika tych robót. Wobec
tego, że zadania wskazane w załączniku do formularza 3.2. nie
potwierdzały, że Dariusz Rusnak ma wymagane doświadczenie ,
Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów.

Wykonawca w zakreślonym terminie uzupełnił dokumentację,
przesyłając nowy załącznik do formularza 3.2., potwierdzający fakt
posiadania wymaganego doświadczenia Dariusza Rusnaka, a nadto wskazał
jako kierownika robót gazowniczych Stanisława Burchardta oraz załączył
dokumenty potwierdzające jego doświadczenie w realizacji robót
gazowniczych. Jednocześnie Wykonawca podał, że wykaz zadań, jakimi
kierował Dariusz Rusnak został skorygowany, gdyż nie pełnił on
funkcji kierownika robót przy realizacji zadania „Przebudowa drogi
krajowej nr 94 (ul. Lotniczej) we Wrocławiu". W ocenie Zamawiającego,
dla oceny poprawności działania Zamawiającego i Wykonawcy w tym
zakresie - tj. co do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wyżej opisanej
dokumentacji - istotna jest treść art. 26 ust. 3 PZP. Stosownie do tego
artykułu, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów.

Zamawiający argumentował także, że dla prawidłowej wykładni
przepisów art. 26 ust. 3 PZP należy mieć na uwadze, że ich treść została
zmieniona ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz.
560), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. Zmiana ta wpłynęła na
dotychczasowy sposób rozumienia przepisów o wzywaniu do uzupełnienia
dokumentacji, co znalazło już wyraz tak w piśmiennictwie jak i
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Instytucja wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów jest
jednym z mechanizmów zapobiegania sytuacjom, w których dochodziłoby
do unieważnienia postępowania lub też eliminacji korzystnych ofert tylko
ze względu na występowanie usuwalnych braków. O wadze instytucji i
zamierzonym celu ustawodawcy świadczy fakt, że wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP jest obowiązkiem zamawiającego
(„zamawiający wzywa wykonawców"). Nie ulega zatem kwestii, że
ograniczenie przypadków skutkujących koniecznością odrzucenia oferty
najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania, jeżeli braki są
usuwalne, stanowi ratio legis unormowania art. 26 ust. 3 PZP i jako takie
jest ważną przesłanką właściwego rozumienia tego przepisu.

Nowelizacja z kwietnia 2007 r. przesądziła, że dniem doniosłym dla
dokonania oceny, czy warunki udziału w przetargu zostały spełnione, jest
dzień wyznaczony przez zamawiającego jako termin uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów. Z całą pewnością dniem takim nie jest dzień
będący terminem składania ofert.

W kontekście zarzutów skargi Zamawiający stwierdził także, że wbrew
jej zarzutom, Dariusz Rusnak spełnia wymogi stawiane kierownikowi robót
wodociągowo - kanalizacyjnych. Wykonawca wykazał, że pełnił on funkcję
kierownika budowy w zakresie sieci wodociągowo - kanalizacyjnych
łącznie przez okres 37-u miesięcy na 8 zadaniach, z których każde
realizowane było w innym terminie. Do tego okresu należy zaliczyć staż na
budowie Kowale Ogrody (etap V i VI), ponieważ pełnił on na tym zadaniu
funkcję kierownika budowy. Fakt, że równocześnie uczestniczył w
realizacji robót związanych z przebudową drogi nr 94 oraz nadzorował
roboty gazociągowe nie może być podstawą do nie zaliczenia tego okresu
do okresu wymaganego doświadczenia. Odpowiadając na pytanie nr 181 co
do treści pkt 7.2.2. SIWZ zamawiający wyjaśnił, że w przypadku robót
wodno - kanalizacyjnych oraz robót gazowych, jedna osoba może pełnić
funkcje tak kierownika robót wodno-kanalizacyjnych jak i gazowych, pod
warunkiem spełniania wymogów dla obu tych funkcji. Zamawiający nie
wymagał, aby doświadczenie kierownika robót dla różnych branż było z
różnych lat.

Za pozbawiony podstaw uznać należy, w ocenie Zamawiającego, zarzut
nieuprawnionej zmiany treści załącznika do formularza nr 3.2. poprzez
wpisanie w poz. 2 „Budowa gazociągu przy ul. Fabrycznej we Wrocławiu
innego terminu realizacji robót, a to z uwagi na wskazanie jako kierownika
robót gazociągowych na tym zadaniu Stanisława Burchardta.

Ponadto, odpowiadając na pytanie dotyczące warunków opisanych w pkt
7.2.4.SIWZ zamawiający wyjaśnił, że doświadczenie, jakie wymaga od
wykonawców, to zrealizowanie, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, co najmniej 2 zadań polegających na budowie ,
przebudowie lub remoncie drogi klasy G o długości co najmniej 10 km za
kwotę brutto minimum 40 min złotych, przy czym powyższy warunek
należy odczytywać jako łączne spełnienie wymagań. Odpowiedź ta nie
została oprotestowana przez żaden z podmiotów biorących udział w
postępowaniu. Wykonawca Berger Bau Polska Spółka z o.o. w swojej
ofercie w formularzu 3.4. wykazał 2 zadania o łącznej długości 10,365 km i
łącznej wartości 73.767.251,54 zł, czym spełnił warunki stawiane przez
zamawiającego. Tym samym za nieuzasadnione uznać należy te zarzuty
skargi, które za przedmiot mają nie spełnienie wymogów postawionych
przez zamawiającego w pkt 7.2.4. SIWZ.Przystępujący do postępowania
Berger Bau Polska spółka z o.o. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od
skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W niniejszej sprawie zarzuty odnosiły się do właściwego zastosowania
przez uczestnika postępowania, którego oferta została wybrana przez
Zamawiającego (Berger Bau Polska spółka z o.o. we Wrocławiu,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności jego
tom I ,Rozdział I „Instrukcja dla Wykonawców”, pkt 7.2.2.. Zgodnie z tym
punktem Wykonawca winien wykazać się odpowiednim doświadczeniem. W
szczególności winien zatrudniać kierownika robót wodnokanalizacyjnych i
gazowniczych posiadającego 3 letnie doświadczenie w realizacji podobnych
robót. I, jak słusznie zauważyła KIO na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Berger Bau Polska Spółka z o.o. złożył dokument w postaci
załącznika do oferty (wypełniony formularz 3.3.). W tym załączniku, że
funkcję kierownika robót wodociągowo-kanalizacyjnych i gazowniczych
pełnić będzie Dariusz Rusnak, a w załączniku do tego formularza opisał
doświadczenie osoby typowanej na funkcję kierownika tych robót. Sąd
uznał, podobnie jak KIO, oraz skrzący, że dane zawarte w załączniku do
formularza 3.2. nie potwierdzały, że wymieniony tam Dariusz Rusnak ma
wymagane doświadczenie, Zamawiający prawidłowo, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zażądał
od wykonawcy uzupełnienia dokumentów.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że ocena prawidłowości owego
wezwania winna być dokonana w oparciu o wykładnie przepisu art. 26 ust.
2 Pzp. I tak, przepis powyższy, przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do
wzywania Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy
złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do
ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów. Przepis ten zatem ma zastosowanie zarówno
w sytuacji, gdy wykonawcy nie złożyli w ogóle dokumentów , o których
mowa w art. 25, jak również sytuacji, gdy co prawda złożyli dokumenty,
ale nie zawierające błędy.

Sąd Okręgowy podziela także stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego, że wykładnia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp winna być
dokonywana w kontekście zmieniony wprowadzonej ustawą z dnia 13
kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz. 560), która weszła w życie 1 1
czerwca 2007 r.Nie ma wątpliwości, że zmiana powyższa służy
odformalizowania postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego.
Chodzi , w istocie o to, aby błędy w dokumentacji, czy też brak
odpowiednich dokumentów, o których mowa w art. 25 nie był, a limie
podstawa do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Podkreślić
należy, że ustawodawca uczynił z wezwania do uzupełnienia obowiązek
zamawiającego. W tym kontekście można także stwierdzić, że omawiana
nowelizacja przesądził, że momentem, w którym dokonywania jest ocena
ofert będzie upływ terminu wyznaczonego przez zamawiającego na
uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, nie zaś pierwotnego składania
ofert.

W przedmiotowej sprawie, właściwie Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

= 10

że Berger Bau Polska spółka z o.o. w zakreślonym przez zamawiającego
terminie, uzupełniła dokumentacje składającą się na załącznik do
formularza nr 3.2. Obecnie dokument ten wskazuje jednoznacznie, że
Dariusz Rusnak wykazuje się niezbędnym doświadczeniem, a nadto wskazał
jako kierownika robót gazowniczych Stanisława Burchardta oraz załączył
dokumenty potwierdzające jego doświadczenie w realizacji robót
gazowniczych. Właściwie tez należy ocenić zachowanie Berger Bau Polska
spółka z o.o., że dokonano korekty zadań, jakimi kierował Dariusz Rusnak.
Istotnie nie pełni on bowiem nie pełnił funkcji kierownika robót przy
realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 (ul. Lotniczej) we
Wrocławiu", skorygowany,

Sąd Okręgowy, po analizie dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Berger Bau Polska spółka z o.o., w celu uzupełnienia dokumentacji w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp uznał, że Dariusz Rusnak realizuje wymogi
kierownika robót wodociągowo - kanalizacyjnych. Z przedłożonych
dokumentów wynika bowiem jednoznacznie, że pełnił on funkcję
kierownika budowy w zakresie sieci wodociągowo - kanalizacyjnych
łącznie przez okres 37 miesięcy na 8 zadaniach, z których każde
realizowane było w innym terminie. W końcu można zaliczyć do tego
okresu także doświadczenie w zakresie budowy Kowale Ogrody (etap V i
VI). Na tym zadaniu pełnił on bowiem funkcję kierownika budowy. Nie ma
przy tym znaczenia, dla oceny jego doświadczenia okoliczność, że
równocześnie uczestniczył w realizacji robót związanych z przebudową
drogi nr 94, jak również, że sprawował nadzór nad robotami
gazociągowymi. Brak jest podstaw do pominięcia tego okresu z okresu
wymaganego doświadczenia.

Sąd Okręgowy uznał bowiem, że kwestia ta była przedmiotem
wątpliwości i dlatego na pytanie 181 do pkt 7.2.2. SOWZ zamawiający
jednoznacznie odpowiedział, że    w    przypadku    robót wodno

kanalizacyjnych oraz robót gazowych, jedna osoba może pełnić funkcje tak
kierownika robót wodno-kanalizacyjnych, jak i gazowych, o ile wypełnia
wymogi dla obu tych funkcji. Zamawiający nie wymagał, zatem, co jest dla
uczestników postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego wiążące,
aby doświadczenie kierownika robót dla różnych branż było z różnych
lat.Sąd Okręgowy zauważył, także, że kwestia budzącą wątpliwości było
rozumienie SIWZ w zakresie pkt 7.2.4. i dlatego Zamawiający wyjaśnił, że
doświadczenie, jakie wymaga od wykonawców, to zrealizowanie, w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, co najmniej 2 zadań
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy G o
długości co najmniej 10 km za kwotę brutto minimum 40 min złotych, przy
czym powyższy warunek należy odczytywać jako łączne spełnienie
wymagań. Odpowiedź ' ta nie została oprotestowana przez żaden z
podmiotów biorących udział w postępowaniu i dlatego stała się wiążąca na
obecnym etapie postępowania. Wykonawca Berger Bau Polska Spółka z o.o.
w swojej ofercie w formularzu 3.4. wykazał 2 zadania o łącznej długości
10,365 km i łącznej wartości 73.767.25 1,54 zł, a zatem wykonał warunki
stawiane w tym zakresie przez SIWZ. Stąd też, zarzuty skargi w zakresie
braku spełnienia przez Berger Bau Polska spółka z o.o. wymogów
opisanych w pkt 7.2.4. SIWZ nie zasługują na uwzględnienie.

W końcu Skarżący zarzucił, że uczestnik postępowania Berger Bau
Polska spółka zo.o. wyczerpał dyspozycję przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, podając omyłkowo w Załączniku do Formularza 3.2. (str. 91 oferty)
nieprawdziwą informację przy jednym z kontraktów przedstawionych w
ramach doświadczenia Dariusza Rusnaka w branży gazowniczej (ul.
Lotnicza we Wrocławiu), iż zajmował stanowisko kierownika robót.

Sąd Okręgowy doszedł jednak do wniosku, że art. 24 ust. 2 pkt 2 Ppz nie
znajdzie tu zastosowania. Stanowi on, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Należy
podkreślić, że wykluczenie stosowane jest jedynie w przypadku, gdy
wprowadzenie w błąd miał wpływ rzeczywisty na przebieg postępowania
przetargowego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi (tak: wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 24.05.2005r., sygn. akt UZP/ZO/O-1 055/05). I tak,
wskazany przez Berger Bau Polska spółka z o.o. Dariusz Rusnak jako osoba
spełniająca wymogi „kierownik robót wodnokanalizacyjnych,
gazowniczych" (Formularz 3.2. do oferty wraz załącznikami) spełnił
wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Jak już wyżej wskazano, jedynie omyłkowe
wpisanie przy jednym z kontraktów ilustrujących doświadczenie tej osoby
w branży gazowniczej (ul. Lotnicza we Wrocławiu), że pełni on na tym
zadaniu funkcje kierownika robót, nie miało żadnego wpływu na ocenę jego
doświadczenia. Sąd Okręgowy uznał bowiem, że stosowanie do pkt 7.2.2
SIWZ zamawiający domaga się jedynie, aby wykonawca posiadał osoby
mające kwalifikacje i doświadczenie w realizacji robót gazowniczych. Brak
było wymogu, że dodatkowo osoba ta musi mieć kwalifikacje i
doświadczenie do pełnienia funkcji kierowniczych w zakresie tej branży.

Ponadto rację ma Berger Bau Polska spółka z o.o., że owa omyłka
została ustalona przez samego uczestnika postępowania. Nie można zatem
twierdzić, że działanie tego uczestnika było zawinionym wprowadzeniem w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W literaturze prawniczej podkreśla się
także, że Wykonawca jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
zamawiającego w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji,
wymaganych na mocy przepisów dyrektywy 2004/18, dotyczących etapu
kwalifikacji. Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie będzie
zależała od zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie
obiektywnych czynników, takich jak przykładowo wpływ błędu na
prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania przetargowego.
Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony
wykonawcy, nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie
w błąd; uznanie za winnego ma charakter obiektywnego stwierdzenia takiej
okoliczności, ustawodawca nie wymaga tutaj żadnego orzeczenia
właściwego organu." (tak. A. Sołtysińska, Europejskie prawa zamówień
publicznych. Komentarz. Kraków, 2006).

Mając na uwadze powyższe okoliczności

wstępie(art. 198§2Pzp). Orzeczenie w przedmiocie kno-tT??"

12