Sygn. akt X Ga 338/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2010 roku

SĄD OKRĘGOWY W ŁODZI X WYDZIAŁ GOSPODARCZY

w składzie następującym:

Przewodniczący: S.S.O. Ewa Kulesza

Sędziowie: S.O. Krzysztof Wójcik (spr.), S.R. (del.) Marzena Rudnik - Niewrzał
Protokolant: st. sekr. sąd. Beata Kołaczyńska
po rozpoznaniu w dniu 15 października 2010 roku w Łodzi
na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego: Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu
Opieki Zdrowotnej w Łodzi    ••••;.

z udziałem: 1) ISS Facility Services spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, 2) Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki, prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą GOMI s.c. Zbigniew Górka, Katarzyna Górka w Poniatowej

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2010r. w sprawie sygn. akt
KIO 1225/10 i KIO 1231/10

1)    oddala skargę,

2)    zasądza od Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Łodzi na rzecz solidarnie Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki,
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GOMI s.c. Zbigniew
Górka, Katarzyna Górka w Poniatowej kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania.

Sygn. akt X Ga 338/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 lipca 2010 roku Krajowa Izba Odwoławcza w
Warszawie w sprawie sygn. akt KIO 1225/10 i KIO 1231/10 uwzględniła odwołania
zarówno ISS Facility Services spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(sygn. akt KIO 1225/10) oraz Zbigniewa Górki i Katarzyny Górki - prowadzących
działalność pod firmą Gomi s.c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka z siedzibą w
Poniatowej (sygn. akt KIO 1231/10) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi przy udziale
Zbigniewa Górki i Katarzyny Górki prowadzących działalność pod firmą Gomi s.c.
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie sygn. akt KIO 1225/10 i nakazała Specjalistycznemu Psychiatrycznemu Zespołowi
Opieki Zdrowotnej w Łodzi unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
SERENISSIMA POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi:
a) w sprawie sygn. akt KIO 1225/10:

Pierwszą okolicznością podlegającą ocenie była prawidłowość czynności wezwania
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę 4.839.492,30 zł brutto i oświadczył na rozprawie, że
dokonał tego na podstawie aktualnych kosztów realizacji usługi oraz obserwacji cen na
rynku. Według Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że kwota ta nie została oszacowana
należycie. Serenissima Sp. z o.o. złożyła ofertę z ceną 3.852.630 zł brutto, Gomi s.c. z ceną
4.131.081, 68 zł, odwołujący z ceną4.346.187,20 zł, GREK RTC S.A. z ceną4.610.844 zł.
W ocenie Izby różnica między przywołanymi cenami ofertowymi oraz wartością
przedmiotu zamówienia w stosunku do ceny oferty Serenissima Sp. z o. o. była znacząca i
uzasadniała wystąpienie do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Jednocześnie Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego zaprezentowanemu
na rozprawie, że wystąpił o wyjaśnienia „z ostrożności”. Izba wskazała, że kryterium
arytmetyczne, ukształtowane w doktrynie i orzecznictwie, nie stanowi jedynego punktu
odniesienia przy ustaleniu możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej, zaś celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania umowy z należytą
starannością na warunkach złożonej przez siebie oferty. Podstawowym celem art. 90
ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.

Następnie Krajowa Izba odwoławcza wywiodła, że wystąpienie do wykonawcy w
trybie przywołanego przepisu, ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z czym, przy udzielaniu wyjaśnień trybie
art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek złożenia wyjaśnień
pozwalających zamawiającemu na ocenę, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Skoro
jednak zamawiający uznał złożone wyjaśnienia i nie dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego się (?), to obowiązkiem wykonawcy jest dowiedzenie, zgodnie z klasyczną
regułą rozkładu ciężaru dowodu art.6 k. c w związku z art. 14 ustawy oraz w art. 190 ust. 1
ustawy, że złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Ocena złożonych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone
zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), co powoduje, że rozpoznanie
zarzutów odwołania przez Izbę dotyczyć musi prawidłowości oceny wyjaśnień przez
zamawiającego.

Dalej Izba podniosła, że wobec braku wypracowania jasnych wskazań co do
kryteriów oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy, każdy przypadek należy badać indywidualnie ad casum, z uwzględnieniem
całokształtu występujących w nim okoliczności. W niniejszej sprawie Zamawiający
pismem z 24 maja 2010r. (znak: SPZ - ANZP/332/48/10, w aktach sprawy) wystąpił do
Serenissima Sp. z o.o. wymagając, aby w terminie do 28 maja 2010r. udzieliła wyjaśnień
dotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o przedstawienie szczegółowej kalkulacji
ceny jednego osobodnia z zaproponowanych jadłospisów, gdyż powziął wątpliwości co do
wysokości ceny diety złożonej z 3 posiłków - 7,95 zł. Zamawiający uznał, że skoro wsad
do kotła wynosi nie mniej niż 5 zł, a do ceny należy doliczyć jeszcze koszty pośrednie:
pracownicze, zużycie mediów, czynsz, transport, amortyzację, zaopatrzenie szpitala w
warniki, termosy, naczynia jednorazowe to zaproponowana cena wydaje się być niska.

Zamawiający wezwał do wyjaśnienia przyczyn wysokości zaoferowanej ceny oraz do
przedstawienia sposobu jej kalkulacji, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających
wpływ na jej wysokość, w szczególności powołanych wyżej. Serenissima Sp. z o.o. w
wymaganym terminie udzieliła odpowiedzi (pismo z dnia 27 maja 2010 r., L. dz. SI—236
w aktach sprawy) w której podała, że zaproponowana cena została wyliczona z
zachowaniem wszelkich reguł finansowych i handlowych, zawiera składniki obejmujące
wszelkie istotne ośrodki kosztów w firmie. Wskazała, że misją firmy jest dostarczanie
rozwiązań adekwatnych do potrzeb klientów z wykorzystaniem nowoczesnych technologii
produkcyjnych i logistycznych. Oświadczyła, że czerpiąc z międzynarodowego ponad 25 -
letniego doświadczenia Grupy Serenissima jest w stanie kalkulować oferty w sposób
atrakcyjny finansowo z zachowaniem standardów jakościowych. Wskazała również, że
taka polityka realizowana wobec wielu klientów instytucjonalnych w Polsce spotyka się z
ich uznaniem. Serenissima Sp. z o. o. przedstawiła kalkulację kosztów pośrednich w
wysokości 7,58 zł, na które składają się wsad do kotła - min. 5 zł, koszty produkcji/media
czynsz, amortyzacja - 0,57 zł, transport - 0,33 zł, naczynia jednorazowe - 0,21 zł, koszty
termosów, GN, warników - 0,17 zł, koszty pracownicze - 1,30 zł. Do wyjaśnień zostały
dołączone dwie kalkulacje jadłospisów dla diety ogólnej, z wartością wsadu do kotła w
kwocie 5,19 oraz 5,21 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść wyjaśnień udzielonych przez
Serenissima Sp. z o. o. oraz wyniki postępowania przed Izbą nie pozwalają na przyjęcie, że
cena oferty Serenissima Sp. z o. o. została skalkulowana prawidłowo i że jej wysokość
pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Odpowiedź udzielona przez Serenissima Sp.
z o. o. w piśmie z 27 maja 2010 r. nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2
ustawy. Po pierwsze: Serenissima Sp. z o. o. nie odniosło się w nim, wbrew wymaganiu
zamawiającego, do wszystkich elementów tworzących cenę, gdyż suma poszczególnych
kosztów pośrednich nie tworzy ceny osobodnia, a przeznaczenie pozostałej różnicy nie
zostało wskazane. Kalkulacja wartości wsadu do kotła jest nieprecyzyjna i nawet w
stosunku do wartości przykładowych jadłospisów rodzi wątpliwości, czy nie została
zaniżona. Koszty produkcji zostały, wbrew wymaganiom zamawiającego, przedstawione
łącznie, co uniemożliwia ich ocenę. Po drugie: nie zawiera też żadnych
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie
może zatem stanowić uzasadnienia wysokości całości ceny oferty. Wyjaśnienia dotyczące
wysokości zaoferowanej ceny ofertowej powinny mieć charakter na tyle konkretny, by ich
ocena przez zamawiającego była konkretna i obiektywna. Tylko w takim przypadku cel
udzielenia wyjaśnień zostaje spełniony, a wybór oferty najkorzystniejszej następuje z
zachowaniem zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy.

Izba oceniła, że zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnień udzielonych przez
Serenissima, Sp. z o. o., komisja przetargowa przyjęła je w sposób bezkrytyczny, bez
żadnej analizy. Stanowisko zaś prezentowane na rozprawie uznać należało za przyjęte
wyłącznie na użytek sporu. Wyjaśnienia Serenissima Sp. z o. o. nie wskazują
przeznaczenia kwoty 0,47 zł - różnicy między kalkulacją 3 - daniowego posiłku w kwocie
7,95 zł wskazanej w ofercie, a sumą 7,58 zł wynikającą z kalkulacji. Zamawiający
oświadczył na rozprawie, że oczywiste jest, że kwota ta zawiera zysk oraz będzie
przeznaczona na ewentualne zwiększenie wartości wsadu do kotła. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego ma charakter pisemny, zatem domniemywanie treści
udzielonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest nieuprawnione.

Izba podkreśliła ponadto, że zamawiający nie przedstawił żadnych
kontrargumentów na prezentowaną już w treści odwołania tezę o zniżeniu wartości naczyń
jednorazowych. Wobec złożonej na rozprawie przez odwołującego faktury, dotyczącej
jedynie części zastawy niezbędnej do serwowania posiłków nie przedstawił dowodu na
twierdzenie przeciwne, mimo, że stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy może czynić to do
zamknięcia rozprawy, a skoro zarzut ten był podniesiony już w odwołaniu to zamawiający
powinien był ustosunkować się do tego zarzutu, czego zaniechał. Izba oceniła zatem jako
uprawdopodobnione zaniżenie przez Serenissima Sp. z o. o. kosztów naczyń
jednorazowych.

Na zakończenie tej części rozważań Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle i prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana w
ofercie nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy, prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w
rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Izba uznała, że zamawiający
dokonał błędnej oceny pisma Serenissima Sp. z o. o. z 27 maja 2010 r., gdyż winien
odrzucić ofertę Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na
podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 Pzp. Zarzuty zatem naruszenia art. 90 ust.2 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zdaniem Izby, potwierdziły się.

Zdaniem Izby na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący niezgodności
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wadium wniesionego przez Gomi s.c.
w formie gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa wystawiona przez PKO BP S.A
Oddział Nr 1 w Opolu Lubelskim 18 maja 2010 r. o numerze
13012032350000549600126151 głosi, pozwala na zaspokojenie się z niej w sytuacji, gdy
oferent nie zastosował się do warunków oferty i mimo wygrania przetargu nie
podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
Wykładnia literalna treści gwarancji bankowej wskazuje na zabezpieczenie wyłącznie
sytuacji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 46 ust. 4a ustawy wskazuje,
że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Hipoteza tego przepisu obejmuje etap
postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej i zabezpiecza rezultat inny, niż
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na podstawie złożonej oferty, gdyż odnosi się do warunków

podmiotowych stawianych wykonawcom.

Złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnością jednostronnie
zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały
wskazane w treści dokumentu. Powoływanie się na inne oświadczenia, złożone wraz z
ofertą nie jest zatem trafne, w szczególności wobec abstrakcyjnego charakteru gwarancji.
Nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 ustawy. Niemniej
jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby
możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie
może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08). Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim
wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznanie
stanowiska zamawiającego, że wadium jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie
ziściły się przesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści
gwarancji wadialnych przez uzależnienie skuteczności jego wniesienia od okoliczności
faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby w wynikający z art. 45
ust. 3 Pzp oraz art. 70⁴ k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy od daty jej złożenia, w
sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy.

W konkluzji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy potwierdził się i w konsekwencji zamawiający naruszył również art. 24 ust. 4
ustawy nakazujący uznanie ex lege oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W
badanym postępowaniu zamawiający w konsekwencji uchybił również art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy.

b) w sprawie sygn. akt KIO 1231/10:

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym postanowienie
zawarte w rozdziale III pkt A ppkt 13 SIWZ posiada inny zakres przedmiotowy, niż
postanowienie w rozdziale VII pkt „e”. Analiza ich treści prowadzi do wniosku, że
zamawiający wymagał od wykonawcy podania zakładanego czasu reakcji na zmiany ilości
(zwiększenia lub zmniejszenia) i rodzajów posiłków, jednak w ramach narzuconego przez
siebie restrykcyjnego 1 - godzinnego wymogu. Tym samym zaoferowanie 3 - godzinnego
czasu reakcji stanowi oczywistą sprzeczność treści oferty Serenissima Sp. z o. o. z treścią
SIWZ.

Izba uznała, że odwołujący zasadnie podnosi zarzut naruszenia art. 87 ust.l ustawy.
Przepis ten daje zamawiającemu możliwość wyjaśnienia treści złożonych ofert. W
orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia takie, stanowiące rodzaj wykładni
autentycznej, mają na celu wyjaśnienie zaistniałych w ofercie nieścisłości
uniemożliwiających precyzyjne ustalenie treści oświadczenia stanowiącego ofertę. Ratio
legis art. 87 ust. 1 ustawy polega przede wszystkim na tym, aby zapobiec odrzuceniu
oferty oferującej świadczenie odpowiadające opisanym w treści SIWZ wymaganiom
zamawiającego. Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy ma umożliwić poprawną interpretację
oferty, uzyskanie wyjaśnień, co do jej treści. Nie może natomiast prowadzić do zmiany
treści oferty, która w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z wymaganiami
zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że zamawiający w sposób błędny zastosował
przywołany przepis, gdyż oświadczenie złożone przez Serenissima Sp. z o. o.w piśmie z 2
czerwca 2010 r. w sposób oczywisty zmienia treść oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Jednocześnie jednak Izba wskazała, że konstatacja ta nie powoduje automatycznie
odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis
ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który statuuje obowiązek
zamawiającego poprawienia w ofercie omyłek innych, niż oczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty z SIWZ, a nie powodujące istotnych zmian
w treści oferty.

Obowiązkiem zamawiającego, którego zaniechał, była ocena zaistniałej
niezgodności pod kątem spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Jeżeli zamawiający ustaliłby, że zapisanie dłuższego, niż wymagany, czasu reakcji jest
wynikiem pomyłki Serenissima Sp. z o. o., a jej charakter nie jest istotny z punktu
widzenia całości oferowanego świadczenia, winien dokonać poprawienia omyłki i
niezwłocznie poinformować Serenissima Sp. z o. o. o dokonanej poprawie. Dopiero jeśli
Serenissima Sp. z o. o. w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się
na poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7 ustawy.

Izba uznała ponadto, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut
dotyczył treści oferty Serenissima Sp. z o. o. nie zaś wykazania warunków stawianych
wykonawcom.

Skargę na powyższy wyrok w całości wniósł zamawiający - Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi, w której zarzucił:

1. W zakresie odwołania przeciwnika skargi ad) 1:

bezpodstawne przyjęcie, iż cena oferty Serenissima Sp. z o.o. stanowiła rażąco
niską cenę w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp spowodowane min. błędnym
zastosowaniem reguły rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp oraz art. 190
ust. 1 pzp), przy niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 90 ust. 1 i 3 pzp
abstrahującym od treści zapytania Zamawiającego (Skarżącego) i treści SIWZ; ostatecznie
odniesieniem się tylko do jednego elementu ceny, a nie ceny jako całości w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp; przede wszystkim zaś na dokonaniu oceny zgromadzonego materiału
dowodowego jako „ uprawdopodobnienia zaniżenia przez Serenissima Sp. z o. o. kosztów
naczyń jednorazowych” przy rażącym przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów
wyrażonej w przepisie art. 190 ust. 7 pzp;

a w konsekwencji także

błędnym zastosowaniu w takim przypadku przepisu art. 192 ust. 2 oraz art. 179 ust.

1 pzp dla zarzutu dotyczącego nieprawidłowości gwarancji wadialnej dla firmy GOMI s.c,
w sytuacji gdy wszelkie ewentualne naruszenia procedury przetargowej dotyczące oferty
przeciwnika skargi a.d. 2 (GOMI s.c.) nie mają znaczenia w sprawie, jeżeli prawidłowo
oceniono jako spełniającą wszelkie warunki ofertę najtańszą (gdy jedynym kryterium
wyboru była cena) tj. ofertę Serenissima sp. z o.o.;

a z ostrożności procesowej

dodatkowo wskazał na istotną dla wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp
okoliczność, iż w niniejszym postępowaniu nie występowała sytuacja opisana normą
przepisu art. 46 ust. 4a pzp oraz dokonaną w piśmie gwaranta z 24.06.2010r. (złożonym na
rozprawie) wykładnię treści gwarancji, w którym gwarant potwierdza, iż udzielona przez
niego gwarancja obejmuje wszystkie przypadki przewidziane przez pzp;

niezależnie od powyższego

wskazał na sprzeczność pomiędzy sentencją skarżonego wyroku, a wytyczną
zawartą w jego uzasadnieniu odnośnie odrzucenia ex lege oferty przeciwnika skargi a.d. 2
(GOMI s.c).

2. W zakresie odwołania przeciwnika skargi ad) 2:

-    naruszenie przepisu art. 179 ust. 1 pzp mające wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż przeciwnik skargi ad) 2 był uprawniony do wniesienia skargi
jako mający interes prawny, jeżeli i tak ex lege należało uznać jego ofertę za odrzuconą;

-    naruszenie art. 60 i 65 kc w zw. z art. 14 pzp, a także art. 190 ust. 7 pzp poprzez błędną
wykładnię, iż pojęcia zawarte w rozdziale III pkt A ppkt 13 siwz oraz w rozdziale VII pkt e
są pojęciami tożsamymi.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie
obydwu odwołań w całości (ewentualnie oddalenie odwołania ad 1 i odrzucenie odwołania
ad 2) i zasądzenie zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych (w tym stosowne rozliczenie kosztów postępowania
odwoławczego), ewentualnie o zmianę polegającą na nie nakazywaniu odrzucenia oferty
Serenissima Polska sp. z o.o. przy ponownej czynności badania ofert.

Uczestnik postępowania - Zbigniew Górka i Katarzyna Górka - prowadzący
działalność pod firmą Gomi s.c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka z siedzibą w
Poniatowej w odpowiedzi na skargę wnieśli o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od
skarżącego na ich rzecz kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem
przewidzianych, (k. 104)

Uczestnik postępowania - ISS Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w piśmie procesowym z dnia 7.10.201 Or.
poinformowała, że nie przedłużyła terminu ważności wadium, wobec jej nie wezwania do
tego przez Zamawiającego przed ostatecznym terminem wygaśnięcia ważności Gwarancji
przetargowej i w związku z tym, zgodnie z art. 85 pkt 2 ustawy PZP oferta wykonawcy
przestała go wiązać z dniem 2.10.20lOr. Wskazał, że w związku z tym nie posiada
legitymacji do występowania w procesie przetargowym i nie czuje się również w tym
przypadku przeciwnikiem skargi wniesionej przez Zamawiającego do Sądu Okręgowego.
(k.120)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna. Odnosząc się do zarzutów w niej zawartych stwierdzić
należy, co następuje.

Zgodnie z art. 89 ust.l pkt 4) ustawy PZP zamawiający jest zobowiązany odrzucić
ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnieniem dla tej regulacji jest z jednej strony obawa o nienależyte wykonanie
zamówienia, z drugiej zaś brak zgody na zachowania wykonawców, które godzą w
uczciwą konkurencję.

Jednakże w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia zamawiający jest zobowiązany zastosować przed odrzuceniem
oferty procedurę określoną w art. 90 ustawy. Stosownie do art. 90 ust. 1 zamawiający
zobowiązany jest zwrócić się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje, jakie między innymi obiektywne czynniki
musi wziąć pod uwagę zamawiający przy dokonywaniu oceny wyjaśnień wykonawcy, a
mianowicie: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. W myśl z kolei ust.3 art. 90 zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie zasadnie zamawiający uznał, że oferta Serenissima spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (różnica wynosiła bowiem około 1.000.000 zł). Prawidłowo więc
zastosował procedurę z art. 90 ust.2 ustawy PZP, wzywając wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W tym
momencie dochodzi do sytuacji, w której ciężar dowodu, tj. ciężar udowodnienia,
wykazania, iż cena nie jest rażąco zaniżona, że jest to cena wiarygodna i gwarantująca
realizację oferty, przechodzi na wykonawcę, oferującego tą cenę. To wykonawca - oferent
musi w swoich wyjaśnieniach w sposób przekonywający wykazać, że cena nie jest
zaniżona, a więc, że oferta jest rzetelna i jej wybór nie narazi zamawiającego na
niebezpieczeństwo jej niezrealizowania przez wykonawcę, taki jest bowiem cel tej
instytucji. Stąd można stwierdzić, że w tym momencie powstaje niejako domniemanie
ceny rażąco zaniżonej, które powinien obalić wykonawca składający daną ofertę, w
niniejszej sprawie - Serenissima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Mając powyższe na uwadze należy dojść do wniosku, że wyjaśnienia złożone w
przez Serenissimę w jej piśmie z dnia 27 maja 2010r. były bardzo ogólne, nie wyjaśniały
przyczyn tak niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i do ofert konkurencji.
Wykonawca ten powinien przede wszystkich wskazać konkretne przyczyny niskich cen,
zarówno co do surowców, jak i kosztów produkcji, transportu itd. Tymczasem Serenissima
spółka z o.o. jedynie podała kwoty z danych kategorii, ale bez żadnej choćby próby
uprawdopodobnienia ich. Takie proste podanie cen i wysokości kosztów było więc
niewystarczające do dokonania rzetelnej, realnej oceny przez zamawiającego czy cena ta
jest zaniżona (nierealna) czy też nie. Uwaga ta dotyczy również cen surowców -
składników tzw. wsadu do kotła. Oczywiście, wartość wsadu, zgodnie z SIWZ nie mogła
być mniejsza niż 5 zł, ale podane przez wykonawcę przykłady jadłospisów zawierały ceny
składników tego wsadu bez żadnego uprawdopodobnienia, że są one realne.

Wymaga podkreślenia okoliczność, że to w interesie wykonawcy - oferenta leży
złożenie takich wyjaśnień oraz materiałów uprawdopobniających te wyjaśnienia, aby
usunąć wszelkie wątpliwości co do tego czy cena nie jest rażąco zaniżona. Zasadnie
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na tym etapie złożone wyjaśnienia przez
Serenissimę spółka z o.o. nie były dostateczne do rozwiania tych wątpliwości, zatem oferta
winna zostać odrzucona. Wbrew stanowisku skarżącego nie miało już znaczenia
udowadnianie na etapie odwołania (a także skargi do Sądu) czy oferta ta rzeczywiście była
rażąco niska czy nie, ponieważ etap ten nie służy temu celowi. Dla przykładu: kwestia
kosztu zakupu naczyń jednorazowych - już w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego
wykonawca winien wyjaśnić skąd taka niska cena, wyjaśnianie i udowadnianie tego
dopiero na etapie odwołania czy obecnie skargi do sądu jest spóźnione, podobnie jak
dowód w postaci faktury zakupu. Na etapie odwołania można jedynie wykazywać, że na
podstawie wyjaśnień i materiałów złożonych przez wykonawcę w terminie zakreślonym
przez zamawiającego w trybie art. 90 ust.l PZP, nie można było oferty uznać za rażąco
zaniżoną. Ciężar dowodu spoczywa na tym, kto chce to wykazać.

Nie ma to oczywiście istotnego znaczenia w sprawie, ale znamienne jest, że
Serenissima spółka z o.o. nie przystąpiła do postępowania odwoławczego jako uczestnik,
pozbawiając się tym samym możliwości przedstawiania dowodów.

Podsumowując dotychczasową część rozważań - chybiony jest zarzut skarżącego,
iż Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła przepisy art. 89, art. 90, art. 190 ust. 1 i 7 ustawy
PZP, a także art. 6 k.c. w zw. z art. 14 i 190 ust.l ustawy PZP.

Odnosząc się następnie do zarzutu błędnego zastosowania art. 192 ust.2 oraz art.
179 ust.l PZP dla zarzutu dotyczącego nieprawidłowości gwarancji wadialnej firmy
GOMI s.c., a także przepisów art. 24 ust.2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust.4a wskazać należy, że
sentencja zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie zawiera nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty GOMI s.c. Tymczasem, zgodnie z art. 198a ust.l
ustawy PZP skargę wnosi się na orzeczenia Izby, a zatem na rozstrzygnięcia zawarte w
sentencji orzeczenia, a nie na poglądy wyrażone w jego uzasadnieniu. Brak zamieszczenia
określonego rozstrzygnięcia w sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej winien być
usunięty w trybie wniosku o uzupełnienie orzeczenia. Skoro wniosek taki nie został
złożony i orzeczenie nie zostało uzupełnione, to obecnie nie jest dopuszczalne wnoszenie
skargi na rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w wyroku. W tym więc zakresie skarga
jest bezzasadna.

Co do zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 60 i art. 65 k.c. w
zw. z art. 14 PZP, a także art. 190 ust.7 PZP poprzez błędną wykładnię, iż pojęcia zawarte
w rozdziale III pkt A pakt 13 SIWZ oraz w rozdziale VII pkt e są pojęciami tożsamymi
wskazać należy, iż niewątpliwa nieprecyzyjność zapisów SIWZ w tym zakresie
uzasadniała przyjęcie poglądu zaprezentowanego przez Izbę. Kwestia ta nie ma jednak
istotnego znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę, jak i obecnie
skargi zamawiającego przez Sąd. Należy mieć bowiem na uwadze, że Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że przyjęcie jej poglądu nie powodowało automatycznego
odrzucenia oferty Serenissima spółki z o.o. na podstawie art. 89 ust.l pkt 2 ustawy,
ponieważ art. 87 ust.2 pkt 3 statuuje obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie
omyłek innych niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty z SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający winien
zatem dokonać poprawienia omyłki i niezwłocznie poinformować Serenissimę o
dokonanej poprawie, która z kolei miałaby prawo nie zgodzić się z tym w terminie 3 dni.
Warto powtórzyć, że wobec zasadności odwołania co do oferty Serenissima spółki z o.o. w
pozostałej części, skutkującej nakazaniem odrzucenia tej oferty, pogląd wyrażony przez
Izbę co do tego zarzutu i tak nie miał znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia
zarówno odwołania, jaki i skargi.

Mając powyższe na uwadze, uznając wszystkie zarzuty skargi za niezasadne, Sąd
Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 PZP oddalił skargę.

Na podstawie art. 198 f ust. 5 ustawy PZP Sąd zasądził od skarżącego na rzecz
solidarnie Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki kwotę 600 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania. Na kwotę tą złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego,
ustalone na podstawie § 10 pkt 4) w zw. z § 5 w zw. z § 12 ust.l pkt 1) rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349).