jJ jⁱi’ '4
?fr.n ’f-3- f^J

W v ■■■ ■ r-

WYROK

W IM1ENTU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 201 Qr_P

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Jacek Gołaczyński (spr.)

SSO Anna Górna

SSR (del) Rafał Cieszyński

po rozpoznaniu w dniu 7 stycznia 20 lOr. we Wrocławiu

aa rozprawie

sprawy ze skargi Województwa Dolnośląski ego-Urząd Marszałkowski
Województwa Marszałkowskiego we Wrocławiu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009r. w sprawne
KTO/L’ZP/1379/09

przy udziale Newag S, A. w Nowym Sączu

I    oddala skargę;

II    zasądza od skarżącego na rzecz uczestnika postępowania 1200 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Okręgowym,

”.C    ? gnałem

r t t i ■ 7    '■ '    .    ^ł *

^ł /

. i ■'■fS'?/    -".y- .^|^i^rrr.'^,vj; Lu Łolstt

Sygn, akt X Ga 380/09

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrakom. Krajowa Jzba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu - Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa
Dolnęśląakiega zmianę pkt. 10.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.1.2 specyfikami istotnych
warunków zamówienia poprzez zastąpcie wymogu o treści: "Jeśli składać będą swoją ofertę na
Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadania 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu
szynowego z napędem spalinowym z minimum 5d miejscami siedzący mi stałymi i co najmniej
jednego autobusu szynowego z napędom spalinowym z minimum 10a miejscami siedzącymi stałymi:
jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę oo najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi'
wymogłem o treści: ,J*Sli składać będą swoją ofertę na Zadania 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dggfewę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu frakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum HM
m«j*c-0JTii siedzącymi stałymi; jefiłi natomiast składać będą ofertę tyiko na Zadanie 2 - wówczas
dostawę oa najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi". Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o kosztech postępowania
obciążając- Województwo Dalnośłąskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego tymi
kosztami,

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniła tym, że Zamawiający -
Województwo DofnoaJąskfe - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego płowadzi
postępowania w sprawie udzietenla zamówienia publicznego na zakup autobusów szynowych dla
Samorządu Województwa Dolnośląg kiego wg 2 zadać. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 20D4 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku,
nr 221, poz. 1655 ze zmianami}. W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NE WAG SA, w Nowym
Sączu wniósł protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, (j. pkt IJJ.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V. 1.2
siwz.

Protestujący zarzuci zamawiającemu naruszenie art 7 i an. 22 ustawy Pzp w zakresie
określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej Konkurenci
oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co narusza interes prawny profeetojącago, ponieważ
oprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają udział wnoszącemu protest
w przedmiotowym postępowaniu.

Protestujący wniósł o zmianę pkt. JH.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V. 1.2 SIWZ poprzez zastąpienie
wymogu o treści: "JsSli ekładać będą swoją ofertę na Zadanie 1 aibo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50
miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jedn&ga autobusu szynowego z napędem spalinowym
z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko ne Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 5D

mfeiKMi sJzdzącjmi Sutym," ^"wgten, o treści.,Jeśli akladać będą swją _{ofene na Załap|e} , _ahj
na Zadum. 1 I na Zadania 2 - wówza. doetewę _{s0 na!mnre[} j_{9aneg0 pasMersk}*_go

z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i «, najmmąj jednego pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego z minimum IDO miejscami siedzącymi stałymi, jeśli natomiast składać beda
otortę tylko na Zadanie 2. wówczas dostąp co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu iralayinego
z mm,mam 50 miejscami siedzącym, stałymi". W uzasadnieniu protestujący podnidsf iz warnnk,
udziału w postępowaniu winny być zgodne z podmiotem zamówienia. Zsmawisjaay może zadać
doświadczenia w wykonaniu dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem pizedmiotoad
zamowjsnH. W doktnjnle przyjmuje się, iz zalecenie to należy rozumieć _w ten sposób _te dostawa
ts^eam^ó mdząlu, to dostawą należąca do tej samej grupy zgodnie z deliniojami zwartymi we
Wspdtnym SkMtiku Zamówień . CPV (Emir Norek, TVuwo zamówień publicznych Komentam'
komentarz do art 22>. w orzecznictwie sądów pmyjęte zostało, ,z zauwiejący nie może u,tanaw“c
popn-ez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeń ponad detneję CPV (tak m. in. w wyroku Sadu
Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.fl3.2MSr.. Vłil Ga 561®) w szczególności zaś nie «t
uprawnzsnimn Żądanie wykszanis ulg wykonawców doświadczeniem w dostawach identycznych
zprzecfmatem zamówienia, a jedynie odpowiadających Im swoim rodzajem

Stonowtsko to uzasadnione jest tym, iz zgodnie z przepisami uatawy Pzp zamawiają mc«
żądać wykazania doświadczeniem niezbędnym dla wykonania przedmrbtu zamówienia

mawiający nie jest uprawniony do dowolnsgo kształtowania wymogów dotyczących udziału

w postępowaniu. Zamawiający uprawniony Jest jedynie do wprowadzenia wymogów eliminujących

postępowania podnuoty. MOre zamówienia „ia będą w stenie wykonać z powodu braku
niezbędnego doświadczenia.

Tymczasem, zdaniem protestującego, zamawiający wprowadził dętej idące ograniczenie
StMczanie to polega na dodaniu wymogu wykazania się dostawami ściśle określonego lypu
pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (3Z62M0SJ wynika Jedynie, iz radzą] „raerjumu
zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych typów tegoż babciu
Opmez takie dzralanre Zamawiający eliminuje z postępowania m. in. protestującego, który posiada
doświadczanie w dostawca pasażerskich pojazdów tmkcymyoh. w tym również o znacznie większym

stopniu Skomplikowania technicznego niz autobusy szynowe, jednakże nie identycznego
z przedmiotem zamówienia.

Protestujący stwierdził    _ŹQ wprowadzone przez zamawiający ogrzania nie

.najdują jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienie. Otóż autobusy szynowe nie stanowią
pmduktu na tyle specyficznego, aby wymagać od dostawców doświadcza akurat w dostawach
tego typu Pojazdów. Pojazd ten Jest jedynie jednym z typów pasażerskiego pojazdu trakcyjnego (tj.
Pofazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co dę zasady konstrukcji bardzo
zbJIzcnym, są np. eWryczne zespoły trakcyjne (E2T). których dostawcą jest protestujący. Różnica
pomręflży tymi pojazdami polega głównie na tym, że EZT jest pojazdem większym (z możliwością
przewalenia większej niz autobus szynowy liczby pasażerów), o prodkościech eksploatacyjnych
często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach szynowych Z tych fei względów

wymagania technologiczne dla producentów EZT aa znacznie wyższe niż dla producenta autobusu
szynowego.

Wprowadzenie zaproponowanej przez protestującagD zmiany postanowień ogłoszenia o?ez

SIWZ 7 Jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy posiadającemu doświadczenie
w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej zaś chronić będzie Interes zamawiającego
poprzęz wyeliminowania wykonawców, którzy nie dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie
posiadających własnego napędu pojazdów.

W świetle powyższego protestujący stwierdzą iż poprzez 'wprowadzenie oprotestowanego
wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, która posiadają doświadczenie
niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają doświadczenie niezbędne dla
realizagi bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów szynowych). jednakże nie wykonali
dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia. Działanie takie w ocenie protestującego naruszę
wskazane przepisy ustawy Pzp.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.

W uzasadnieniu wskazał, iz warunki udziału w postępowaniu winny być zgodne
z przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu są zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od
wykonawców, by wykazali 3ię zrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o zbliżonych
pojemnościach wohec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o określonym rodzaju
napędu, co wiąża się za specyfiką rozwiązań, jakie winny być za stosowa na w pojazdach
z napędem spalinowym. Dodał również, Za obowiązujące przepisy prawą uprawniająca
zamawiającego do żądania od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dostaw odpowiadających nie tylko swoim
rodzajem, ale I wartością dostawom stenowiącym przedmiot zamówienia. W niniejszym
postępowaniu zamawiający wymaga, hy wykonawca wykazał się jedynie dostawą odpowiadającą
rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie wymaga natomiast by dostawa opiewała na określoną
wartość. Poprzez tak określona wymogi zamawiający chce mieć pewność, że wykonawca
przystępujący do przedmiotowego postępowania zajmował się uprzednio takim rodzajem tahoru
kolejowego, jakim są autobusy szynowe Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem
szynowym, czyli nia zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby
doprowadzić do sytuacji, w której zaoferewano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa
Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipce 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 7Q2iUĘ, stwierdziła,
w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wysokiego stopnia szczegółowości nie Jast sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych
I aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień publicznych nie określono
stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać warunek udziału; stopień ten zależy od
przedmiotu zemówienla I powinien być dostosowany do jego charakteru. (,..)nie możne uznać, że
szczególne, leoz dostosowana do przedmiotu zamówienia, wymagania Zamawiającego
ograniczają uczciwą konkurencje". Mię beż znaczenia jest również zobowiązanie wykonawcy
wybranego do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie 2 & 1 ust 4 wzoru
umowy dla każdego z zadań, do przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego
przez samawiąjącego z zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych., które to

0EkDlanl& składać się będzie z części zarówno tewetycznej: jak i praktycznej. Wykonawca winian
wohat (egu mleć doświadczenie wynikając* z realizacji choć jednej dostawy eutobusu szynowego.
Stwierdzenia zatem, ±e (ak zminimalizowane wymogi odnowie doświadczenia wykonawców
naruszają zasadę uczciwej konkurencji r równego traktowania wykonawców Jest co najmniej
nieuprawnione, nie znajduje takie odzwierciedlenia w stania faktycznym. Zgodnie z prztfętą linią
orzecznictwa w sprawach z zakresu zamówień publicznych, zamawiający ma prawo wymagać
wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu
zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż
przez selekęję przeszliby wykonawcy niezdatni dc- realizacji zamówienia," (Wyrok Kio z dnia 17 lipca
2009 r.. sygn. akt KFO/UZP 857/00; podobnie w wyroku z dnia 23 lipca ŻOCłfl r., sygn. akt KIO/U2P
702COS).

Protestujący podaja za jednym z komentarzy do ustawy, że dostawa tego samego rodzaju, to
dostawa natożąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika Zamówień jCPV}.
Zamawiający przykładowo wskazał, iz w taj samej grupie CPV znajdują się takie produkty jak: opony
do wózków inwafidzkrch. odzież medyczne, opatrunki, paski odczynnikowe, rozruszniki serca, komory
hiperbaryczne, aparatura rentgenowska albuminy, płe i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego
słusznym wydaje się stwierdzenia, że posługiwanie się w spceób farmallstyczny i sztywny przyjętą
mslodologią określenia rodzaju dostawy, hez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym
przedmiotem zamówienia, nie jest właściwe.

Zamawiający podkreślił, że nie zawsze kody CPV pozwalają na wskazania wszystkich
Istotnych cech przedmiotu zamówienia - najistotniejszy Jest opis dokonany przez zamawiającego.
Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań związanych
z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest tabor kolejowy w poslaci szczególnego rodzaju pojazdów kolejowych, jakim są
autobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie
wykazał się doświadczeniem związanym z tym konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.

Protestujący stwierdził. 2a wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia
odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowa
zamówienie publiczne, nie mają żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż autobusy
szynową nie stanowią produktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy
tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagań związanych
z doświadczaniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego".

Zgodnie- z przyjętą nomenklatura pojęcie ..pasażerski pojazd trakcyjny" może oznaczać
lokomotywę przeznaczoną do prowadzania pociągów pasażerskich, zespół trakcyjny, wagon
motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tek ogólne tffffłnicji, jaką jest .pasażerski pojazd
trakcyjny" uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznaczną ocenę, czy wykonawca jae( w stanie
dostarczyć w przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika zastała również potwierdzona
w obowiązujących przepisach, m.in, w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 październrka
2005 reku w sprawie zakresu badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia dc
eksploatacji typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów
pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1772 ze zm.). yV w, rozporządzaniu następuje wyraźne
mzróżnrtnio typów pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których
naleZy sprawdzić warunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony
silnikowe i autobusy szynowe.

Zakres kontroli warunków podróżowanie, które określa przywołane rozporządzenie wyraźnie
wskazuje, za Jednym z istotnych warunków jest poziom drgań mechanicznych pod względem
oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów podlegających
kontroli należy wymienić; hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń, poprawność rozwiązań
decydujących o hezpfeczertstwie przewozu osób oraz poprawność rozwiązań związanych z ochroną
środowiska.

Protestujący wyraża takie pogląd, iż doświadczenie w dostawach elektrycznych zespołów
trakcyjnych (EZT) Jest wystarczające, aby spełnić kryteria udziału w postępowaniu określone w SIWZ,
jako że EZT to pojazdy a bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji autobusów szynowych. Według
protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem spalinowym polegają na lym, że EZT jest pojazdem
większym, o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających ta stosowane
w autobusach szynowych.

Zamawiający nia zgadza się z powyższym stwierdzeniem, ponieważ konstrukcje pojazdów
o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) są w zasadniczych elementach całkowicie
odmienne, zaś elementy te mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo i ochronę środowiska.

Napęd spalinowy ze wglądu na pracę sifnlka spalinowego powoduje zwiększenie drgań, które
wpływają na konstrukcję pudła pojazdu oraz oddziałują na warunki podróżowania pasażerów, na tory
i inne ohlekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów
frakcyjnych EZT. pojazd spalinowy musi posiadać zbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie
nie może powodować zagrożenia pożarowego i ujemnie oddziaływać na środowiska. W przypadku
zdarzeń lub wypadków kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzać zagrożenia
pożarowego, w tym szczególnie dla pasażerów i obsiugi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie
spalinowym oraz EZT różnią również inne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu,
sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie chtodzania
cieczą wymaga innej Instalacji niż w przypadku EZT, gdzfe chłodzenie odbywa śię powietrzem
atmosferycznym. Protestujący pomija Jednak fakt, ze zasadniczą różnicą jest rodzaj zastosowanego
napędu. Zamawiający jasno określił, że pojazd musi mleć napęd spalinowy, gdyż będzie en
użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił rodzaj pojazdu - „autobus szynowy" -
ponieważ trasy, na których będzie on wykorzystywany nie są limami o dużym potencjale
przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych jednostek byłoby nieekonomiczne i mało
oszczędne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyrokr
zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipce 2009 reku fKIO/UZP 657/09}, wyrok ZA
z dnia 7 marca 2007 roku (UZPjZO/0-207/07) itp. Stwierdził też, że powołał do przygotowania
i przeprowadzenia postępowe nra osoby zapewniająca bezstronność i obiektywizm oraz że
przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

1    równe taktowe nie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszania śrt. 22 ust,1 ustawy Pzp, Przywołał
wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 raku (KlOftJZP 52/09) oraz z dnia 13 maja 2G0S raku (KIO/LIZP
402/06). Stwierdził ponadto: że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust 2 ustawy zakazu określania
warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencją.

Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora publicznego
NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Uraędu Zamówień
Puhlicznych.

W Odwoismu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto wniósł
o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny argument na
uzasadnienie swego stanowiska wskazał, IZ utrzymanie wymogu doświadczenia w takiej prałaci, jak
chce to zamawiający spowoduje, iż w przedmiotowym postępowaniu będzie mógł wziąć udział jedynie
wykonawca pod firmą Pojazdy Szynowe PESA S.A.

W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył -do akt sprawy pisma procesowe z dnia

2    listopada 20D9 .raku, w ktorym ppdtrzymai dotychczas prezentowane stanowisko a ponadto
wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
e zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Na podstawie dokumentacji przed miota wago postępowania: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska 3tron złozone podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadna.

W pt&rwsMj kolejności Izhe ustslHa, ii odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, Czynność zamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania, uniemożliwia
bowiem odwołującemu się wzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne uzyskanie zamówienia.

Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę I doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówfenra lub przedstawią pi sam na zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
ze mówienia.

Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynność
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji Islotnycr warunków
zamówienia w granicach art, 22 ust, 1 ustawy - Pzp w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca
będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienie do wykonywania czynności
objętych przedmiotem zamówienia ijeźell ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień),
odpowiednie doświadczenie j wiedzę, potencja techniczny, ekonomiczny I finansowy, a także będzie
dysponował osobami zdolnymi dc wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego
okcrficzności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art 24). Ustawa w zakresie merytorycznego
kształtowania warunków pozastawia zamawiającemu pewną swobodę, Jednak wyraźnym
cgraniCzeniem te swobody jest nakaz przestrzegania zaśady uczciwej konkurencji, a W ZWjązku Z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienie pcdrnlotcm
zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść dD próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, ze
zamówienia hędżie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdalny do jego realizacji

Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, Ifc ta do zamawiającego należy wybór jakre
warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stenie wykonać zamówieni*.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć Jako
potwierdzone w praktycę posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień {M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowska.
W. tlzierźanowskl, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, str 115).

Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o ,niezbędności" czy
„dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp. I które natezy przypisać
wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia I z punktu widzenia zamawiającego. Zgodnie
jednak z art 22 ust 2 ustawy Pzp ze mawiający nie męie naruszać konkurencji i ograniczać dostępu
do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędna minimum uzasadnione rodzajem
i zakresem przedmiotu zamówienia.

W myśl § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 200B roku
w śpiewie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz farm, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 37. pcz. SOS ze zm.) w celu potwierdzenia, opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
zamawiający moZa Żądać od wykonawcy wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem
r wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, 2e dostawy te zostały
wykonana należycre.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż tylko wykonanie przez wykonawcę dostawy
autohusu szynowego z napędem spalinowym świadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iż dostawa autobusu szynowego z napędem
spalinowym tylko wówcza3 odpowiada rodzajem Innej dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest
dostawą tege samego typu pojazdu. Samo pojęcie „rodzaj" w ocenie Izby ma charakter znaczni®
ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia, ii dostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada
rodzajowo przedmiotowi zamówienia.

Przepisy prawne nie precyzują Jak w niniejszym przypadku należy rozumieć sformułowania
odpowiadająca rodzajem" w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z napędem spalinowym.
Zawarta w „Metym słowniku języka polskiego" pod rad. 5. Skorupką H. Auderekiej, Z. Łempickiej.
Warszawa 1969 definicja określa ,rodzaj" jako „coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym
przyjąć należy, Iz w przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane
i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia {podobnych,
odpowiadających rodzajem i charakterem etc), a nie II tylko dostaw tożsamych (takich samych,
stanowiących dokładne powtórzenia przedmiotu zamówi&nfa).

Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowa
z własnym napędem. Izba nie neguje faktu ismiema różnic technicznych i konstrukcyjnych pomiędzy
pojazdami. co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego Opinii z dnia 30 października
2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i eksploatacyjnych pojazdów szynowych.
Niemniej jednak pojazdy te wykazują cechy wspólne uzasadniające zakwalifikowanie Ich jako
odpowiadających sobie pod względem rodzaju.

W ocenie izby określenie .spornego worunku udziału w postępowaniu może wyeliminować
z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego doświadczenia. jakiego
wymagał zamawiający, niemniej jednak legitymują się doświadczeniem gwarantującym należyte
wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że producenci różnego typu
nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji dc produkcji autobusów szynowych
o napędzie Spalinowym w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszania art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnie
16 kwietnia 1993 reku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się dopiero
w trafici pisma procesowego odwołującego się z dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie zaś z art 191
ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, która nie były zawarte w proteście.

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu [zha etwlardzita naruszenie przez ze mawiającego
przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekła jak w sentencji
wyroku stosownie do treści art 191 ust. 1a ustawy Pzp.

Zemawiejący zaskarży! wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ogłoszony w dniu 9 listopada
2009 roku w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej, na zasadzie art. 196 ust. ustawy,
zarzucał

I.    naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 22 U3t. 1 pkt 2 ustawy z dni 29 stycznia
2004 r, - Prawo zamówieó publicznych poprzez Jego błędną wykładni I niewłaściwe zastosowanie,
przez uznanie, Ze zamawiający określił warunki udział w postępowaniu w sposób sprzeczny
z wymogami ustawy

naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 22 ust. 2 ustawy z dni 20 stycznia 2004 r. —
Prawo zamówień publicznych poprzez Jego błędną wykładni I niewłaściwe zastosowania, wobec
stwierdzenia, że warunki udziału został określone w 3posób który może utrudniać uczciwą
konkurencję,

II.    naruszenia przepisu postępowania, tj. art. 1BB ust. 4 u stawy z Onia 20 stycznia 2DD4 -
Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie na 3kutek uznania, ż ustalenie stanu
faktycznego sprawy w zakresie zarzutów odwołania nie wymaga wiadomości specjalnych, pomimo
przedstawienia przez Zamawiającego ora przywołania w treści wyroku przez KIO opinii z dnie
30.10.2009 r.. która zawiera wiadomości specjalne.

Wskazując na powyższe, na podstawie art 196 ust. 1 w zw. z art 19El ust 2 zd. ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wnoszę o:

zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez orzeczenie o oddaleniu odwołania,
zasądzenie kosztów postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstw procesowego,

od przeciwników skargi na rzecz Skarżącego według norm przepisanych.

Powyższa zarzuty i wnioeki skargi zamawiający uzasadnił tym, ze warunki udziału
w postępowaniu winny być zgodne z przedmiotem zamówienia. Takie twierdzenie jako powszechnie
przyjęte i powielane w orzecznictwie. przyznane również przez przeciwnika skargi stało się podstawą
do określenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego jak
i Klejowej izby Odwoławczej w zaskarżanym wyroku to .Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia w graniCBch art. 22 ust. 1 ustawy -
pzp w calu zapewniania, ze wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posada) uprawnienia do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia [jeśli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę.
Również zdaniem składu izby „(...} to d* zamawiającego należy wybór jakiś warunki postawić
wykonawcom, aby przekonać Się, czy będą oni w Stanie wykonać zamówienie. Niezbędne
doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako potwierdzona w praktyce
posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w.)
M. Stachowiak. J. Jeżykowski, W. Dzierżanowski . Prawo zamówień publicznych Komentarz...
(sir. 113}".

Mając zatem na uwadze jednoznaczne oświadczenia NEWAG o braku posiadanie
doświadczania w realizacji zamówień odpowiadających przedmiotowi zamówienia stanowisko Izby
zaprezentowane w wyroku jest nieuzasadnione.

Jak bowiem stwierdzono, zarówno w treści odwołania i potwierdzono na rozprawię
odwołujący me zrealizował dośtaiw autobusów szynowych identycznych Jak zamawianych
w niniejszym postępowemu w okresie ostatnich trzech lat praed ogłoszeniem o zamówieniu.
W naszym przekonaniu takie oświadczenie stanowi przyznania braku posiadanego doświadczania
w zakresie realEaoji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia.

.Skoro zatem Zamawiający respektując przepis art. 22 ust. 1 ustewy ma określić wymogi Jakie
musi spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia, a wśród nich umieszczono
niezbędną wiedzę i doświadczenia wykonawcy. To poprzez takie wymagania ustawodawca załcZył.
że ubiegającym się może być tylko taki wykonawca, który uprzednio już wykonywa) czynności
stanowiące przedmiot zamówienia, co ma dać większą gwarancję prawidłowego wykonania
zamówienia."

Skoro zatem Odwołujący wprost przyznają, ze nie posiada doświadczenia w realizacji
przedmiotu zamówienia ta orzeczenie Izby w zakresie dokonania zamiany postawionego pierwotnie
warunku powoduje, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy
uprzednio nie mieli do czyrtlania ze zbudowaniem autobusu szynowego, a zatem Zamawiający
w ramach realizacji umowy otrzyma produkt prototypowy, eksperymentalny.

Powyższe stoi w sprzeczności z ideą posiadania dofiwiadraerila. Jak wynika m.in. z Innego
orzeczenia Sądu .Słowo doświadczeni oznacza wprawę biegłość, a takie przymioty można
zweryfikować skarżonym warunkiem, który wymaga od potencjalnych uczestników doświadczenia
nabytego przy wyprodukowaniu minimum 14 ETZ [wieloczłonowych} w okresie ostatnich 3 lat, a więc
w Ilości objętej zamówieniem. Brak lakiego warunku powodowałby, Ze wnioski o dopuszczenie do
udztełu w przetargu ograniczonym składałyby fimny, które nie mają doświadczania lecz wiedzę
i potencjał wykonawczy powodując, ze eliminacja braku doświadczenia dokonywana by była dopiero
na etapie zapraszania do zhoZenia ofert" (w mniejszym postępowaniu na atapie realizacji zawartej
omowy - przyp. autora). Galaj Sąd w tym samym wyroku „Zdaniem Sądu Okręgowego Zamawiający,
a więc płatnik zamówienia ma prawo, bez naruszanie ustawy Pzp ustalić takie kryteria dta
uczestników przetargu ograniczonego, aby brały w nim udział Firmy gwarantujące wykonanie
zamówienia na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach bez względu czy są Firmami
Krajowymi czy też nie. Jedną z takich gwarancji jest posiadane doświadczenie pctełicgetnega
wykonawcy Zamówienie, a które w niniejszym przypadku może być wykazane jedynie dotychczasową
produkcją przedmiotu zamówienia. (...) Ustalenia Zespołu Arbitrów, że Zamawiający winien tak
skonstruować warunki dopuszczania do składania wniosków o dopuszczania do przetargu, eby mogły
ubiegać się o zamówienie również Firmy produkująca produktu podobne do przedmiotu zamówienia
celem poszarzenia warunków konkurencyjności nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp.
Przedmiot zamówienia stanowi produkt technologiczny i dopiero jego seryjna produkcja daje
podstawy do ustalenia, że produkt ten zostai wyprodukowany warunkach popartych doświadczeniem
produkcyjnym". Wskazać należy, źe również przedmiot niniejszego zamówienia do produkt
technologiczny. „Brorac pod uwagę cechy konstrukcyjna, cechy eksploatacyjne oraz wymagania
dotyczące ochrony środowiska naturalnego należy stwierdzić, źe zarówno autobusy szynowa (oparte
ne wózkach jednoosiowych) Jak i wagony motorowe (zwane potocznie autobusami szynowymi)
stanowią specyficzną grupę pojazdów szynowych. Szczególną cechą tych pojazdów - odróżniającą je
od ETZ (Elektrycznych 2sspołów Trakcyjnych) jest sposób napędu. Napęd spalinowy z przekładnią
hydrodynamiczną oraz wałami pędnymi i przekładnią główną {kątową) zasadniczo różni się od
napędu elektrycznego lub napędu spalinowego z przekładnią elektryczną. To, Ze któryś
z producentów ma duże doświadczenie w dziedzinie budowy elektrycznych zespołów frakcyjny eh
(ETZ) nie oznacza, że potrafi wykonać autóbue szynowy z napędem spalinowym."

Stanowisko Izby je&t zatem tym bardziej dziwne. Ze przyjęta w poczet dowód opinię
przedstawioną przez Zamawiającego sporządzoną przez profesorów Politechniki Wrocławskiej
z Instytutu Konstrukcji i Eksploatacji Maszyn przy jednoczesnym braku zgaszonych dowodów przez
stronę Odwołującą z której wynikałoby ewentualne podobieństwo techniczna I konstrukcyjne Innych
pojazdów, w realizacji których NEWAG posiada doświadczenia, a jednocześnie zawarcie w treści
uzasadnienia wyroku stwierdzenia o podobieństwie w zakresie rodzaju obu typów pojazdów.
Wskazać bowiem należy. Ze wiadomości w zakresie technicznym i konstrukcyjnym pojazdów są bez

wątpienia wiadomościami wymagającymi wiedzy ipacjalistycznej - wiadomości specjalnych,
tak więc niemożliwym było uznanie podobieństwa - porównywalności autobusu szynowego
i elektrycznego zespołu trakcyjnego baz powołania dowodu z opinii biegłego na tę okoliczność,
a Jednoznacznego stwierdzenia ze oba pojazdy mieszczą $lę w kategorii pojazdów tego s&mago
rodzaju.

W świetle stanowiska judykątury, gdy rozstrzygnięcie wymaga wiadomości specjalnych
niedopuszczalne je3t pominięcie dowodu z opinii biegłych, Tak więc dla rozstrzygnięcia tej sprawy
Izba winną zasięgnąć opinii biegłego. lub skoro przyjęła opinie złażoną przez Zamawiającego uznać
ją jako istotny dowód w sprawie. Tak m.in. SN w orzeczeniu z dnia 16 llpca 1975 r., I CR 331/75
nlepuhl. Takie samo stanowisko prezentowane jest w następujących orzeczeniach: wyroku £N z dnia
19.12.2006 r. sygn. akt V CSK 360/06 pubt, LFX nr 23B973> wyroku SN z dnią 29.11.2006 r. sygn.
akt. II CSK 245/06 pubt. LEK nr 233063. wyroku SN z dnia 26.10.2006 r. sygn akt. I CSK 166/05
publ, LEX nr 2D9297, wyroku SN z dnia 2411.1999 r. sygn. akt I CKN 223/9B publ. Wokanda
2000/3/7, wyroku SN z dnia 11.07.1969 r. sygn. akt I CR 14W69 nfepubl., wyroku SN ż dnia
9.03.1997 r. sygn. akt. LI UKN 23/97 nl&publ., wyroku SN z dnia 21.05,1997 r. sygn. akt II UKN
13V&7 publ. OSNP 4990/3/1 DO, wyroku z dnia 27.11.1974 r, eygn. akt. II CR 743/74 publ. LEX nr
7618.

Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 24 listopada 1999, śygn. akt
l CKN 223/&S: .Powód z opinii biegłego z uwagi na gkładnlk w postaci wiadomości specjalnych jest
dowodem tego rodzaju, iz nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłuchań iem
świadka. Jeżeli więc zgodnie z art 275 $ 1 KPC sąd może dojść do wiadomości specjalnych
■wyłącznie poprzez skorzystanie z pomocy biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia aft 232 zdanie
drugie KPC. skoro z urzędu nie przeprowadza dowodu z opinii hiegłego, natomiast dowód ten jest
niezbędny dla miarodajnej oceny zasadności wytoczonego powództwa." Zdaniem Skarżącego
pozbawione jakichkolwiek podstaw Jest stanowisko izby w którym stwierdza, ze „W ocenie Izby
określanie spornego 'warunku udziatu w postępowaniu może wyeliminować z postępowania
wykonawców, którzy nie p&sladająco prawda takiego doświadczania jakiego wymaga! Zamawiający,
niemniej jednak legitymują etę doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia.
W ucenie Izby nie ma podstaw do uznania, ze producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów
szynowych, nie mają kompetencji do produkcji autobusów szynowych O napędzie spalinowych
zakresie objętym przedmiotem zamówienia''.

Takie stenowlsko jest nie zrozumiale, wskazać bowiem należy, ze Izba po raz kolejny
potwierdza brak posiadenia doświadczenia przez odwołującego. Ponadto przepis art. 22 ust 1 pkt. 2
w swoim brzmieniu zawiera trzy elementy: doświadczenie, poten^ał techniczny w postaci zaplecza
technicznego niezbędnego do wykonania przedmióto zamówienie, oraz potencjału kadrowego,
Ustawodawca zobowiązał do zbadanie każdego z tych trzech elementów. Bez wątpienia badać
należy doświadczenie, którego NE WAG nto posiada poprzez doświadczenie w realizacji Innych
pojazdów posiada potencjał techniczny I kadrowy brak jest jednak elementu doświadczenia, które to
(a nie potencjał techniczny) dajs gwarancję należytego wykonania zamówienia). Trudno zgodzić się
z Izbą Ze jakąkolwiek gwarancja, jest brak wykonania chociażby jednego pojazdu który będzie
przedmiotem umowy w niniejszym postępowaniu. Co oznacza, że Zamawiający dopiero na ełaple
realizacji umowy będzie mógł rzeczywiście ocenić doświadczenie wykonawcy, który po raz pierwszy
wyprodukuje nowy, nigdy wcześniej nie wykonywany produkt. Wówczas dopiero nastąpi weryfikacja
warunku w postaci umiejętności i gwarancji tych umiejętności w Dd niesieniu do NEWAG S.A.

Wsknzać zatem należy, że Izba wadlrwia dokonała oeany stano faktycznego stwierdzając
konieczność dokonania zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu, poprzez takie działanie
spowodowała. że do postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie gwarantują
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienie., co stoi w sprzeczności z orzecznictwem: .Celem
ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego kręgu
wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania posiadających wymagane uprawnienia,
potencjał, wiedzę i doświadczenie, który w przypadku uzyskania zamówienia zdeiJnl będą do jego
należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcia wydatkowana środków finansowych w sposób
celowy, oszczędny oraz efektywny, jak również zebezptęcza interes Zamawiającego polegający na
uzyskaniu rękojmi neteżytago wykonania zamówienia". W tym miejscu przytoczyć należy
powtarzająca eie w orzecznictwie stanowisko ,yvskazać ponadto nalały, iż postawioną pizez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne da przedmiotu zamówienia.
Zarnawiający nie może określać tu wymagań wykraczających ponad to. co Jasi konieczne de
osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamodlenia. Jednakże nia może też nie
wymagać określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiałoby mu ustalenie z należytą starannością ki^gu wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie, w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych podkreślą się.
że Zamawiający me obowiązek wymagania od oferentów wykazania się doświadczeniem, jako pewną
umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy)".

W związku z powyższym kwestionujemy decyzją Izby co do zmiany postawionych warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma nie tylko prawo ale i obowiązek tak określić werunkt
udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich wykonawców, którzy mają
doświadczenia w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia. „Wymagania Zamawiającego
musza być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie (ułudni to uczciwą
konkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji
zamówienia)". W przedmiotowym postępowaniu niedoszło do na ruszenia zasad uczciwej konkurencji
jak bowiem wykazano w trakcie rozprawy warunek w postaci doświadczenia spełnia kilku
wykonawców tj. PESA S.A, Bombardier Sp. z o.u., ńlstom Konstal S.A, Stadlar Raił, Siemens Sp.
z c.o., a zatem nie ma żadnego zagrożenia naruszania zasad uczciwej konkurencji, na którą powołuje
się NEWAG w postaci spełniania warunków jedynie przez firmę PESA S.A, Argumentacja
Odwołującego, że poza firmą PESA pozastali wykonawcy to podmioty zagraniczne nie może mlać
Żadnego wpływu, bowiem Zamawiający w żaden sposób nie ograniczy! dostępu do udzr^Ju
w postępowaniu podmiotów Spoza Polski. Tak więc określenie warunków udziału w postępowemu
z uwzględnieniem szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami ustawy prawo zamówień
publicznych i aktami wykonawczymi. Potwierdza to liczne orzecznictwo w tym m.in. wyrok KłO z dnia
17.07.2-009 r. $ygn. akt K1O/UZP £57/09, wyrok z dnia 23.07.2000 r. sygn. akt. KIO; DTP 702/03, oraz
z dnie 4 lutego 2O08r. sygn. akt. K1OAJZP 123/07). Z których wynika, że „Zamawiający ma nie tylko
prawo, ale t obowiązek tak określić warunki udziału w postępowaniu, ahy do udziału dopuścić tylko
t&łdch Wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych da przedmiotu
zamówienia. Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do wielkości i rodzaju przedmiotu
zamówienia-{..) Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału
w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzahom. Fskt, że nie wszyśtkla
podmioty działające w tej hranzy mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym,
ża postępowanie narusza zasadę uczciwej konkurencji". Ponadto wskazać, że Odwołujący formułując
protest, a następnie odwołanie wskaza, naruszenie art. 7 i art. 22 pip. Dodatkowo argumentowe!, że
wymogi siwz naruszają zesady uczciwej konkurencji. Wskazać w tym miejscu należy, ze uznanie tej
argumentacji przez Izbę jest również niewłaściwe z tego powodu, ża brak jest wskazania konkretnych
przepisów i zarzutów na czym owa nieuczciwe konkurencja miałaby polegać. Ustawa prawo
zamówień publicznych nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem odwołujący winien
wskazać się na konkretny przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 19$3 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W treści wnoszonych środków brak jest takiego wskazania, co
potwierdza zaskarżany wyrok, w którym Izba pozostawiła bez rozpairzania zarzut naruszenia ert. 15
ust. 1 pkt. 3 ww. ustawy, co w konsekwencji winna skutkować oddalaniem za/zulu naruszenia art, 22
□St. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie jego uznaniem.

Uczestnik postępowania Nawag $.A w Nowym Sączu wniósł a oddalanie skargi
I zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie Jest zasadna.

Zarzuty zamawiającego okazały się nieuzasadnione. | tak. zarzut dotyczący
naruszenia prawa materialnego, przez niewłaściwe za stosowanie art 22 ust 1 pkt2 ustawy z dnia 29
stycznia 2QQ4c -Prawo zamówień publicznych, polegające na uznaniu, ża zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy. Zdaniem Sądu
Okręgowego, przepis ten ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jedynie tych wykonawców, którzy mają niezbędna wiedzę i doświadczania oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
da wykonania zamówienia. Słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, że wskazanie powinno być
bardzo precyzyjne, i jest ono ważna czynnością zamawiającego, ho od niej zależy wynik samego
postępowania. Warunki te zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
JaKkóbłńek ustawodawca pozostawia zamawiającemu w tym zakresie, w zakresie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pewna swobodę, to jednak istnieje tu ważne ograniczenie owej
swobody, czyli wzgląd na nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku i tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby pmdSłiwió udziat w zamówieniu podmiotom zdolnym
do jego wykonania. Sytuacjo, może prowadzić, co słusznie zauważyła KIO do próby ograniczania
konkurencji przez zamawiającego na stapbe przystąpienia do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych podmiotów. OojywiśUe zamawiający, ustalając warunki udziału
w postępowaniu. Sum decyduje o niezbędności cech, które naleiy przypisać wykonawcom
w odniesieniu do danego zamówienia. Jednakże zamawiający nie rnoże w tym zakresie wyjść poza
ich niezbędne minimum uzasadnione przedmiotom zamówienia, aby nie doprowadzić do ograniczenia
konkurenci i. Hak. z powołanego przez KIO rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z 19 maja2006r.
w sprawie- rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od
wykonawcy wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadających swym rodzajem i wartością
doetewom stanowiącym przedmiot zamówienia , z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostary wykonana
należycie. Sąd Okręgowy uznał, ±a izba wa właScrwy sposób oceniła, ±e nie tyrkó, jęk chcial
zamawiający, wykonanie przez wykonawcę dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowym
Świadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Należy podzielić zapatrywanie
izby w szczególności co do lego, ze j&st dostawą autobusu szynowego z napędem spalinowym
jedynie wówczas, gdy odpowiada ona rodzajem innej dostawie, i gdy przedmiotem tej innej dostawy
Jest dostawa tego samego typu pojazdu. Przy czym istołnie, pojecie rodzaj, w ocenie lity ma
charakter znacznie ogólniejszy i można pod nim rozumieć także pojęcie pasażerski pojazd szynowy.
Pod pojęciem odpowiadam rodzajem należy rozumieć przedmiot podobny, a nie tożsamy. Sąd
Okręgowy uznaj, 20 elektryczne pojazdy trakcyjne oraz autobusy szynowe są pojazdami szynowymi
z własnym napędem. Jakkolwiek Istnieją między nimi różnice, co wynika chociażby z opinii prywatnej
zleconej przez zamawiającego na Politechnice Wrocławskiej, ale z punktu widzenia prawa zamówieó
publicznych wykazują one wspólne cechy, jak wskezata w swoim uzasadnieniu KIO. bo odpowiadają
Sobie pod względem rodzaju.

Sąd Okręgowy uznął także, Ze Krajowa izba Odwoławcza nie naruszyła przepisu arl.
£3 ust. 2 ustawy-Prswo za mówień publicznych poprzez błędna Jago wykładnie i nlewlaćęiw
zastosowania, wobec stwierdzenia, ±e warunki udziału zostały określone w sposób , który może
utrudniać uczciwa konkurencję. Skoro przepis art. 23 określa warunki jakie musi spełniać każdy
wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, to jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia przedstawiona przez zamawiającego określa te warunki w taki sposób, że ogranicza
konkurencje, to słusznie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że takie ich sformułowanie może
ograniczać uczciwa konkurencje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może mieć
bowiem charakter dyskryminacyjny jeżeli prowadzi do wyłączenia określonej grapy potencjalnych
dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny (tak uchwała Sn z 1fi.09.2a02r- fil CZP
52:2D02, OSNC 2003, nr 6, poz. ?&). Jakkolwiek, co wynika z orzecznictwa Zespołu Arbitrów przy
Uzp, zamawiający ma prawo do wskazania konkretnych warunków jakich będzie oczekiwał ad
wykonawców mogąpyoh brać udział w zamówieniu. Jednakże ustalone warunki nie mogą eliminować
z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające doświadczenia w realisagi
zamówienia. I jeszcze Jedno orzeczenie zacytowane w odpowiedzi na skargę uczestnika Newag S.A.
w Nowym Sączu, w którym KIO stwierdza, ±e wymagania zamawiającego musza być adekwalne de
przedmiotu zamówień ia-an i zbyt wysokie, gdyż mogłoby to utrudniać uczciwa konkurencję, ani zbyt
niskie, gdyż przez selekcję przeszlihy wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia (wyrok KIO
z 9.12.2<M9r.) Stąd tez uznać należy , że wskazanie w SIWZ warunku doświadczania w wykonaniu
przedmiotu tożsamego z przedmiotem zamówienia stanowi działania ograniczające uczciwe
konkurencję.

W sprawie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 1BB ust. 4 ust&wy-Prawo ze mówień
publicznych, to należy stwierdzić, źe nie sachodzHB tu sytuacja wymagająca dla ustalenia stanu
faktycznego sprawy wiadomości specjalnych. Przepis wyżej cytowany przyznaje jedynie uprawnienie
Krajowej izbie Odwoławczej dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, jeżeli wymaga tego ustalenie
stanu faktycznego. Kjo może jednak dokonać oceny matenalu dowodowego i na tej podstawie ustalbć
stan faktyczny sprawy na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału sprawy.
Jednocześnie KEO może dopuścić jedynie dowód z opinii biegłego z listy biegłych sądowych
ustanowionych w sądach okręgowych. W niniejszej sprawie KIO dowodu z opinii biegłego nie
dopuściło, jakkolwiek miało rta uwadze wywody zawarte w prywatnej opinii zleconej przez
zamawiającego (czemu Izba dała wyraz w uzasadnieniu wyroku). Skoro KIO dcwodu z opinii biegłego

„fe dopusca. » proton™ PW

prywatka. o k»iym WOM w ad- 245 kp.c. (tak oiMWem* SN i e.S9.2001r-

2003. nr 8 poz- 197).

Mając na uwadze powyższe oKolicrności orzeczono jak na wstępie. Orzeczenie o kosztach
postępowania przed Sądem Oknowym, wywołanym skarga oparto o przepisie aft k.p.c.

A:. / j ■■/•'.■"'■

'-'■i

i"',    ■ i' il-JKie.-■‘•nił*-

i A ^A A --;. A ?’•• ••■ -¹ ■ V 7 ■ **y

\    , \_X    Wyi.J.i .;> "jafcunri-zyiT.

\    _- -'^Xt<.Tiętv. Ci: ■•:■• •^A -i ¹¹ • •■■V t.-: Iu*’’i ■'■

V’

,Ar?n:j yp'OL'łn/ń