Sygn. akt akt X Ga 45/08/za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2008r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział X Gospodarczy

w składzie

Przewodniczący - Sędzia SO Leszek Guza (spr.)

Sędzia SO Małgorzata Korfanty
Sędzia SO Katarzyna Żymełka
Protokolant Agnieszka Demucha

po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2008r. w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „K.B.
VOLT" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ornontowicach

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 25 stycznia 2008r.
sygn. akt KIOZUZP 114/07
z udziałem:

zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej w Jastrzębiu Zdroju
przeciwnika skargi OPA CARBO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bytomiu

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo -
Usługowego „K.B. VOLT” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Ornontowicach na rzecz przeciwnika skargi OPA CARBO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu kwotę 1,200,00zł (jeden tysiąc
dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Korfanty SSO Leszek Guza SSO Katarzyna Żymełka

X Ga45/08/za

UZASADNIENIE

Kopalnia Węgla Kamiennego Budryk Spółka Akcyjna w Ornontowicach ogłosiła
przetarg nieograniczony na świadczenie usług elektrycznych na powierzchni kopalni.

Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione w dniu 28 listopada
2007 r. Powodem unieważnienia postępowania było, zdaniem zamawiającej, wystąpienie
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Obecnie koszt świadczenia usług utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych
na powierzchni kopalni poza obiektami podstawowymi wynosi 187.000,00 zł miesięcznie
tj. 2.244.000,00 zł netto rocznie. Łączny koszt wynosi 2.280.900,00 zł rocznie. Najniższa
kwota zaproponowana w przetargu publicznym, obejmująca całość prac wynosi
214.900,00 zł miesięcznie co daje sumę 2.578.800,00 zł rocznie. Koszt ten jest wyższy o
297.900,00 zł rocznie w stosunku do obecnie ponoszonych kosztów przez kopalnię.

Pismem z dnia 7 grudnia 2007 r. zamawiająca poinformowała uczestnika
postępowania o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz o
przyczynach jego unieważnienia.

Uczestnik postępowania „OPA-CARBO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bytomiu zgłosiła protest na czynność zamawiającej, polegającą na
unieważnieniu postępowania i zażądała uchylenia unieważnienia postępowania w
niniejszej sprawie oraz kontynuowania postępowania przetargowego.

W uzasadnieniu uczestniczka postępowania zarzuciła zamawiającej, iż powołując
się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych nie wykazała dojścia do
spełnienia łącznie wszystkich przesłanek uzasadniających unieważnienie przetargu na
podstawie wskazanego przepisu - wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, braku
interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, braku
możliwości wcześniejszego przewidzenia zmiany okoliczności.

W przedstawionym stanie faktycznym, zdaniem protestującej, nie nastąpiła żadna
zmiana okoliczności, ale również sama zamawiająca przewidywała koszt utrzymania
ruchu urządzeń, wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 7.300.000,00 zł netto. Skoro sama zamawiająca wyznaczyła na
sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż wskazana w ofercie protestującej -
6.447.000,00 zł netto to trudno mówić tu o zaskoczeniu wysokością oferty. Zdaniem
protestującej przepisem właściwym w przedmiotowej sprawie winien być art. 96 ust. 1 pkt
4 Prawa zamówień publicznych. Unieważnienie postępowania ze względu na cenę z
powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych stanowiłoby próbę
obejścia prawa i czyniłoby wskazaną normę pkt 4 bezprzedmiotową.

Ponadto zamawiająca nie przedstawiła żadnego wyliczenia obecnie ponoszonych
kosztów utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe „K. B. VOLT" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ornontowicach zgłosiła przystąpienie do toczącego
się w wyniku protestu postępowania i opowiedziała się za odrzuceniem protestu i
podtrzymaniem decyzji o unieważnieniu przetargu.

W uzasadnieniu przystępująca uznała, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ
w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia nie można dokonać wyboru
oferty, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Wskazana specyfikacja nie
zawiera opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, a także wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

W rozstrzygnięciu protestu zamawiająca oddaliła protest.

W uzasadnieniu zamawiająca wskazała, iż w związku z koncepcją przyłączenia
KWK Budryk S.A. do Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. od 1 stycznia 2008 r.
podpisanie nowej umowy zostałoby uznane za niekorzystne, a pracownicy zatrudnieni w
firmie obcej zostaną zatrudnieni w kopalni i będą wykonywać te same zadania.

Ponadto burzliwy rozwój wydarzeń związanych z akcją protestacyjną i strajkiem w
KWK „Budryk” S.A. prawdopodobnie doprowadzi do weryfikacji planowanych na przyszły
rok przepływów środków finansowych dla poszczególnych grup kosztowych.

Odwołująca „OPA-CARBO" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu
złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu i wniosła o nakazanie unieważnienia
czynności zamawiającego unieważnienia postępowania oraz o nakazanie kontynuowania
postępowania w sprawie o zamówienie publiczne i dokonanie wyboru oferty zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych, a następnie zawarcie stosownej umowy.

W uzasadnieniu odwołująca podniosła te same argumenty, jak w proteście.
Ponadto odwołująca wskazała, iż liczba osób wykonujących prace utrzymania ruchu
urządzeń elektrycznych są bez znaczenia dla postępowania. Zdaniem odwołującej
wskazywanie przez zamawiającą na fakt uprzedniego zatrudnienia pracowników firmy
świadczącej obecnie usługi objęte przedmiotem protestu w KWK Budryk S.A. oraz fakt
popierania ich zatrudnienia przez organizacje związkowe prowadzi do wniosku, że firma
ta jest faworyzowana w stosunku do innych wykonawców. Wskazane okoliczności były
znane zamawiającemu już wcześniej i nie stanowią okoliczności nowych, mogących być
podstawą unieważnienia postępowania.

Według odwołującej również plany połączenia spółek były znane przed
ogłoszeniem przetargu, a przewidywania zamawiającej co do możliwości uznania umowy
za niekorzystną nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i są jedynie
przypuszczeniami zamawiającej.

Zdaniem odwołującej, skutki finansowe akcji protestacyjnej i strajku w KWK
Budryk S.A. obecnie nie nastąpiły, a sam fakt ich wystąpienia nie jest jeszcze pewny.

Unieważnienie przetargu ze względu na wskazane okoliczności według
odwołującej nie leży z pewnością w interesie publicznym, gdyż mogłoby w konsekwencji
spowodować utrudnienia w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa zamawiającej.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe „K. B. VOLT” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ornontowicach zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającej i wniosła o unieważnienie
przetargu.

W uzasadnieniu przystępująca podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w swoim
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie (KIO)
uwzględniła odwołanie i unieważniła czynność unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu KIO wskazała, iż wskazana przez zamawiającego przyczyna
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (najniższa roczna kwota
zaproponowana w przetargu przewyższa obecny koszt utrzymania ruchu urządzeń
elektrycznych o 297.900,00 zł, a podpisanie nowej umowy nie leży w interesie
publicznym i w interesie zamawiającej) nie stanowi okoliczności uzasadniającej
unieważnienie postępowania, gdyż zamawiająca wskazała kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości wyższej od cen zaoferowanych
przez wykonawców. W postępowaniu nie wykazano, że „obecny” koszt utrzymania
urządzeń będzie takim samym kosztem w kolejnych latach i może być niższy od cen
ofertowych. Również prawdopodobieństwo wykonywania usług przez pracowników w
związku ze zmianą struktury organizacyjnej nie jest zdarzeniem, które nastąpiło
powodując istotną zmianę okoliczności, lecz jest przewidywaną ewentualnością
podobnie jak możliwość konieczności weryfikacji planowanych kosztów w roku 2008 w
wyniku szczególnych zdarzeń społecznych w kopalni.

Zdaniem KIO zamawiająca nie udowodniła łącznego zajścia przesłanek, które
powodują unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Izba nie uwzględniła wniosku odwołującej o nakazanie zawarcia
stosownej umowy, jako niedopuszczalnego.

KIO odniosła się również do zarzutów przystępującej do postępowania i
przyznała, iż w SIWZ nie dokonano wyszczególnienia dokumentów, ich rodzajów i nazw,
jakimi mogą być potwierdzone wymagania jakościowe. Jednakże wskazane braki nie
stanowią wady uniemożliwiającej prowadzenie postępowania, a w efekcie zawarcie
ważnej umowy. Zamawiająca wymagała od wykonawców stosowania systemu
zarządzania jakością i dołączenia do oferty dokumentu „wyszczególnionego” w pkt 11.10
SIWZ mimo, że w tym punkcie żaden dokument nie został wyszczególniony. Zdaniem
Izby oznacza to żądanie dowodu spełnienia warunków udziału z dokumentu, który nie
musi nosić cech dokumentu urzędowego. KIO uznała zatem, iż mimo braku precyzji
postanowień SIWZ, brak jest podstaw do twierdzenia, iż skutkują one wadą
postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe „K. B. VOLT” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ornontowicach złożyła skargę na powyższy wyrok i
wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, przyjęcie skargi do rozpoznania i zasądzenie
na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż z uwagi na istotną zmianę okoliczności,
jaką jest akcja protestacyjna i strajk w kopalni, co jest okolicznością nadzwyczajną, której
nie można przewidzieć, zamawiająca podjęła decyzję o unieważnieniu postępowania.
Postępowanie protestacyjne spowodowało, iż zaplanowany koszt świadczenia usług
elektrycznych na powierzchni kopalni na 2008 rok musi zostać zweryfikowany.
Przeszłomiesięczny przestój kopalni spowodował, iż wypracowany do tego czasu przez
zamawiającego zysk został praktycznie utracony, a tym samym źródło sfinansowania
przedmiotowej usługi przestało istnieć. Ponadto planowany i opisany w SIWZ zakres
zamówienia nie jest już w zaistniałym stanie faktycznym potrzebny, a nawet możliwy do
zrealizowania. W ocenie skarżącej wskazane czynniki sprawiają że dalsze prowadzenie
postępowania i jego wykonanie nie leży w interesie publicznym. Zdaniem skarżącej,
zobowiązanie zamawiającej do wykonania orzeczenia KIO będzie skutkować nabyciem
usługi, która jest nieadekwatna do zapotrzebowania. Koszt realizacji zamówienia w
planowanym zakresie spowoduje pogorszenie i tak złej sytuacji finansowej zamawiającej.
Niewątpliwie w interesie publicznym jest ochrona miejsc pracy w sektorze górniczym i na
terenie, na którym stanowi ona podstawowe źródło utrzymania znacznej grupy
okolicznych mieszkańców.

Ponadto skarżąca wskazała na brak dokładnego określenia w SIWZ przez
zamawiającą dokumentów, jakie ma obowiązek żądać od wykonawców w celu
wykazania przez nich spełniania norm ISO. Nie żądanie tych dokumentów stanowi
istotne naruszenie Ustawy Prawo zamówień publicznych i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. Odmienna interpretacja, zdaniem skarżącej, prowadziłaby
do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych i nie
eliminowałaby z postępowania wykonawców, którzy dysponują tylko częściowymi lub nie
dysponują w ogóle uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych,
świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi „OPA-CARBO" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bytomiu wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącej na
jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu przeciwnik skargi podniosła, iż uzasadnieniem decyzji o
unieważnieniu postępowania był niższy koszt utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych
niż najniższa kwota roczna zaproponowana w przetargu. Natomiast w skardze skarżąca
wskazuje na inne uzasadnienie, w tym prowadzenie akcji protestacyjnej. Zdaniem
przeciwnika skargi obydwa argumenty nie uzasadniają unieważnienia postępowania
przetargowego, albowiem oferta przeciwnika skargi mieściła się w granicach kwoty
przeznaczonej przez zamawiającą na wykonanie przedmiotu przetargu. Trudno
natomiast oceniać skutki akcji protestacyjnej, która dawno się skończyła, a początek
świadczenia usług dopiero nastąpi od 1 lipca 2008 r.

Zdaniem przeciwnika skargi powoływanie się na nieokreśloną bliżej „wstępną
analizę”, z której ma wynikać, że opisany w SIWZ zakres usług winien być ograniczony
jest nieporozumieniem. Ponadto zamawiająca od 1 stycznia 2008 r. funkcjonuje, jako
zakład Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., prowadzi normalną działalność, jako zakład
górniczy, nie została postawiona w stan likwidacji, a utrzymanie ruchu urządzeń
elektrycznych na powierzchni kopalni jest niezbędnym elementem jej funkcjonowania.

Przeciwnik skargi wskazała ponadto, iż skarżąca powołuje się na nieobowiązujące
przepisy prawa, które zostały uchylone. Jeżeli skarżąca uważała treść SIWZ za
niezgodną z Prawem zamówień publicznych to miał odpowiedni termin do
oprotestowania treści specyfikacji, jednakże do czasu otwarcia ofert w postępowaniu tej
okoliczności „nie zauważała".

Zamawiająca na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2008 r. wniosła o oddalenie skargi
w zakresie zarzutu dotyczącego braku certyfikatu. Wskazała, iż ewentualny brak SIWZ
winien być podniesiony we właściwym termie. W tej sprawie toczyło się postępowanie z
protestu i tam mogły być podejmowane dalsze czynności przez skarżącego.

Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący strajku to w chwili orzekania przez KIO był to zarzut
uzasadniony. Obecnie strajk jest zakończony, kopalnia prowadzi wydobycie i istnieje
nawet porozumienie o odpracowaniu strat. Dlatego pozostawiła ten zarzut do uznania
Sądu. Na dzień rozprawy została wybrana oferta ale umowa nie została zawarta.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zadanie
skarżącej sprowadzało się zatem do wykazania, iż w przedmiotowej sprawie zaszły
wymienione przesłanki unieważnienia postępowania.

Skarżąca ograniczyła się w skardze do wskazania dwóch przesłanek, które jej
zdaniem uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w
przedmiotowej sprawie.

Jako przesłankę przemawiającą za unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia skarżąca wskazała brak określenia w SIWZ przez zamawiającego
dokumentów, jakich miał obowiązek żądać od wykonawców w celu wykazania przez nich
spełnienia norm ISO.

W tym zakresie Sad zważył, że nawet gdyby przyjąć, iż zamawiająca powinna była
żądać wskazanych przez skarżącą zaświadczeń w określonych celach to skarżąca,
zgodnie z art. 38 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, mogła zwrócić się do
zamawiającej o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto
skarżąca, zgodnie z art. 180 ust. 1 i 184 Prawa zamówień publicznych, mogła również,
we właściwym terminie, wnieść protest do zamawiającej, a następnie odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Skarżąca nie skorzystała z tych przysługujących jej możliwości.

Jest przy tym istotne, że w tej sprawie toczyło się postępowanie wywołane
protestem wykonawcy OPA-CARBO Spółki z o.o. z dnia 31 października 2007 r. do
którego skarżący przystąpił pismem z dnia 5 listopada 2007 r.

Skarżący nie wniósł wtedy odwołania od rozstrzygnięcia protestu. Dopuszczenie więc
obecnie do skutecznego podnoszenia przez skarżącego tych zarzutów stanowiłoby
obejście przepisu art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Dlatego w ocenie Sadu ten zarzut musi być uznany za spóźniony i nie podlega
rozpoznaniu.

Należy również uznać, iż wskazany przez skarżącą ewentualny brak w SIWZ
żądania określonych zaświadczeń nie jest na tyle istotny, aby uniemożliwić dalsze
prowadzenie postępowania przetargowego i w efekcie zawarcie ważnej umowy (art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy). Nie jest to bowiem brak wymieniony w art. 146 ustawy a w
szczególności nie można uznać aby był to brak mający wpływ na wynik postępowania o
udzielenia zamówienia skoro był on przedmiotem odrębnego postępowania wywołanego
protestem którego rezultatów skarżąca nie kwestionowała.

To również powoduje, ze wbrew twierdzeniom skarżącej nie można uznać aby w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Po raz kolejny należy bowiem tutaj
powtórzyć, że brak ten był przedmiotem rozpoznania w toku postępowania wywołanego
protestem w którym skarżąca brała aktywny udział i którego rozstrzygnięcia nie wniosła
odwołania. Nie może więc obecnie twierdzić, że naruszona została zasada równego
traktowania wykonawców skoro sama nie skorzystała z wszystkich przysługujących jej
uprawnień.

Jako kolejną przesłankę uzasadniającą skargę skarżąca wskazała akcję
protestacyjną i strajk w kopalni, które spowodowały konieczność weryfikacji kosztu
świadczenia usług elektrycznych z uwagi na utratę wypracowanego zysku. Zdaniem
skarżącej nabycie nieadekwatnej do zapotrzebowania usługi spowoduje pogorszenie i
tak złej sytuacji finansowej zamawiającej.

Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej i strajku w
kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę
okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych.
Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty
finansowe w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub
sposobu ich wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić czy i
jaki wpływ miały te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w
interesie publicznym . Jest przy tym istotne, że sama zamawiająca tego zarzutu w toku
postępowania przed sądem już nie popierała, co dodatkowo stawia pod znakiem
zapytania wpływ owych strat na możliwość zawarcia i wykonania umowy.

Biorąc zatem powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy, zgodnie z treścią przepisu art.
93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, stanął na stanowisku, iż wskazane przez
skarżącą przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia. Skarżąca nie wykazała w dostateczny sposób, iż wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.

Dlatego zgodnie z art. 198 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych sąd oddalił
skargę.

W przedmiocie kosztów orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w związku z art.
194 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zasądzając od skarżącej na rzecz
przeciwnika skargi kwotę 1.200,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.