Sygn. akt X Ga 569/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy w Łodzi X Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodnicząca Sędzia SO Krystyna Szereda (ref.)

Sędziowie: SO Krzysztof Wójcik, SR (del.) Jarosław Pawlak

Protokolant staż. Magda Studzianna

po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2012 r. w Łodzi

ze skargi: Konsorcjum firm: 1. Fortum Power and Heat Oy Finlandia,

2. Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie

przeciwko Konsorcjum firm: 1. Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach, 2. Przedsiębiorstwu Inwestycyjno -
Remontowego Energetyki i Przemysłu „Remak - Rozruch” Spółce Akcyjnej w
Opolu

z udziałem zamawiającego PGE Elektrownia Opole Spółki Akcyjnej w
Bełchatowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 listopada 2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2319/11, KIO
2330/ 11, KIO 2335/ 11, KIO 2336/ 11 - w części dotyczącej KIO 2335/ 11

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Konsorcjum firm: 1. Fortum Power and Heat
Oy Finlandia, 2. Połimex - Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie na
rzecz przeciwnika skargi Konsorcjum firm: 1. Nalco Mobotec Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach,
2. Przedsiębiorstwu Inwestycyjno - Remontowego Energetyki i
Przemysłu „Remak - Rozruch” Spółce Akcyjnej w Opolu_: kwotę 1.200

Sygn. akt X Ga 569/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 listopada 2011 r., wydanym w sprawach o sygn. akt:
KIO 2319/11, KIO 2330/11, KIO 2335/11 i KIO 2336/11, w zakresie sprawy o
sygn. akt KIO 2335/11 z odwołania wniesionego 27 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum przedsiębiorstw w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach [dalej: „NMP”] i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” spółka akcyjna z siedzibą w Opolu [dalej: „RR”], przy udziale
zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum
przedsiębiorstw Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Espoo (Republika
Finlandii) [dalej: „FPH”] i Polimex-Mostostal spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie [dalej: „P-M”] , Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
Konsorcjum spółek NMP i RR i nakazała zamawiającej - Polskiej Grupie
Energetycznej Elektrowni Opole spółce akcyjnej z siedzibą w Bełchatowie
unieważnić czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzyć czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum spółek FPH i P-M (ust. 1 sentencji) oraz kosztami postępowania
obciążyła zamawiającą (ust. 2 sentencji).

Powyższe rozstrzygnięcie KIO oparła na następujących ustaleniach
faktycznych, które Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Zgodnie z
sekcją III.2.1.8 Ogłoszenia, wykonawcy wspólnie składający wniosek,
zobowiązani byli przedłożyć dokument ustanawiający pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo
reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia kontraktu w sprawie
zamówienia publicznego; wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w
imieniu wszystkich wykonawców miała zostać wyraźnie wyrażona w składanym
pełnomocnictwie, którego treść powinna wyraźnie określać zakres umocowania,
w tym ew. prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Dalej KIO wskazała, że do wniosku konsorcjum spółek FPH i P-M
załączyło: wyciąg z Rejestru Handlowego Krajowej Rady Patentów i Rejestracji
w zakresie spółki FPH, w którym nie ma informacji o otwarciu likwidacji lub
ogłoszeniu upadłości tej spółki; pełnomocnictwo konsorcjalne; pełnomocnictwo
z 1 sierpnia 2011 r. udzielone przez spółkę FPH, w którego treści wskazano, że
„my, niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy, (...), niniejszym
upoważniamy pana Stanisława Borawskiego (...) jednoosobowo, do
wykonywania następujących czynności w imieniu naszej firmy...”;
oświadczenie spółki FPH złożone przed notariuszem, że nie istnieje żaden zakaz
sądowy ani inny zakaz w odniesieniu do udziału spółki FPH w postępowaniu o
udzielenie zamówień publicznych oraz nie ma innych ograniczeń formalnych
dotyczących ubiegania się o nowe zamówienia.

1 września 2011 r. zamawiający wezwał spółkę FPH - w trybie art. 26
ust. 3 i 4 PZP - m.in. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego Stanisława
Borawskiego do reprezentowania obu członków konsorcjum spółek FPH i P-M
(gdyż z załączonego do wniosku pełnomocnictwa nie wynikało upoważnienie
do działania w imieniu spółki P-M) oraz do złożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości w
stosunku do spółki FPH lub, jeżeli w Republice Finlandii nie wydaje się takich
dokumentów, złożenia oświadczenia w formie wymaganej przepisami
stosownego rozporządzenia.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, 14 września 2011 r., spółka FPH
przedstawiła oświadczenie, że 1 sierpnia 2011 r. Stanisław Borawski posiadał
pełnomocnictwo do działania w imieniu obu członków konsorcjum (tj. spółki

FPH i spółki P-M) do wykonywania jednoosobowo wskazanych w
oświadczeniu czynności; jednocześnie spółka FPH przedłożyła oświadczenie,
złożone przed notariuszem, że wobec niej nie toczy się żadne postępowanie
dotyczące bankructwa lub likwidacji lub programu restrukturyzacji przed
żadnym sądem w Republice Finlandii zajmującym się takimi sprawami.

Nadto Izba wskazała, że z Rejestru Upadłości i Reorganizacji
Przedsiębiorstw z 5 września 2011 r. oraz z zaświadczenia z Rejestru Upadłości
i Reorganizacji Przedsiębiorstw z 28 października 2011 r. wynika, iż możliwe
jest uzyskanie informacji, czy wobec fińskiego wykonawcy nie ogłoszono
upadłości; okoliczność ta wynika także z informacji z Wydziału Promocji
Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z 8
listopada 2011 r. Nadto w Republice Finlandii prowadzony jest Rejestr
Skazanych, z którego spółka może uzyskać zaświadczenie.

17 października 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom
informację o wynikach oceny spełnienia warunków udział w postępowaniu, w
tym zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania dwóch wykonawców:
konsorcjum spółek NMP i RR oraz konsorcjum spółek FPH i P-M.

Tl października 2011 r. konsorcjum spółek NMP i RR wniosło
odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającej polegające na zaniechaniu
wykluczenia konsorcjum spółek FPH i P-M z postępowania z uwagi na brak
wykazania prawidłowego umocowania Stanisława Borawskiego do działania w
imieniu całego konsorcjum oraz w konsekwencji podpisania i złożenia wniosku
przez osobę, która przekroczyła swoje umocowania i nie była uprawniona do
reprezentowania całego konsorcjum, do czego zamawiający był zobowiązany na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP (zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP, art. 23 ust. 2 PZP i art. 14 PZP w zw. z art. 103 i 104 KC);
zaniechaniu wykluczenia konsorcjum spółek FPH i P-M z postępowania z uwagi
brak przedstawienia dokumentu wydanego przez organy administracji/sądowe w
Republice Finlandii, a potwierdzającego, że wobec spółki FPH nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości i uznanie, że wystarczającym jest
zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Republice
Finlandii (zarzut naruszenia § 4 ust.l pkt 1 lit. a i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane {Dz. U. Nr 226, poz. 1817} [dalej: „Rozporządzenie”] w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP); zaniechaniu wykluczenia konsorcjum spółek FPH i
P-M z postępowania z uwagi na brak przedstawienia dokumentu, wydanego
przez organy administracji/sądowe w Republice Finlandii, potwierdzającego, że
wobec spółki FPH nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne/nie figuruje ona w rejestrze skazanych i uznanie, że wystarczającym
jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w
Republice Finlandii, a alternatywnie zaniechania wezwania konsorcjum spółek
FPH i P-M do uzupełnienia rzeczonego dokumentu (zarzut naruszenia § 4 ust. 1
pkt 1 lit. b i ust. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP).
Odwołujący żądał nakazania zamawiającej unieważnienia czynności dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy
- konsorcjum spółek FPH i P-M oraz powtórzenia czynności ponownego
badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

31 października 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającej swój udział zgłosiło konsorcjum spółek FPH i P-M, wnosząc o
oddalenie odwołania. Z kolei 8 listopada 2011 r. zamawiająca wniosła
odpowiedź na odwołanie, żądając jego oddalenia w całości.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny KIO zważyła, że zasadny był
zarzut naruszenia przez zamawiającą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i
art. 23 ust. 2 PZP oraz art. 14 PZP w zw. z art. 103 i 104 KC poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum spółek FPH i P-M z postępowania z uwagi
na przekroczenie umocowania przez dalszego pełnomocnika - Stanisława

Borawskiego do reprezentowania konsorcjum w dniu podpisania i złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał,
aby wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich
wykonawców została wyraźnie wyrażona w składanym pełnomocnictwie
(sekcjia III.2.1 pkt 8 Ogłoszenia)} natomiast z pełnomocnictwa dla Stanisława
Borawskiego taka wola nie wynikała, zatem jego działanie jako pełnomocnika
całego konsorcjum nie zostało wyrażone - miał on uprawnienie do działania
jedynie w imieniu spółki FPH; zaś fakt wprowadzenia przez zamawiającą
szczegółowych wymagań dotyczących pełnomocnictwa pochodzącego od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wyłączał - w ocenie
Izby - możliwość jego konwalidowania poprzez dokonanie wykładni
oświadczeń woli (byłoby to działanie wbrew postanowieniom Ogłoszenia).
Słusznie zatem zamawiająca wezwała - w trybie art. 26 ust. 3 PZP - spółkę FPH
do uzupełnienia pełnomocnictwa Stanisława Borawskiego.

W wyniku tego wezwania spółka FPH przedłożyła własne oświadczenie,
że pełnomocnictwo z 1 sierpnia 2011 r. było udzielone dla upoważnienia
Stanisława Borawskiego do działania w imieniu obu członków konsorcjum, co
zamawiająca uznała za potwierdzenie czynności przez spółkę P-M. Jednakże -
w ocenie Izby — z pełnomocnictwa udzielonego Stanisławowi Borawskiemu nie
wynikało umocowanie do działania w imieniu spółki P-M; co więcej, nie
wynikało z niego, że udzielając tego pełnomocnictwa spółka FPH działała
również w imieniu spółki P-M, co było wymagane - zgodnie z sekcją III.2.1.8
Ogłoszenia - dla przyjęcia, że Stanisław Borawski był umocowany w imieniu
konsorcjum spółek FPH i P-M. Dopuszczalne - zgodnie z art. 104 zd. II KC w
zw. z art. 14 PZP - było konwalidowanie czynności poprzez jej potwierdzenie
przez mocodawcę (por. art. 103 § 1 KC), do którego jednak nie doszło. Z art.
103 § 1 KC wyraźnie wynika, że potwierdzenia czynności dokonanej bez lub z
przekroczeniem umocowania, ma dokonać osoba, w której imieniu umowa
została zawarta - w niniejszej sprawie osoba, w imieniu której czynność została
dokonana, a więc spółka P-M. Zaś potwierdzenia czynności w sprawie dokonała
spółka FPH, a więc czynności zdziałane przez Stanisława Borawskiego nie
zostały przez właściwy podmiot potwierdzone, a zatem są nieważne, a w
konsekwencji nie można uznać, że wniosek został podpisany przez osobę
upoważnioną, jak również że załączone do wniosku dokumenty potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dla obu członków konsorcjum -
obu spółek: FPH i P-M. Tym samym zaniechanie przez zamawiającą
wykluczenia konsorcjum spółek FPH i P-M z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy naruszało ustawę.

Dalej KIO wskazała, że zasadny był również zarzut naruszenia przez
zamawiającą § 4 ust.l pkt 1 lit. a i ust. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 2
pkt. 4 PZP poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Republice
Finlandii nie wydaje się dokumentu potwierdzającego, że wobec spółki FPH nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości i zaakceptowanie, że
wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem
publicznym w Republice Finlandii. Bezsporne było, że w Republice Finlandii
prowadzony jest Rejestr Upadłości i Reorganizacji, z którego wynika, iż wobec
spółki FPH nie ogłoszono upadłości. Niedopuszczalne było więc jego
zastąpienie oświadczeniem w trybie § 4 ust. 3 Rozporządzenia. Dalej Izba
wskazała, że skoro § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia posługuje się
sformułowaniem „dokument lub dokumenty potwierdzające odpowiednio”, to
jeżeli w Republice Finlandii nie stwierdza się otwarcia likwidacji, ale ogłoszenie
postępowania restrukturyzacyjnego, to należy przyjąć, że zaświadczenie z
Rejestru Upadłości i Reorganizacji Przedsiębiorstw potwierdza odpowiednio
okoliczności określone w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Okoliczności
zawarte we wniosku, w tym treść oświadczenia, że w danym kraju określonego
zaświadczenia nie wydaje się, zamawiająca winna była zweryfikować,
albowiem - zgodnie z § 4 ust. 4 Rozporządzenia - w sytuacji, gdy wykonawca
zagraniczny składa oświadczenie przed notariuszem, zamiast zaświadczenia, to
w treści tego dokumentu znajduje się oświadczenie, że w danym kraju
zaświadczenia nie wydaje się. Skoro zaś zamawiająca 1 września 2011 r.
wezwała spółkę FPH do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wobec
niej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości lub złożenia
oświadczenia, jeśli dokumentu nie wydaje się, aktualnie nie ma możliwości
dokonania ponownego wezwania. W konsekwencji spółka FPH nie wykazała
właściwym dokumentem braku podstaw wykluczenia i zamawiająca, nie
dokonując czynności jej wykluczenia z postępowania, naruszyła art. 24 ust. 2
pkt 4 PZP w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit a i § 4 ust. 3 i 4 Rozporządzenia.

Zasadny był wreszcie zarzut naruszenia przez zamawiającą § 4 ust.l pkt
1 lit. b i ust. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez błędną
wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Republice Finlandii nie wydaje się
urzędowego dokumentu potwierdzającego, że wobec spółki FPH nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych
i uznanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Republice Finlandii. Przywołując powyższe
rozważania w zakresie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz c Rozporządzenia KIO
podniosła, że odwołująca konsorcjum NMP i RR wykazało, że w Republice
Finlandii prowadzony jest rejestr skazanych, w którym odnotowuje się także
kary i ich wysokość, orzeczone w stosunku do spółek (okoliczności tej nie
przeczyła spółka FPH, a co więcej - przedstawiła zaświadczenie z takiego
rejestru). Skoro w takim rejestrze odnotowuje się osobę prawną, w stosunku do
której orzeczono karę, to brak informacji w rejestrze oznacza, że żadnej kary nie
orzeczono. A wiec właściwie stwierdzony fakt niewidnienia spółki FPH w
rejestrze odpowiednio potwierdza, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie. Mimo tego spółka FPH do swojego wniosku
załączyła jedynie oświadczenie złożone przed notariuszem, a zamawiająca nie
dokonała weryfikacji treści tego oświadczenia i przyjęła, że w Republice
Finlandii nie wydaje się dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia, czym zaniechała dokonania
prawidłowej weryfikacji braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Gdyby
zamawiająca działała prawidłowo, wezwałaby spółkę FPH do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 PZP. Aktualnie jednak odpadł obowiązek wezwania do
uzupełnienia zaświadczenia z rejestru skazanych dla spółki FPH w tym trybie,
gdyż nawet gdyby konsorcjum w którego skład wchodzi ta spółka, zostało
zaproszone do złożenia oferty, jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP z uwagi na nie wykazanie
spełniania warunków oraz nie wykazanie braku podstaw wykluczenia, o których
była mowa dla dwóch poprzednich zarzutów.

Skargę na powyższy wyrok, w części dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO
2335/11, wniosło konsorcjum spółek FPH i P-M, żądając jego zmiany i
oddalenia odwołania, ewentualnie jego zmiany i oddalenia odwołania w zakresie
zarzutów naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 23 ust. 2, art. 14
PZP w zw. z art. 103 i 104 KC oraz zarzutu naruszenia § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust.
3 Rozporządzenia, zaś w zakresie zarzutu naruszenia § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c i ust. 3
Rozporządzenia nakazania zamawiającej powtórzenia czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazania wezwania
skarżącego konsorcjum do przedłożenia dokumentu z właściwego rejestru
potwierdzającego, że wobec spółki FPH nie orzeczono zakazu ubiegania się o
udzielenie zamówienia.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów
prawa materialnego, tj. art.: 103 § 1 i art. 104 KC w zw. z art. 14 i 23 ust. 2 PZP
poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że podmiotem, który
powinien był potwierdzić czynności dokonane bez umocowania, była spółka
P-M, a przez to uznanie, że wniosek w postępowaniu został podpisany przez
osobę nieuprawnioną i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że skarżące
konsorcjum należało wykluczyć z postępowania, podczas gdy podmiotem
uprawnionym do potwierdzenia czynności było skarżące konsorcjum, które te
czynności potwierdziło, wobec czego nie było podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania (ust. 1 zarzutów); § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 3
Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
przedłożone oświadczenie złożone przed notariuszem, potwierdzające, że wobec
lidera konsorcjum - spółki FPH nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości, nie jest wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że
skarżące konsorcjum należało wykluczyć z postępowania, podczas gdy
oświadczenie to było dokumentem właściwym i wystarczającym do wykazania
spełnienia warunku z art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż w Republice Finlandii nie
jest wydawany dokument, który potwierdzałby łączne spełnianie warunku braku
otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości i za taki nie może zostać również
uznany dokument wydawany przez Oikeusrekisłerikeskus - Legał Register
Center (ust. 2 zarzutów); § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c i ust. 3 Rozporządzenia poprzez
błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przedłożone oświadczenie złożone
przed notariuszem, potwierdzające, że wobec lidera konsorcjum — spółki FPH
nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie jest
wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku określonego w art. 24 ust. 1
pkt 9 PZP i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że skarżące konsorcjum
należało wykluczyć z postępowania, podczas gdy oświadczenie to było
dokumentem właściwym i wystarczającym do wykazania spełnienia warunku z
art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, gdyż w Republice Finlandii nie jest wydawany
dokument, który potwierdzałby spełnienie warunku braku zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia i za taki nie może zostać również uznany dokument
wydawany przez Oikeusrekisterikeskus - Legał Register Center (ust. 3
zarzutów).

Nadto, wskazując że jest to zarzut ewentualny - zgłoszony w wypadku
nieuwzględnienia powyższego zarzutu z ust. 3, skarżąca zarzuciła KIO
naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP poprzez
jego niezastosowanie i nie nakazanie zamawiającej wykonania czynności
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie
spełnienia warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, co w konsekwencji
skutkowało również naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 3 i 4 PZP
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP i przyjęciem, że skarżące konsorcjum podlega
wykluczeniu z postępowania bez wzywania do uzupełnienia, podczas gdy
istniały podstawy do wezwania konsorcjum spółek FPH i P-M do uzupełnienia
brakujących dokumentów, ewentualnie do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP.

Na koniec skarżący zarzucili KIO naruszenie przepisów prawa
procesowego, tj. art. 190 ust. 7 PZP poprzez przekroczenie granic swobodnej
oceny dowodów, dokonanej z pominięciem zasad logicznego rozumowania i
doświadczenia życiowego oraz zebranego materiału dowodowego, skutkującego
wyprowadzeniem wniosków logicznie nieuzasadnionych, przejawiających się w
uznaniu, że zamawiająca wymagała, by dalsze pełnomocnictwo, w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, było
podpisane przez wszystkich wykonawców, podczas gdy z ogłoszenia o
zamówieniu wynikało jedynie, że pełnomocnictwo musi wyraźnie potwierdzać
wolę działania w imieniu wszystkich wykonawców (ust. 4 tiret pierwsze
zarzutów) oraz że zaświadczenie z Rejestru Upadłości i Reorganizacji
Przedsiębiorstw z 5 września 2011 r. i 28 października 2011 r. oraz informacja z
Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w
Helsinkach z 8 listopada 2011 r. potwierdzają że podmiot nie znajduje się ani w
likwidacji ani w upadłości, w sytuacji gdy z dokumentów tych wynika, że
urzędowy rejestr prowadzony jest jedynie dla postępowań upadłościowych i
reorganizacyjnych, a nie likwidacyjnych (ust. 4 tiret drugie zarzutów).

Nadto skarżący wnieśli o dopuszczenie powołanych w uzasadnieniu
skargi dowodów oraz o zobowiązanie zamawiającej do przedłożenia
oryginałów: pełnomocnictwa z 27 lipca 2011 r. udzielonego przez spółkę P-M
Mirosławowi Białogłowskiemu, Wojciechowi Matuszewskiemu i Franciszkowi
Dzięgielewskiemu do udzielenia spółce FPH pełnomocnictwa ustanawiającego
tę spółkę, jako lidera skarżącego konsorcjum, pełnomocnikiem; pełnomocnictwa
ustanawiającego spółkę FPH pełnomocnikiem konsorcjum; oświadczenia z 5
września 2011 r. w sprawie potwierdzenia daty udzielenia pierwszego z
powyższych pełnomocnictw.

W odpowiedzi na skargę konsorcjum spółek NMP i RR wniosło o
oddalenie skargi oraz o zasądzenie od skarżącego konsorcjum zwrotu kosztów
postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu pisma podzielno
stanowisko KIO oraz dodatkowo wskazano, iż nie wykazano zgody
zamawiającej, o której mowa w art. 104 zd. II KC.

Nadto na posiedzeniu przeznaczonym na rozprawę apelacyjną
konsorcjum spółek NMP i RR wniosło o odrzucenie skargi na orzeczenie Izby z
uwagi wadliwość doręczenia jej odpisu przeciwnikowi skargi.

Na posiedzeniu przeznaczonym na rozprawę apelacyjną zamawiająca
zgłosiła przystąpienie po stronie skarżącego konsorcjum, a nadto podtrzymała
stanowisko zajęte przed KIO (gdzie wnosiła o oddalenie odwołania konsorcjum
spółek NMP i RR) oraz wskazała, że na skutek wyroku Izby wykluczyła z
postępowania konsorcjum spółek FPH i P-M, a więc w przypadku
uwzględnienia skargi będzie zmuszona zmienić tę decyzję.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje

Postanowieniem z 3 lutego 2012 r. oddalono wniosek przeciwnika skargi
o odrzucenie tego środka zaskarżenia.

Skoro w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO nie przysługuje
skarga kasacyjna (por. art. 198g ust. 1 zd. I PZP), na powyższe postanowienie
nie przysługiwało zażalenie (por. art. 394¹ § 2 KPC w zw. z art. 198a § 2 PZP).
Nie podlegało ono więc uzasadnieniu (por. art. 357 § 1 zd. I KPC w zw. z art.
198a§2PZP).

Skarga, jako bezzasadna, podlega oddaleniu.

Co do zasady należyte rozpoznanie skargi na orzeczenie Izby wymaga
odniesienia się w pierwszej kolejności do zarzutów wywodzonych z przepisów
prawa procesowego. Jest bowiem zrozumiałe, że oceny zasadności zarzutów
naruszenia prawa materialnego można dokonać wówczas, gdy stan faktyczny
sprawy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, został prawidłowo ustalony (vide
per analogiam przykładowo: uzasadnienie wyroku SN z 18 kwietnia 2007 r. V
CSK 55/07, OSNC-ZD 2008, z. 1, poz 24; teza z uzasadnienia wyroku SN z 20
kwietnia 2004 r. V CK 92/04, Lex 194083).

Tym niemniej w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy
odnieść się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, bowiem już to pozwoli
na wydanie merytorycznego orzeczenia w sprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów
prawa materialnego, tj. art.: 103 § 1 i art. 104 KC w zw. z art. 14 i 23 ust. 2 PZP
poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że podmiotem, który
powinien był potwierdzić czynności dokonane bez umocowania, była spółka
P-M, a przez to uznanie, że wniosek w postępowaniu został podpisany przez
osobę nieuprawnioną i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że konsorcjum
spółek FPH i P-M należało wykluczyć z postępowania, podczas gdy podmiotem
uprawnionym do potwierdzenia czynności było konsorcjum, które te czynności
potwierdziło, wobec czego nie było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania (ust. 1 zarzutów).

W tym zakresie jeszcze raz przypomnieć należy, że zgodnie z sekcją
III.2.1.8 Ogłoszenia, z treści stosownych pełnomocnictw musiała wyraźnie
wynikać wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich
wykonawców. Skoro zaś w treści pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r.
wskazano, że zostało ono udzielone przez spółkę FPM („my niżej podpisani
Forum Power and Heat Oy [...] niniejszym upoważniamy”), zasadnie KIO (ale i
zamawiająca, stąd wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP) przyjęła, że nie wynika z
przywołanego pełnomocnictwa, że zostało ono udzielone w imieniu i na rzecz
spółki P-M.

Powyższego wniosku nie zmienia zarówno, że spółka FPH, a więc
spółka udzielająca powyższego pełnomocnictwa, była liderem konsorcjum, a
więc była upoważniona do reprezentowania jego uczestników, w tym spółki
P-M.

Potencjalnie oczywiście dopuszczalne było podpisanie pełnomocnictwa
z 1 sierpnia 2011 r. jedynie przez spółkę FPH, ale ze skutkiem dla wszystkich
członków konsorcjum. Godzi się bowiem przypomnieć, że sekcja III.2.1.8
Ogłoszenia nie wymagała, aby pełnomocnictwo było podpisane przez
wszystkich członków konsorcjum, ale jedynie, aby z niego wynikało, że zostało
ono udzielone w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Jest to zresztą
zgodne z przyjętą na gruncie prawa polskiego teorią reprezentacji, w myśl której
skuteczność działania przedstawiciela zależy od spełnienia szeregu przesłanek,
wśród których wymaga się, aby przedstawiciel działający w imieniu
reprezentowanego, wyraźnie [wymóg wyraźnego odwołania się do umocowania
wynika z przywołanej powyżej sekcji Ogłoszenia] wskazał, że działa w imieniu
mandanta; przy braku takiego wskazania można co najwyżej odwoływać się do
instytucji zastępcy pośredniego (por. teza II. 1 do art. 95 [w:] E. Gniewek {red.},
Kodeks cywilny. Komentarz, 2010, wyd. 4, Legalis wersja 610; vide
uzasadnienie wyroku SN z 12 kwietnia 1973 r. III CRN 77/73, OSNCPiUS
1974, z. 2, poz. 31).

W konsekwencji dla możliwości przyjęcia, że spółka FPH udzieliła
pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. nie tylko we własnym imieniu, ale również
jako pełnomocnik spółki P-M, konieczne było wskazanie tego w treści
pełnomocnictwa (przykładowo można było wskazać, że „my niżej podpisani
Fortum Power and Heat Oy, działając w imieniu własnym oraz działając jako
pełnomocnik [ew. w imieniu i na rzecz] spółki Polimex - Mostostal, niniejszym
upoważniamy...” - sformułowanie to spełniałoby wymóg wyraźnie wyrażonej
woli udzielenia pełnomocnictwa w imieniu wszystkich wykonawców {por.
sekcja III.2.1.8 Ogłoszenia})', takiego zastrzeżenia jednak w treści
pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. brak. Nie można więc było przyjąć, w
oparciu o przepisy o pełnomocnictwie, że zostało ono udzielone przez spółkę
FPH również w imieniu i na rzecz spółki P-M.

Tym samym Sąd Okręgowy - w składzie rozpoznającym niniejszą
skargę na orzeczenie KIO - nie podziela wyrażanego w orzecznictwie poglądu,
który nota bene wydaje się być odosobnionym, zgodnie z którym brak użycia w
dalszym pełnomocnictwie nomenklatury „w imieniu i na rzecz” określonych
podmiotów (konsorcjantów), nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa,
ponieważ nigdzie prawem nie zapisano, że istnieje skuteczny obowiązek
prawny, aby w kolejno dalej udzielanych pełnomocnictwach przywoływano cały
ciąg upoważnień (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 9 października 2008 r.
KIO/UZP 1023/08, Legalis wersja 610). Po pierwsze w uzasadnieniu
przywołanego orzeczenia nie dokonano przekonywującego wywodu na poparcie
tego stanowiska. Po drugie zaś - jak już wskazano - w przyjmowanej na gruncie
prawa polskiego teorii reprezentacji wynika, że aby pełnomocnik skutecznie
działał na rzecz mandanta, konieczne jest ujawnienie faktu działania w jego
imieniu i na jego rzecz.

Jednocześnie dostrzec można, że konsorcjum stanowi sui generis spółkę
cywilną. Aktualnie bowiem możliwość wspólnego ubiegania się przez
konsorcjantów o udzielenie zamówienia publicznego, w świetle obowiązującej
zasady swobody umów (por. art. 353¹ KC), nie budzi wątpliwości (por. art. 23
PZP). Jednocześnie podnosi się, że wytyczonym przez strony umowy
konsorcjum celem gospodarczym może być uzyskanie zamówienia publicznego,
zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku
wykonania zawartej umowy (vide uzasadnienie wyroku SN z 17 września 2008
r. III CSK 119/08, OSNC 2009, z. 9, poz. 130). Z tego względu doktryna
podnosi, że tak rozumiane konsorcjum mieści się w modelu spółki prawa
cywilnego uregulowanej w kodeksie cywilnym. Bowiem - zgodnie z art. 860 §
1 KC - przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia
wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w
szczególności przez wniesienie wkładów. Jednakże w przypadku konsorcjum
osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z zasady nie
przybiera formy wniesienia wkładów, co z kolei stanowi regułę w przypadku
spółek cywilnych; w konsekwencji nie powstaje także wspólny majątek
konsorcjantów, do którego powstania dochodzi w przypadku typowej spółki
cywilnej. Z tego względu konsorcjum stanowi jedynie specyficzną spółkę prawa
cywilnego (teza 2 do art. 23 [w:] M. Stachowiak {współaut.}, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Lex 2007, wyd. III).

Reprezentację spółki cywilnej (a właściwie wspólników spółki cywilnej
{vide uzasadnienie uchwały SN (7) z 26 stycznia 1996 r. III CZP 111/95, OSNC
1996, z., poz. 63}) reguluje art. 866 KC, zgodnie z którym w braku odmiennej
umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do
reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do
prowadzenia jej spraw. Przepis ten statuuje określone umocowanie, a więc
można tu mówić o przedstawicielstwem ustawowym, nie zaś
przedstawicielstwie umownym, a więc pełnomocnictwie (vide teza z
uzasadnienia wyroku SN z 13 października 2000 r. II CKN 298/00, Legalis
wersja 610). Nie mniej jednak i w tym zakresie zastosowanie znajdują
przeprowadzone powyżej rozważania, zgodnie z którymi aby spółka FPH
skutecznie udzieliła pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. ze skutkiem dla spółki
P-M, musiała w treści pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. wskazać, że działa w
imieniu i na rzecz tej spółki.

Do paralelnego wniosku jak powyżej należy dojść, jeśli umocowania
spółki FPH dp reprezentowania spółki P-M poszukiwać w art. 23 ust. 2 PZP -
który to przepis, jako szczególny względem art. 866 KC - winien znaleźć
zastosowanie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. art. 14
in fine PZP). Również bowiem w tym wypadku mamy do czynienia z
przedstawicielstwem ustawowym (vide teza z uzasadnienia Zespołu Arbitrów
UZP z 4 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-3 52/07, Legalis wersja 610). Jednakże i w
tym wypadku uprawnienie lidera konsorcjum do działania w imieniu
wykonawców, wynika z oświadczenia tychże wykonawców (pełnomocnictwa
sui generis). Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 2 PZP wykonawcy-uczestnicy
konsorcjum ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powstaje więc pytanie o możliwość potwierdzenia pełnomocnictwa z 1
sieipnia 2011 r. przez spółkę P-M (w tym przez spółkę FPH działającą w
imieniu i na rzecz spółki P-M).

Zaznaczenia więc wymaga, że skoro - zgodnie z art. 96 KC -
umocowanie do działania w cudzym imieniu może się opierać na oświadczeniu
reprezentowanego, to udzielenie pełnomocnictwa następuje w drodze
jednostronnej czynności prawnej (vide: teza z uzasadnienia wyroku S.A. w
Poznaniu z 30 maja 2006 r. I ACa 1363/05, Lex 278401; por.: teza III.2 do art.
96 [w:] E. Gniewek {red.}, Kodeks cywilny. Komentarz, 2010, Nb. 6, Legalis
wersja 576 oraz teza III.l do art. 96 [w:] K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny.
Komentarz, 2008, Nb. 6, Legalis wersja 576).

W sprawie zastosowanie znajdować mogła dyspozycja art. 104 KC,
zgodnie z którą jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (zd. I); jednakże
gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się
na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania (zd. II). Z przepisu tego wynika wniosek, że aby
możliwe było potwierdzenie pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. przez spółkę
P-M, zamawiająca musiała wyrazić zgodę na działanie Stanisława Borawskiego
bez umocowania pochodzącego od spółki P-M.

Przede wszystkim taka zgoda była niedopuszczalna, a ew., jako
sprzeczna z prawem, nieważna. Pamiętać bowiem należy, że w przywołanym
art. 23 ust. 2 PZP ustawodawca ustanowił obowiązek ustanowienia
pełnomocnika przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie (por.: teza
3 do art. 23 [w:] J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2012,
wyd. 11, Nb. 3, Legalis wersja 610; teza 3 do art. 23 [w:] M. Stachowiak
{współaut.}, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2007, wyd. III). W
świetle takiej regulacji jako niedopuszczalne jawi się wyrażenie zgody przez
zamawiającego na działanie przez pełnomocnika wykonawcy bez prawidłowego
umocowania. Skoro więc art. 104 zd. II KC w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego co do kwestii pełnomocnictwa, nie może mieć
zastosowania (dopuszczalność zgody zamawiającej na działanie osoby w
imieniu wykonawcy bez prawidłowego pełnomocnictwa, wyłącza art. 23 ust. 2
PZP). Art. 14 PZP stanowi bowiem, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy KC, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej.

Ergo skoro art. 23 ust. 2 PZP wyłączał wyrażenie zgody z art. 104 zd. II
KC przez zamawiającą, to art. 104 zd. I KC w zw. z art. 14 PZP w ogóle nie
dopuszczał możliwości potwierdzenia przez spółkę P-M pełnomocnictwa z 1
sierpnia 2011 r.

Lecz nawet jeśli nie podzielić powyższych uwag, to i tak, dostrzegając
swobodę, jaką ustawodawca przewidział w art. 104 zd. II KC dla zgody na
działanie bez umocowania, ten, kto twierdzi, że takiej zgody udzielono, winien -
zgodnie z ogólnymi regułami rozkładu ciężaru dowodu por. art. 6 KC i art. 232
zd. I KPC) - udowodnić ten fakt (por. teza 2 do art. 104 [w:] E. Gniewek {red.},
Kodeks cywilny. Komentarz, 2010, wyd. 4, Nb. 2, Legalis wersja 610).

Faktu takiej zgody skarżące konsorcjum nie udowodniło. Zaś -
stosownie do przywołanego art. 6 KC - ciężar udowodnienia faktu rozumieć
należy nie tylko jako obarczenie strony obowiązkiem przekonania sądu
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako obowiązek
obciążenia strony konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub
jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony
wynik postępowania (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r.
II CSK 293/07, Lex487510).

Dodatkowo na brak zgody (z art. 104 zd. II KC) zamawiającej w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego świadczy treść
wezwania z 1 września 2011 r. (wystosowanego w trybie art. 26 ust. 2 PZP), w
którym zamawiająca wzywała skarżące konsorcjum do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa dla Stanisława Borawskiego. Przesłanką zastosowania tego
wezwania - verba legis - jest uznanie przez zamawiającą, że wykonawca nie
złożył m.in. pełnomocnictw. Skoro zamawiająca wzywała do uzupełnienia tego

braku, to nie mogła jednocześnie wrazić zgody na działanie pełnomocnika bez
prawidłowego pełnomocnictwa od spółki P-M.

Na koniec tej części rozważań dodatkowo można wskazać, że Sąd
Okręgowy podziela pogląd, zgodnie z którym dyspozycja art. 104 KC,
odwołująca się do działania „bez umocowania”, winna być rozumiana szeroko, a
więc jako obejmująca tym pojęciem także wszystkie wypadki przekroczenia
zakresu udzielonego umocowania (por. w szczególności teza 2-3 do art. 104
[w:] M. Pazdana {współaut.}, Kodeks Cywilny. Komentarz, 2011, wyd. 6, Nb. 2-
3, Legalis wersja 610).

Jednocześnie w odpowiedzi na wezwanie z 1 września 2011 r. skarżące
konsorcjum nie przedłożyło zamawiającej pełnomocnictwa podpisanego przez
spółkę P-M, lub prawidłowo podpisanego przez spółkę FPH jako lidera
konsorcjum w imieniu i na rzecz spółki P-M.

Również wnioski dowodowe skargi na orzeczenie KIO (k. 5-6) nie
zmierzają do wykazania, czy to że zamawiająca wyraziła zgodę na działanie
Stanisława Borawskiego bez umocowania pochodzącego od spółki P-M, czy to
że w odpowiedzi na wezwanie z 1 września 2011 r. skarżące konsorcjum
przedłożyło zamawiającej pełnomocnictwo dla Stanisława Borawskiego, w
którego treści wyraźnie by wskazano, że pochodzi ono również od spółki P-M.
Natomiast dowody dotyczące ustalenia faktów niemających istotnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy w rozumieniu art. 227 KPC w zw. z art.l98a ust. 1
PZP, należy uznać za zmierzające jedynie do zwłoki postępowania, co z kolei
pozwala pominąć stosowne środki dowodowe zgodnie z treścią art. 217 § 2 w
zw. z art. 391 § 1 zd. I KPC i art. 198a ust. 2 PZP (vide teza z uzasadnienia
wyroku SN z 13 lutego 1997 r. I PKN 71/96, OSNP 1997, z. 19, poz. 377; teza z
postanowienia SN z 3 września 2008 r. I UK 91/08, Lex 785520).

Z powyższych względów za zasadny należy uznać wniosek Izby, że
skarżące konsorcjum - zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP - podlegało
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Tym samym nie jest zasadny ust.
1 zarzutów skargi na orzeczenie KIO.

Nakazuje to uznać, że już z powyższego faktu wykluczeniu podlegało
konsorcjum spółek FPH i P-M. Wniosku tego nie mogły zmienić rozważania w
zakresie dalszych zarzutów skargi.

Natomiast - per analogiam do tego, co wskazano powyżej - można
uznać, że zarzuty dotyczące okoliczności niemających istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy należy uznać za zmierzające jedynie do zwłoki
postępowania, co z kolei pozwala je pominąć zgodnie z treścią art. 217 § 2 w
zw. z art. 391 § 1 zd. I KPC i art.l98a ust. 1 PZP.

Rozważania w zakresie dalszych zarzutów zostaną więc przeprowadzone
skrótowo. Nawet bowiem ich uwzględnienie - jak już wskazano - nie mogło nic
zmienić w fakcie, że skarżące konsorcjum i tak podlegało wykluczeniu (a nawet
jeśli zostałoby dopuszczone do dalszych etapów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, to jego oferta podlegałaby odrzuceniu zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP).

Dotychczas przeprowadzone rozważania nakazują za chybiony uznać
zarzut ujęty w ust. 4 tiret pierwsze zarzutów skargi.

Rację ma skarżące konsorcjum, że sekcja III.2.1.8 Ogłoszenia wymagała
jedynie, aby pełnomocnictwo wyraźnie potwierdzało wolę działania w imieniu
wszystkich wykonawców (nie zaś aby dalsze pełnomocnictwo, w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, było
podpisane przez wszystkich wykonawców). Nie mniej jednak - jak już
wskazano - z pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. nie wynikało, że zostało ono
udzielone w imieniu i na rzecz spółki P-M.

W zakresie twierdzenia ujętego w ust. 2 zarzutów wskazać należy, że
poza sporem pozostawało, iż odpowiedni organ w Republice Finlandii wydaje
zaświadczenie odnośnie upadłości (i restrukturyzacji), nie zaś co do likwidacji.
Z tego względu spółka FPH, dla spełnienia stosownych wymogów, winna
przedłożyć takie zaświadczenie jedynie w zakresie upadłości.

§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia stanowi, że jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast określonych dokumentów, składa dokument lub dokumenty wystawione
w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Skoro
przepis ten mówi o dokumencie lub dokumentach, które mają odpowiednio
potwierdzać, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, w sytuacji,
gdy spółka FPH mogła przedstawić dokument, z którego by wynikało jedynie,
że nie ogłoszono wobec niej upadłości, winna taki dokument przedstawić.
„Odpowiednio” oznacza m.in., że można zastosować jedynie część określonego
przepisu, a więc - w realiach sprawy - choćby w zakresie dokumentu
potwierdzającego, że wobec spółki FPH nie ogłoszono upadłości.

Na marginesie można wskazać, że nic nie stało na przeszkodzie, aby
spółka FPH przedstawiła jednocześnie zaświadczenie w zakresie upadłości, a
równocześnie własne oświadczenie w zakresie likwidacji.

Skoro zaś w odpowiedzi na wezwanie z 1 września 2011 r. załączyła
jedynie oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia, nie zaś
zaświadczenie o którym mowa § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia w zakresie
upadłości, zasadnie KIO uznała, że konsorcjum spółek FPH i P-M podlegało
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

W konsekwencji chybiony jest również zarzut naruszenia przez Izbę art.
190 ust. 7 PZP poprzez uznanie, że zaświadczenie z Rejestru Upadłości i

Reorganizacji Przedsiębiorstwa z 5 września 2011 r. i 28 października 2011 r.
oraz informacja z Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z 8 listopada 2011 r. potwierdzają, że
podmiot nie znajduje się ani w likwidacji ani w upadłości, w sytuacji gdy z
dokumentów tych wynika, że urzędowy rejestr prowadzony jest jedynie dla
postępowań upadłościowych i reorganizacyjnych, a nie likwidacyjnych (ust. 4
tiret drugie zarzutów).

Jak bowiem wynika wprost z uzasadnienia wyroku KIO, skoro w
Republice Finlandii nie stwierdza się otwarcia likwidacji, ale ogłoszenie
postępowania restrukturyzacyjnego, to zaświadczenie z Rejestru Upadłości i
Reorganizacji Przedsiębiorstw potwierdza odpowiednio okoliczności z § 4 ust. 1
pkt 1 lit. a Rozporządzenia (str. 44 wyroku KIO wraz z uzasadnieniem Izby). Z
uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Izba przyjęła, że spółka
FPH mogła przedstawić stosowane zaświadczenie w zakresie własnej likwidacji.

Pozostałe dwa zarzuty (ujęte w ust. 3 zarzutów, w tym określony tam
zarzut ewentualny) dotyczyły niewezwania spółki FPH do przedłożenia
dokumentu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP.

Zasadnie zaś KIO wskazała (str. 46 wyroku KIO z uzasadnieniem), że
oferta skarżącego konsorcjum i tak podlegałaby odrzuceniu, gdyż - zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli m.in. została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert (natomiast
powyżej wskazano, że zasadnie Izba uznała, iż konsorcjum spółek FPH i P-M
podlegało wykluczeniu już z uwagi na wadliwość pełnomocnictwa z 1 sierpnia
2011 r.). Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. I PZP nie wzywa się wykonawców
do złożenia brakujących dokumentów, jeśli mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.

Zarzuty te, jako niemające znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia
sprawy, podlegały więc pominięciu - jak już wskazano - zgodnie z art. 217 § 2
w zw. z art. 391 § 1 zd. I KPC i art.l98a ust. 1 PZP.

Na koniec godzi się zaznaczyć, że skoro skarżąca nie postawiła
skutecznie jakiegokolwiek zarzutu naruszenia przez KIO przepisów procedury,
a jednocześnie takich naruszeń, oczywiście podlegających uwzględnieniu przez
sąd drugiej instancji z urzędu (por. art. 378 § 1 KPC w zw. z art. 198a ust. 2
PZP), nie dostrzega Sąd Okręgowy, należało podzielić ustalenia Izby i przyjąć je
za własne.

Zakresem zaskarżenia skarżące konsorcjum objęło także rozstrzygnięcie
przez KIO o kosztach postępowania, nie podnosząc w tym zakresie jednak
jakichkolwiek samodzielnych (niezależnych od skarżenia rozstrzygnięcia co do
wniesionego odwołania) zarzutów.

Pamiętając, że orzeczenie o kosztach jest akcesoryjne formalnie do
rozstrzygnięcia o żądaniu głównym (uwzględnienia odwołania), bezzasadność
skargi na orzeczenie KIO w zakresie uwzględnienia odwołania konsorcjum
spółek NMP i RR, w sytuacji, gdy KIO o kosztach postępowania z odwołania
orzekła na podstawie art. 192 ust. 10 PZP obciążając nimi zamawiającą
(odwołanie konsorcjum spółek NMP i RR od czynności zamawiającej zostało
uwzględnione), musi skutkować uznaniem skargi za bezzasadną także w
zakresie zaskarżenia, zawartego w ust. 2 wyroku KIO, postanowienia o kosztach
postępowania z odwołania przed Izbą2335/11 w sprawie o sygn. akt KIO.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 385 KPC w zw. z art.
198a ust. 2 PZP - sąd oddalił skargę mocą ust. 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania ze skargi na wyrok KIO sąd rozstrzygnął na
podstawie art. 198f ust. 5 in principio PZP, zgodnie z którym strony ponoszą
koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Powyższe znajduje uzasadnienie w fakcie, że środek zaskarżenia
skarżącego konsorcjum, zgodnie z wnioskiem przeciwników skargi (konsorcjum
spółek NMP i RR) został oddalony. To więc skarżące konsorcjum uległo w
postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO w całości i to je winny ostatecznie
obciążać koszty tej fazy procesu, w tym koszty przeciwnika skargi.

Jedynym kosztem procesu, jaki poniosło konsorcjum będące
przeciwnikiem skargi, był koszt zastępstwa procesowego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika (k. 80-81) w wysokości 1.200 zł (por.: § 11 ust. 1
pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie
opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu {Dz. U. Nr 163, poz. 1348, ze
zm.} w zw. z § 5 tegoż rozporządzenia).

Przy czym z faktu, że do umowy konsorcjum znajdują zastosowanie -
jak już wskazano - przepisy o umowie spółki cywilnej, wynikają jeszcze dwa
wnioski. Pierwszy taki, że o kosztach należało rozstrzygnąć solidarnie, a więc w
istocie zasądzić zwrot koszów od skarżącego konsorcjum na rzecz konsorcjum
będącego przeciwnikiem skargi (por. art. 864 KC w zw. art. 105 § 2 zd. I KPC).
Drugi taki, że skoro współuczestnictwo wspólników spółki cywilnej w procesie
przybiera charakter współuczestnictwa materialnego (vide uzasadnienie
postanowienia SN z 17 stycznia 2003 r. I CK 109/02, OSNC 2004, z. 5, poz.
73), również współuczestnictwu konsorcjantów po obu stronach procesu w
niniejszej sprawie należało przyznać charakter współuczestnictwa materialnego.
Zaś współuczestnikom materialnym reprezentowanym przez tego samego
pełnomocnika (k. 80-81) należy się zwrot kosztów w wysokości odpowiadającej
wynagrodzeniu jednego pełnomocnika (vide: uchwała SN z 30 stycznia 2007 r.

III CZP 130/06, OSNC 2008, z. 1, poz. 1; teza z uzasadnienia postanowienia SN
z 11 maja 1966 r. I CZ 36/66, Lex 5984).

Natomiast w sprawie brak było podstaw do potraktowania opłat
skarbowych od złożenia kopii dokumentów stwierdzających udzielenie
pełnomocnictwa w postępowaniu sądowym przed Sądem Okręgowym przez
przeciwnika skargi (k. 82-83) jako koszty niezbędne do celowej obrony. W
sytuacji bowiem, gdy stosowne pełnomocnictwa „procesowe” podmioty te już
udzieliły w toku postępowania przed KIO (str. 3 protokołu z posiedzenia i
rozprawy KIO z 9 listopada 2011 r.), nie może być uznane za niezbędny koszt
procesu udzielenie nowego pełnomocnictwa na kolejnym etapie postępowania, a
w każdym razie nie jest to niezbędne w stopniu uzasadniającym obciążenie
strony przeciwnej tym kosztem procesu.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 108 § 1 zd. I KPC oraz
art. 109 § 2 KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP i przywołanymi przepisami - sąd
postanowił zasądzić od skarżących - konsorcjum spółek FPH i P-M na rzecz
przeciwników skargi - konsorcjum spółek NMP i RR kwotę 1.200 zł tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu ze skargi na
orzeczenie KIO.

Na marginesie można wskazać, że brak było podstaw do zasądzenia na
rzecz konsorcjum spółek NMP i RR (przeciwnika skargi) zwrotu kosztów
niniejszego postępowania odwoławczego od zamawiającej.

Skarga na orzeczenie KIO wniesiona na podstawie przepisów Prawa
zamówień publicznych inicjuje postępowanie przed sądem powszechnym (vide
uzasadnienie uchwały SN z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05, OSNC 2006, z.
11, poz. 182). Stroną takiego postępowania jest skarżący i przeciwnik skargi.
Przepisy przywołanej ustawy nie dają podstawy do konstruowania postępowania
ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron (vide
uzasadnienie postanowienia SN z 19 czerwca 2007 r. III CZP 25/07, Lex
306787). Oznacza to, że podmiot zgłaszający swoje uczestnictwo w
postępowaniu przed sądem ze skargi na orzeczenie KIO po którejś ze stron
(skarżącego albo przeciwnika skargi), ma status interwenienta ubocznego (vide
uzasadnienie uchwały SN z 7 grudnia 2007 r. III CZP 123/07, Lex 322101).
Skoro zaś na posiedzeniu przeznaczonym na rozprawę apelacyjną swoje
przystąpienie do sprawy, po stronie skarżącego konsorcjum, zgłosiła
zamawiająca, należało ją potraktować jako interwenientkę uboczną po stronie
skarżącej.

Jak na rozprawie apelacyjnej wskazała sama zamawiająca, w przypadku
uwzględnienia skargi zmuszona będzie zmienić decyzję o wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum spółek FPH i
P-M, bowiem konsorcjum te już wykluczyła zgodnie z wyrokiem KIO. W
przypadku więc niekorzystnego wyniku sprawy dla strony przeciwnej do tej, do
której zamawiająca przystąpiła (uwzględnienia skargi), zamawiająca będzie
musiała zmienić decyzję o wykluczeniu. Nie mniej jednak takiej treści
ewentualny wyrok nie odniósłby bezpośredniego skutku prawnego w stosunku
między zamawiającą a przeciwnikiem strony, do której przystąpiła (nie
skutkowałby powstaniem jakichkolwiek praw czy obowiązków pomiędzy
zamawiającą a konsorcjum spółek NMP i RR). Wywarłby on co najwyżej
skutek faktyczny w stosunku między zamawiającą a konsorcjum spółek NMP i
RR w postaci zmniejszenia szans tego konsorcjum na wygranie postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (wobec dopuszczenia konsorcjum spółek
FPH i P-M do dalszych etapów tego postępowania). Natomiast art. 81 KPC w
zw. z art. 198a ust. 1 PZP, aby mówić o interwencji samoistnej, wymaga
bezpośredniego skutku prawnego wyroku między interwenientem a
przeciwnikiem strony, do której przystąpił. W konsekwencji nie sposób mówić,
aby interwencja zamawiającej miała charakter samoistny (do której miałyby
odpowiednie zastosowanie przepisy o współuczestnictwie jednolitym).

Zgodnie natomiast z art. 107 zd. I KPC interwenient uboczny, do którego
nie mają zastosowania przepisy o współuczestnictwie jednolitym, nie zwraca
kosztów przeciwnikowi strony, do której przystąpił.

Na oryginale właściwe podpis
Za zgodność świadczy:

i St. SEKRETARZ

■ ' dzi Gospcóarczegc
j.idu Okręgowego w Lodzi

Beata Konaczyńska