Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Ewa Gonczarek (spr.)

SSO Janusz Kaspryszyn
SSR (del) Paweł Biliński

Protokolant: Anna Prochoń

po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2009 r. we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy ze skargi SKANSKA S.A. w Warszawie

przy udziale zamawiającego Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad we
Wrocławiu

oraz Konsorcjum Berger Bau Polska sp. z o.o. we Wrocławiu (lider) i Berger Bau Gmbl I
na skutek skargi wniesionej przez SKANSKA S.A. w Warszawie

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/17/09

postanawia:

I.    oddalić skargę;

II.    zasądzić od SKANSKA S.A. w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu kwotę 1.800 zl tytułem zwrotu

kosztów postępowania skargowego oraz zasądzić od SKANSKA S.A. w Warszawie

.    na rzecz Konsorcjum Berger Bau Polska sp. z o.o. we Wrocławiu (lider) i Berger Bau

bS.

•\/\ GmbH kwotę 1.800 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

*    i

CN

*    i

Sygn. akt X Ga 59/09

UZASADNIENIE

W dniu 6 stycznia 2009 r. SKANSKA S.A. w Warszawie wniosła odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na
„Wzmocnienie drogi krajowej nr 94 na odcinku Mazurowice-Wrocław, etap III Mazurowice-
Wilczków ok. km 52+759 do km 57+700 ( GDDKiA 0/WR - 335/PN/R/R-2/2008)”. W
odwołaniu zarzucono naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 5 i w
zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 art.7 oraz art. 180 ust. 7 i art. 181 ust. 6 prawa zamówień
publicznych z powodu odrzucenia i oddalenia protestu a także art. 4 ust. 1 ustawy o zmianie
prawa zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r. Odwołujący wniósł o wykonanie
przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłki przez skreślenie w formularzu 3.5
pozycji 3 „Remont i przebudowa przepustów” oraz zawiadomienie protestującego o jej
poprawieniu, a następnie powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty SKANSKA S.A. W uzasadnieniu wskazano, iż w niniejszym
postępowaniu zamawiający zaniechał dokonania poprawienia w ofercie omyłki, nie pytając
uprzednio oferenta czy wyraża zgodę na wykonanie remontu i przebudowy przepustu siłami
własnymi. Zaniechanie dokonania poprawienia omyłki uzasadnia odwołanie. Zgodnie z art.
36 ust. 5 prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem wypadków, gdy ze względu na specyfikę
zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. W świetle prawa zamówień publicznych w niniejszym
postępowaniu zakres podwykonawstwa nie stanowił warunku przedmiotowo istotnego oferty
i umowy. Zdaniem odwołującego wykonanie przepustów jest typową pracą, która może być
wykonywana przez różne podmioty. Zarzucono również, że zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego nieuwzględnienie przez
zamawiającego prawa obowiązującego w dacie wykonywania czynności stanowi naruszenie
prawa tj. art. 4 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych.

Postanowieniem z dnia 20 stycznia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza po
rozpoznaniu odwołania wniesionego przez SKANSKA S.A. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 18 grudnia 2008 r. odrzuciła odwołanie zaś kosztami
postępowania obciążyła SKANSKA S.A. W uzasadnieniu wskazano, iż istota problemu
sprowadza się do tego czy zamawiający winien wykonać wyrok KIO z dnia 25 listopada 2008
r. poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert według stanu prawnego
obowiązującego w dniu pierwotnego badania i oceny ofert czy też w dniu ponawianej
czynności. Czynność odrzucenia oferty nastąpiła w dniu 12 grudnia 2008 r. a zatem po
wejściu w życie przepisów nowelizujących. Zamawiający winien zatem wykonać wyrok KIO
poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert według stanu obowiązującego w dniu
ponawianej czynności. Skład orzekający Izby wskazał nadto, iż działanie zamawiającego
polegające na powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było prawidłowe i
zgodne z art. 183 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych.

W dniu 3 lutego 2009 r. skarżący zaskarżył postanowienie z dnia 20 stycznia
2009 r. w pkt 1 i 2 zarzucając naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 36
ust. 5 i w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 7, art. 180 ust. 7 i art. 181 ust. 6, art. 187 ust. 2. 4 i 6
prawa zamówień publicznych oraz art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie prawa
zamówień publicznych. W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego postanowienia i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazano,
iż w treści uzasadnienia wyroku KIO nie zostało wskazane, iż oferta złożona przez
SKANSKA S.A. podlegała odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zajmowała się
również zastosowaniem nowych przepisów przy rozstrzygnięciu odwołania. Skoro w dacie
ponownej oceny ofert obowiązywały przepisy zmienionej ustawy to zamawiający winien je
stosować. Skarżący wskazywał nadto, iż zgodnie ze znowelizowaną ustawą prawa zamówień
publicznych istnieje możliwość poprawiania błędów od momentu wejścia w życie zmienionej
ustawy i dotyczy także rozpoczętych wcześniej postępowań. W ocenie skarżącego
wskazywany błąd nie miał istotnego wpływu na możliwość wykonania przez niego
zamówienia własnymi siłami. Zakres zakwestionowanych robót w stosunku do całości
zamówienia stanowi bowiem ich nieznaczny procent. Zaniechanie zamawiającego dokonania
poprawy nieistotnej omyłki i odrzucenie oferty skarżącego stanowiło naruszenie art.. 87 ust. 2
pkt 3 prawa zamówień publicznych. Odrzucenie oferty mogłoby zatem nastąpić dopiero po
odmowie wyrażenia zgody lub braku odpowiedzi skarżącego. Zdaniem skarżącego
zamawiający w sposób nierówny traktuje wykonawców albowiem oferta Berger Bau nie
została odrzucona pomimo dokonania uzupełnienia pozycji kosztorysowych, co było
sprzeczne z treścią SWIZ. Skarżący zarzucił nadto naruszenie art. 187 ust. 2, 4 i 6 prawa
zamówień publicznych poprzez wyznaczenie rozprawy i wydanie postanowienia o odrzuceniu
odwołania podczas gdy odrzucenie nastąpić winno na posiedzeniu niejawnym.

W odpowiedzi na skargę Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu wniosła o oddalenie skargi w całości i zasądzenie kosztów
postępowania. W uzasadnieniu wskazano, iż stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 3 prawa
zamówień publicznych w przypadku wniesienia odwołania protest jest rozstrzygnięty
ostatecznie z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze lub
wyroku Izby. W czasie gdy zamawiający po dokonaniu ponownej oceny ofert odrzucił ofertę
SKANSKA S.A., protest Berger Bau Polska Sp. z o.o. i Berger Bau GmbH, zarzucający
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
SKANSKA S.A. był już ostatecznie rozstrzygnięty w rozumieniu art. 182 prawa zamówień
publicznych. Wskazano ponadto, iż art. 87 ust. 2 prawa zamówień publicznych dotyczy tylko
omyłek, za którą nie może być uznana rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ
wyrażająca się w oświadczeniu wykonawcy, iż określoną kategorię robót wykonaną przez
podwykonawców.

W odpowiedzi na skargę uczestnik postępowania Konsorcjum Firm Berger Bau
Polska Sp. z o.o. i Berger Bau GmbH wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na
rzecz uczestnika kosztów postępowania. W uzasadnieniu uczestnik wskazał, iż skarżący
zaniechał złożenia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008
r., co skutkowało uprawomocnieniem tego wyroku. Uczestnik podał, iż skarżący w odwołaniu
do Krajowej Izby Odwoławczej nie powołał się na art. 87 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień
publicznych, pomimo, że w momencie orzekania taka możliwość istniała. W ocenie
uczestnika odrzucenie odwołania było słuszne ze względu na treść art. 187 ust. 4 pkt 6 prawa
zamówień publicznych. Podważanie działań podjętych przez zamawiającego wskutek
wydania wyroku przez KIO stanowi zdaniem uczestnika próbę podważenia tego wyroku.
Kwestia zdefiniowania przepustów i dopuszczalności wyłączenia tej części zamówienia z
zakresu podzlecenia nie może być przedmiotem oceny Sądu Okręgowego, skoro było to już
przedmiotem poprzedniego odwołania do KIO. Zdaniem uczestnika zarzut naruszenia
procedury jest chybiony albowiem postanowienie KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. zapadło na
posiedzeniu a więc nie doszło do rozpoznania sprawy na rozprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Prawidłowo Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie wniesione przez
Skanska S.A. w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 18
grudnia 2008 r. w oparciu o treść art. 187 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 25 października 2008 r. zamawiający uwzględnił
protest konsorcjum: Berger Bau Polska Sp. z o.o. i Berger Bau GmbH dotyczący czynności
wyboru oferty złożonej przez Skanska S.A. Odwołanie wniesione przez Skanska S.A. w
zakresie uwzględniającym protest zostało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oddalone.
Zaznaczyć należy, że w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu złożonego w dniu 28
października 2008 r. odwołujący wskazywał, iż najistotniejszym dla rozstrzygnięcia sporu
było zdefiniowanie pojęcia „przepustu” i zakwalifikowania robót związanych z przepustami
do branży wodno-kanalizacyjnej. Co istotne, żadna ze stron nie zaskarżyła wyroku KIO z 25
listopada 2008 r.

W dniu 19 grudnia 2008 r. odwołująca zainicjowała postępowanie wnosząc protest
na zaniechanie czynności zwrócenia się do protestującego o wyrażenie zgody na poprawienie
omyłki oraz zaniechanie poprawienia omyłki oraz na czynności zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty złożonej przez Skanska S.A. i wybór oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. i
Berger Bau GmbH działających w konsorcjum. Zamawiający odrzucił protest w dniu 29
grudnia 2008 r. w oparciu o treść art. 181 ust. 7 ustawy prawo zamówień publicznych.
Postanowieniem z dnia 20 stycznia 2009r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
wniesione przez Skanska S.A.

Stosownie do treści art. 181 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych,
wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego, wykonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. Powyższa regulacja oznacza, że dana czynność zamawiającego nie może
być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Czynność wykonana w rezultacie ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu nie może być następnie kwestionowana przez wykonawcę.

Słusznie zatem podnoszono w odpowiedzi na skargę, iż zamawiający wybierając
ofertę Berger Bau Polska Sp. z o.o. i Berger Bau GmbH oraz odrzucając ofertę Skanska S.A.
dokonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie w sytuacji gdy protest wykonawcy na wybór oferty najkorzystniejszej
zostanie ostatecznie rozstrzygnięty (bądź na etapie protestu, bądź na etapie odwołania)
poprzez jego uwzględnienie, to wykonawca, który złożył ofertę pierwotnie uznaną za
najkorzystniejszą, nie może protestować na czynność zamawiającego (ponowną ocenę ofert),
wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu (por. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007r.) Nie mogą wobec
tego zasługiwać na uwzględnienie zarzuty skargi, iż zarówno w sentencji jak i w uzasadnieniu
wyroku KIO z 25 listopada 2008 r. nie wskazano, że oferta złożona przez Skanska S.A.

podlegała odrzuceniu. Wobec treści wskazywanego już art. 181 ust. 6 okoliczność, iż na
skutek wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. oferta Skanska S.A. nie została odrzucona a
podlegała powtórnej ocenie, nie uzasadnia twierdzenia, iż ponowna ocena ofert może być
przedmiotem protestu wykonawcy. Wbrew twierdzeniom skarżącej zaniechanie dokonania
poprawy omyłek w ofercie nie otwiera dla skarżącej drogi do możliwości skutecznego
złożenia protestu a następnie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Skoro bowiem
protest został ostatecznie rozstrzygnięty, to obecnie powoływanie się na nowy stan prawny
obowiązujący w dniu dokonania przez zamawiającego powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej pozostaje w sprzeczności z art. 181 ust. 6 ustawy prawo zamówień
publicznych. Abstrahując od oceny możliwości uznania zapisu w treści oferty skarżącej za
omyłkę (w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych), wskazać
jedynie należy, jak słusznie podnoszono w odpowiedzi na skargę, iż w gruncie rzeczy sporny
zapis w ofercie stanowi oświadczenie wykonawcy. Ponadto nie może ujść uwadze, że zarzuty
skargi dotyczące braku sprostowania omyłki w istocie dotyczą kwestii, która była
przedmiotem odwołania od rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Skanska S.A. w dniu 28
października 2008 r. Podzielić należy stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania w
odpowiedzi na skargę, iż kwestia zdefiniowania przepustów i dopuszczalności wyłączenia tej
części zamówienia z zakresu podzlecenia nie może być przedmiotem oceny Sądu, skoro
stanowiło to przedmiot odwołania do KIO, zakończonego prawomocnym orzeczeniem.

Wskazać również należy, że w skardze na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej w przedmiocie odrzucenia odwołania, skarżąca nie może również podnosić
zarzutów co do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty, co skutkować miało
jej zdaniem na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącej, iż odrzucenie odwołania,
które Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na rozprawie stanowi o naruszeniu przepisów
postępowania. Jak wynika z akt sprawy postanowienie z dnia 20 stycznia 2009 r. zapadło na
posiedzeniu. Z treści art. 187 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych wynika, iż Izba
odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Posiedzenie wedle regulacji ustawowej jest z
zasady niejawne (por. art. 187 ust. 4), jednakże, jeżeli skład orzekający KIO uzna to za
konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu niejawnym strony, świadków lub
biegłych (art. 187 ust. 5). Zgodnie natomiast z § 17 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, po zamknięciu posiedzenia Izba w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych
odrzuca odwołanie, umarza postępowanie albo rozpoznaje odwołanie na rozprawie.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna na mocy art. 198 ust. 2
ustawy prawo zamówień publicznych podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 98 k.p.c.