Wyrok KIO X Ga 627/11

Sygn. akt X Ga 627/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lutego 2012 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Ryszard Trzebny
Sędzia SO Ewa Kaźmierczak
Sędzia SO Renata Norkiewicz

Protokolant sekr. sądowy Małgorzata Kotecka
po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2012r. w Poznaniu
na rozprawie

sprawy ze skargi wniesionej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Krzysztofa Rdest EMKA Handel-Usługi w Żyrardowie i Firma Usługowo-
Handlowa EKO-TOP spółki z o.o. w Rzeszowie

przy udziale zamawiającego: Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy: Remondis Medison sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2011 r., w sprawie o sygn. akt

KIO 2085/11

I.    oddala skargę;

II.    koszami postępowania wywołanego skargą obciąża skarżących wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Krzysztofa
Rdesta „EMKA Handel-Usługi w Żyrardowie i Firma Usługowo-Handlowa EKO-
TOP spółkę z o.o. w Rzeszowie i na tej podstawie zasądza od skarżących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Krzysztofa Rdesta „EMKA Handel-Usługi w Żyrardowie i Firma Usługowo-
Handlowa EKO-TOP spółka z o.o. w Rzeszowie:

a)    na rzecz zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze kwotę 1.834zł
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego,

b)    na rzecz przystępującego wykonawcy Remondis Medison spółki z o.o. w
Dąbrowie Górniczej kwotę 1.834zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego.

SSO Ryszard Trzebny SSO Renata Norkiewicz

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była kompleksowa usługa obejmująca
transport odpadów medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie wraz z ich
przekazaniem do unieszkodliwienia nr ref. TA/284/2011 zamawiający, Szpital Wojewódzki
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej
Górze po dokonaniu oceny złożonych ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Remondis Medison spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej. Jednocześnie z postępowania został wykluczony wykonawca
konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA Handel - Usługi
Krzysztof Rdest oraz Firma Usługowo - Handlowa „EKO - TOP” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Od decyzji tej wykonawca - konsorcjum firm
EMKA Handel - Usługi Krzysztof Rdest oraz Firma Usługowo - Handlowa „EKO - TOP”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt la ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007r.,
nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie do jego oferty.
Odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności jego
wykluczenia z postępowania, jak też dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut i wnioski odwołania podał, że oświadczenie
zamawiającego z dnia 26 sierpnia 201 lr. o odstąpieniu od umowy nr TA/232/2011 z dnia 5
sierpnia 201 lr. było pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Wskazał, iż uzależnił
spełnienie żądania zamawiającego przedstawienia kart odpadów od przedłożenia przez
zamawiającego prawidłowo wystawionego dokumentu przewozowego. Jednocześnie
uzasadniając brak podstaw faktycznych do odstąpienia przez zamawiającego od umowy
podał, że w treści SIWZ zamówienia o numerze TA/232/2011 nie zawarto zapisu o
unieszkodliwianiu odpadów na terenie województwa lubuskiego. Nadto stwierdził, że moce
przerobowe spalarni działających w Nowej Soli i Gorzowie Wielkopolskim nie wystarczają
dla unieszkodliwienia wszystkich odpadów medycznych z województwa lubuskiego, co w
jego ocenie wynikało również z Krajowego Planu Gospodarki Odpadami 2014 oraz z opinii
Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska. Według tej ostatniej opinii
jedynie w przypadku Województwa Pomorskiego i Łódzkiego istnieją możliwości
unieszkodliwiania odpadów w granicach województwa. Z powyższej okoliczności
odwołujący wywodził, że odpady medyczne zamawiającego muszą być wożone w celu
unieszkodliwienia do instalacji spoza obszaru województwa lubuskiego. Argumentem
potwierdzającym opinię skarżącego miał być art. 9 ust. 3 ustawy z 27 kwietnia 200lr. o
odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, póz. 1243). Podał przy tym, że zawarty w ust. 5 ww.
przepisu zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem
województwa nie ma charakteru bezwzględnego. Nadto stwierdził, że w ofercie wskazał
miejsca unieszkodliwiania odpadów i nie były one kwestionowane przez zamawiającego.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, zaś wykonawca Remondis Medison
spółka z o.o. w Dąbrowie Górniczej, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego domagał się odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 7 w
związku z art. 180 ust. 5 ustawy PZP, ewentualnie jego oddalenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 11 października 201 lr. oddaliła
odwołanie (punkt 1) oraz kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Krzysztofa Rdest i Firmę Usługowo - Handlową
„EKO - J OP” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (punkt 2)
zaliczając jednocześnie w poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną przez tych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 7.500zł tytułem
wpisu od odwołania (punkt 2.1).

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności uznała, iż brak było podstaw do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 p.z.p., w tym w szczególności na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 wskazanej przez przystępującego Remondis Medison spółkę z o. o. Jak
ustalono, zamawiający otrzymał od odwołującego kopię odwołania wraz załącznikami
stanowiącymi jego zawartość merytoryczną za pośrednictwem poczty elektronicznej w
terminie, co zostało wykazane wydrukami z przesłanej korespondencji z dnia 27 września
201 lr. godz. 12:04 (odwołanie) i godz. 12:30 (załączniki do odwołania).

Przystępując do merytorycznego rozpatrzenia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że podlega ono oddaleniu. Dokonując analizy treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 22 września 201 lr. ustalono, że podstawą prawną
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był art. 24 ust.
1 pkt la p.z.p. Wyjaśniono przy tym, że zamawiający odstąpił od uprzednio zawartej ze
skarżącym umowy składając oświadczenie w tym zakresie w piśmie z dnia 26 sierpnia 201 lr.
z powodu nie wywiązania się przez wykonawcę z warunków umowy, tj. nie przekazania kart
odpadów oraz przekazywania odpadów poza teren województwa lubuskiego. W tym
kontekście Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wynikający z art. 24 ust 1 pkt 1 a p.z.p.
nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a
wykluczenie następuje w razie łącznego zaistnienia wymienionych w przepisie przesłanek.
Zauważono przy tym, że przesłanka wykluczenia z powodu odstąpienia od umowy z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność jest wprost zawarta w przepisie
ustawy i jest związana z czynnością zamawiającego podjętą w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co uprawnia Krajową Izbę Odwoławczą do rozpatrzenia
odwołania, w którym kwestionowana jest czynność wykluczenia i podstawy jej podjęcia. Za
istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznano okoliczność, czy rzeczywiście
nastąpiło rozwiązanie umowy oraz czy przyczyny jej rozwiązania leżą po stronie
odwołującego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że strony zawierając umowę nr
TA/232/2011 z dnia 5 sierpnia 201 lr. przewidziały możliwość odstąpienia od umowy przez
zamawiającego w § 9 wskazującym na art. 145 p.z.p. oraz w § 7 ust. 1, w którym ustalono
kary umowne w określonej wysokości „w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca.” W ocenie Izby w
rozpatrywanej sprawie nie zaistniały przesłanki rozwiązania umowy na podstawie art. 145 ust.
1 p.z.p., albowiem taka podstawa nie była wskazywana przez zamawiającego, a co więcej
zamawiający ogłosił kolejny przetarg w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o
tożsamym przedmiocie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oznacza to, że w
interesie publicznym leży realizacja umowy na ten przedmiot zamówienia. Jednocześnie
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że w § 7 ust. 1 umowy strony przewidziały umowne
prawo odstąpienia od umowy przez zamawiającego w razie zajścia wskazanych okoliczności.
Biorąc pod uwagę treść oferty odwołującego z dnia 22 lipca 201 lr. oraz umowy zawartej z
nim jako wybranym wykonawcą stwierdzono, że wykonawca zarówno w ofercie w
formularzu cenowo-technicznym, jak i w § 11 umowy zobowiązał się do stosowania m.in.
przepisów ustawy o odpadach, co w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej, oznacza w szczególności stosowanie zasady bliskości wynikającej z art. 9
ustawy z 27 kwietnia 200lr. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, póz. 1243). Izba
stwierdziła, iż z powyższej regulacji wynika, że odpady medyczne winny być
unieszkodliwiane w województwie, w którym zostały wytworzone. Odstępstwa od tej zasady
występują w przypadku, gdy odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
przeznaczonego do ich unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do odpowiedniego
miejsca położonego na terenie tego samego województwa. Odwołujący wskazał nadto na art.
9 ust. 2 ustawy mogący mieć zastosowanie w sprawie. W toku wykonywania umowy wobec
stwierdzenia przekazywania odpadów powstających w Zielonej Górze do instalacji w Opolu
zamawiający wskazywał wykonawcy dwa miejsca położone na terenie województwa
wzywając do przekazywania odpadów na teren województwa lubuskiego. Jedno z takich
miejsc, tj. spalarnia w Nowej Soli, zostało wskazane przez odwołującego w ofercie, w której
zadeklarował, że część unieszkodliwiania odpadów nastąpi przy udziale podwykonawcy,
którym będzie Wielospecjalistyczny Szpital SP ZOZ w Nowej Soli. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy oczekiwać, że odpady będą
unieszkodliwiane przez ten podmiot, położony na terenie województwa ich wytworzenia, a
zatem zgodnie ze wskazanymi zasadami ustawy o odpadach. Nadto Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że odwołujący nie udowodnił zajścia w toku realizacji umowy
przesłanek uzasadniających możliwość unieszkodliwiania odpadów poza województwem ich
wytworzenia. Stwierdzono, że odległość instalacji w Opolu uchybia zasadzie bliskości tym
bardziej, że odwołujący nie wykazał przy tym, że jest to najbliżej położona spalarnia, która
ma realne możliwości do wykorzystania, uwzględniając najlepszą dostępną technikę lub
technologię. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła przy tym, że użyte w art. 24 ust. 1 pkt 1 a
p.z.p. sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej
unormowanej w art. 471 k.c., która ma zastosowanie do czynności zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że skoro
zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu okoliczności, co do
których uznał, że leżą one po stronie wykonawcy to w postępowaniu odwoławczym
stosownie do reguły wynikającej z art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie
umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność. Niezależnie od
powyższego podkreślano, że zamawiający jako faktyczną przesłankę uznania, że podjął
decyzję o odstąpieniu od umowy wskazał niesporny między stronami i przyznany na
rozprawie fakt przekazywania odpadów do instalacji w Opolu. W ocenie Izby odwołujący nie
przedstawił jednak wystarczającego dowodu obalającego twierdzenia zamawiającego tak w
zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych.

Skargę na powyższe orzeczenie wniosło konsorcjum firm Krzysztof Rdest
prowadzący działalność gospodarczą EMKA Handel - Usługi Krzysztof Rdest oraz Firma
Handlowo - Usługowa „EKO - TOP” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rzeszowie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa
materialnego, a w szczególności:

1.    art. 24 ust. 1 pkt 1 a p.z.p. poprzez uznanie za zasadne wykluczenia skarżącego z
postępowania o udzielenie zamówienia na kompleksową usługę obejmującą transport
odpadów medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie wraz z ich przekazaniem do
unieszkodliwienia (nr. ref. TA/ 284/2011), podczas gdy oświadczenie zamawiającego z dnia
26 sierpnia 201 lr. o odstąpieniu od umowy nr TA/232/2011 z dnia 5 sierpnia 201 lr.
pozbawione było jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych;

2.    art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni postanowień umowy nr
TA/232/2011 z dnia 5 sierpnia 201 lr., polegającej na przyjęciu, że w § 7 ust. 1 umowy strony
uzgodniły umowne prawo odstąpienia przez zamawiającego w razie zajścia wskazanych
okoliczności, odczas gdy wskazany zapis umowy dotyczy jedynie kary umownej, należnej „w
przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z powodu okoliczności, za które
odpowiada wykonawca” i w żadnym wypadku nie stanowi samodzielnej podstawy prawnej
do odstąpienia od umowy;

3. art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 395 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie w ustalonym stanie
faktycznym, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że strony umowy nr TA/232/2011 z
dnia 5 sierpnia 201 lr. w § 7 ust. 1 skutecznie zastrzegły umowne prawo odstąpienia od
umowy przez zamawiającego, podczas gdy zapis ten nie przewiduje terminu, do którego
zamawiający mógłby skorzystać z prawa odstąpienia i jako taki powinien być uznany za
nieważny.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
w całości i uwzględnienie odwołania skarżącego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia na kompleksową
usługę obejmującą transport odpadów medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie
wraz z ich przekazaniem do unieszkodliwienia-nr. ref. TA/284/2011. Nadto wniósł o
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu skarżącego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Remondis Medison spółki z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej.
Ewentualnie, w przypadku zawarcia już umowy o zamówienie skarżący wniósł o stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym art. 198f ust. 2 u.p.z.p. w
zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 u.p.z.p. Skarżący domagał się także zasądzenia na jego rzecz od
przeciwnika skargi kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także w
postępowaniu przed Sądem Okręgowym w tym kosztów zastępstwa procesowego według
przedłożonej w postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą kopią faktury VAT, wpisu od
odwołania i opłat skarbowych od pełnomocnictw.

W uzasadnieniu skarżący podał, że wbrew ustaleniom Krajowej Izby Odwoławczej w
niniejszej sprawie nie zostały spełnione dwie przesłanki umożliwiające wykluczenie
skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zamawiający
odstąpił od umowy bez jakiejkolwiek podstawy prawnej z powodu okoliczności, za które
wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Wyjaśnił przy tym, że nie zachodziły również
ustawowe podstawy do odstąpienia od umowy przewidziane w kodeksie cywilnym (art. 491 §
1 k.c., 492 k.c.; 493 k.c. i 495 § 2 k.c.), a w niniejszej sprawie nie znajdują zdaniem
skarżącego zastosowania szczególne regulacje dotyczące odstąpienia od umowy: sprzedaży,
kontraktacji, o dzieło, o roboty budowlane, pożyczki, przewozu czy też ubezpieczenia. Nadto
skarżący zgodził się z wywodem Krajowej Izby Odwoławczej o braku podstaw do
zastosowania art. 145 ust. 1 p.z.p. W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza dokonała
jednak błędnej wykładni postanowień umowy nr TA/232/2011 z dnia 5 sierpnia 201 lr. w
zakresie jej § 7 ust. 1 przyjmując, że strony przewidziały w nim prawo odstąpienia od umowy
przez zmawiającego. Podkreślił, że zapis ten określa jedynie kary umowne co do ich
wysokości oraz wskazuje przypadki, w których będą przysługiwały. W żadnym natomiast
wypadku nie stanowi samodzielnej podstawy odstąpienia od umowy. Nadto podał, że przy
wykładni powyższego zapisu należało zwrócić uwagę § 9 umowy, z którego wynika
możliwość odstąpienia od umowy. Tylko w przypadku skorzystania z tego przez
zamawiającego przysługiwać będzie mu kara umowna w wysokości określonej w § 7
umowy. W konsekwencji w ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że
zmawiający skutecznie odstąpił od umowy nr TA/232/2011 z dnia 5 sierpnia 201 lr. z powodu
okoliczności, za które odpowiada wykonawca oraz, że zasadnie wykluczono skarżącego z
postępowania o udzielenie zamówienia na kompleksową usługę obejmującą transport
odpadów medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie wraz z ich przekazaniem do
unieszkodliwienia (nr. ref. TA/ 284/2011). Tym samym zdaniem skarżących, doszło również
do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt la p.z.p. poprzez uznanie, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy istniały podstawy do jego zastosowania wobec skarżących.

Niezależnie od powyższego skarżący podał, że nie ponosi odpowiedzialności za
odstąpienie od umowy przez zamawiającego. Podkreślił, że zamawiający w SIWZ nie zawarł
zapisu o wymogu unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa lubuskiego, a jedynym
kryterium oceny ofert była cena. W dalszej części skarżący powielił argumentację odnośnie
zastosowania art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 200lr. o odpadach zawartą w odwołaniu.
Podał, iż moce przerobowe spalarni działających na terenie województwa lubuskiego w
Nowej Soli i Gorzowie Wielkopolskim nie wystarczają dla unieszkodliwiania wszystkich
odpadów medycznych z tego województwa, a na poparcie tego twierdzenia powołał w
skardze dowód z opinii Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z
dnia 9 czerwca 201 lr. Z tego skarżący wywiódł wniosek co do konieczności wywożenia
odpadów pochodzących od zamawiającego w celu ich unieszkodliwienia do instalacji poza
obszar województwa lubuskiego. Skarżący podkreślił również, iż w ofercie wskazał miejsce
unieszkodliwiania odpadów i nie było one kwestionowane przez zamawiającego. Nie było w
niej zapisanych wyłącznie miejsc unieszkodliwiania odpadów na terenie Województwa
Lubskiego. Zamawiający zaś na etapie przetargu nie uznał, iż jest to zachowanie sprzeczne z
jakimikolwiek przepisami i nie odrzucił z tego powodu oferty skarżącego.

Abstrahując od powyższego skarżący podał, że nawet gdyby przyjąć, iż § 7 ust. 1
umowy stanowi samodzielną podstawę odstąpienia od umowy, to i tak zapis ten jest
nieważny, gdyż nie przewiduje on terminu, do którego zamawiający mógłby skorzystać z
prawa odstąpienia od umowy. Z ostrożności procesowej skarżący podał, że zgłoszenie w
niniejszej skardze zarzutów naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów kodeksu
cywilnego nie stanowi naruszenia przepisu art. 198 lit. d p.z.p., albowiem w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi strona musi mieć zagwarantowane prawo
rozszerzania lub zgłaszania nowych zarzutów. Skarga ma bowiem zapewniać kontrolę
instancyjną rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem wskazywać musi uchybienia
popełnione w toku rozpoznania odwołania.

W odpowiedzi na skargę przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego
Remondis Medison spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
wniosła o jej odrzucenie ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 października 201 lr. w całości i odrzucenie odwołania. W przypadku
nieuwzględnienia wniosków w powyższym zakresie wniesiono o oddalenie skargi w całości
oraz wniosków dowodowych skarżącego, a także przeprowadzenie dowodów wskazanych w
piśmie przystępującego stanowiącym odpowiedź na skargę. Uzasadniając wniosek o
odrzucenie skargi przystępujący do postępowania podniósł zarzut braku legitymacji czynnej
skarżącego. W jego ocenie podmiotem uprawnionym do wniesienia skargi był wykonawca
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm Krzysztof Rdest
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest
wspólnie z Firmą Usługowo-Handlową „EKO-TOP” spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Skarga natomiast została podpisana przez r.pr.
Huberta Nowaka, który dołączył do niej dwa dokumenty pełnomocnictwa. Zdaniem
przystępującego z treści owych dokumentów nie można wyprowadzić wniosku, że
mocodawcy działali wspólnie upoważniając pełnomocnika do złożenia skargi, podczas gdy
wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania uprawnionym do wniesienia skargi
było konsorcjum dwóch podmiotów działających łącznie. Nadto przystępujący zarzucił
skarżącemu jako podstawę odrzucenia skargi okoliczność, że odpis skargi doręczono
zamawiającemu, a nie pełnomocnikowi zamawiającego, tj. radcy prawnemu Jolancie
Chaszczowskiej, która reprezentowała zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.

Uzasadniając natomiast wniosek ewentualny o uchylenie zaskarżonego wyroku i
odrzucenie odwołania przystępujący podał, że zamawiający, a zatem również przystępujący
do postępowania nie otrzymali kopii załączników powołanych w treści odwołania
wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej, które stanowiły element merytorycznej
zawartości odwołania. Zdaniem przystępującego dołączenie ich było niezbędne dla
zapewnienia możliwości odniesienia się przez zamawiającego i innych wykonawców do
argumentów podniesionych w odwołaniu. Nie zgodził się przy tym z twierdzeniem
skarżącego, jakoby do odpisu odwołania przekazanego zamawiającemu dołączone były
wszystkie załączniki. Z ustaleń poczynionych przez przystępującego u zamawiającego
wynikało bowiem, iż w dniu 27 września 201 lr., wpłynęła jedynie treść odwołania bez
załączników, które zostały doręczone dopiero dnia następnego. Nadto zakwestionował, aby
stanowiące część odwołania dokumenty znajdowały się w posiadaniu zamawiającego,
albowiem przekazana przez skarżącego kopia odwołania nie wskazuje, że wniesione do
Krajowej Izby Odwoławczej jako element odwołania dokumenty są tożsame z tymi, które
zostały złożone wcześniej przy innej okazji. Na tę okoliczność złożył wniosek o przesłuchanie
świadka Haliny Miler.

W dalszej części przystępujący w pełni zaaprobował ustalenia Krajowej Izby
Odwoławczej leżące u podstaw wydanego rozstrzygnięcia. Powołał jednakże przytoczoną
uprzednio argumentację o braku uprawnienia Krajowej Izby Odwoławczej do badania
podstawności odstąpienia od umowy przez zamawiającego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt la
p.z.p. W jego ocenie wykonawca, który kwestionuje prawidłowość odstąpienia od umowy
przez zamawiającego, winien dochodzić swoich praw przed sądem powszechnym, a nie w
ramach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podniósł, że skoro skarżący nie
wystąpił z żadnymi roszczeniami z tytułu bezpodstawnego odstąpienia przez zamawiającego
od umowy, jak również nie kwestionował faktu ogłoszenia kolejnego przetargu w
przedmiocie usług zbieżnych z usługami, których dotyczyła wspomniana umowa to nie
wykorzystał przysługujących mu środków cywilnoprawnych, lecz przystąpił do nowego
przetargu.

Niezależnie od powyższego przystępujący podał, że zasadnym było wykluczenie
skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 a p.z.p., albowiem skarżący naruszył przewidzianą w art. 9 ustawy o odpadach tzw.
zasadę bliskości poprzez wywożenie odpadów poza teren województwa, z którego pochodziły
i na terenie którego powinny zostać unieszkodliwione. Niż zgodził się przy tym ze skarżącym,
aby na terenie województwa lubuskiego nie zachodziła możliwości utylizacji odpadów
medycznych powstałych w tym województwie, tym bardziej wobec faktu funkcjonowania na
jego terenie co najmniej dwóch nowoczesnych spalarni odpadów medycznych. W jego ocenie
załączone do skargi pismo Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
w Warszawie nie mogło być podstawą do oceny przedmiotowej sprawy, albowiem opisuje w
zakresie utylizacji odpadów medycznych w województwie warmińsko-mazurskim, natomiast
sytuacja w województwie lubuskim jest całkowicie odmienna. Na tę okoliczność domagał się
przesłuchania świadka Jacka Komorowskiego i przeprowadzenia dowodów z dokumentów
wskazanych w treści pisma. Nadto stwierdził, że działanie skarżącego w zakresie wadliwej i
niezgodnej z ustawą o odpadach realizacji poprzedniej umowy można uznać jako działanie
nie leżące w interesie publicznym i będące okolicznością, której zamawiający nie mógł
przewidzieć w chwili zawierania umowy ze skarżącym, co skutkowało możliwością
odstąpienia od umowy na podstawie § 9 umowy w zw. art. 145 p.z.p.

Z kolei zamawiający w odpowiedzi na skargę skarżących wniósł o jej oddalenie w
całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego wraz z kosztami postępowania. W jego ocenie prawidłowym było zastosowanie
w sprawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a p.z.p., tym bardziej, że skarżący zobowiązał się do stosowania
przepisów ustawy o odpadach. Trafne jego zdaniem były rozważania poczynione przez
Krajową Izbę Odwoławczą, która uznała że skarżący nie wykazał zaistnienia okoliczności
uzasadniających wywóz zakaźnych odpadów medycznych poza teren Województwa
Lubuskiego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga złożona w tej sprawie uznana została za wniesioną skutecznie, lecz okazała się
bezzasadna i jako taka została oddalona.

Po dokonaniu analizy toku postępowania do wydania wyroku przez KIO oraz treści
wydanego w wyniku odwołania wyroku KIO stwierdzić należało, że zaskarżony wyrok
winien się ostać, bowiem odpowiada prawu, aczkolwiek nie sposób było się zgodzić z częścią
wywodów poczynionych przez KIO w jego pisemnym uzasadnieniu.

Przed przystąpieniem do poszczególnych zarzutów zawartych w skardze należy w
pierwszej kolejności, wobec podnoszonych przez przystępującego do odwołania Remondis
Medison spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w
odpowiedzi na skargę twierdzeń, ustalić czy skarga od orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej została wniesiona przez podmiot do tego legitymowany w kontekście treści
załączonych do skargi pełnomocnictw. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z art. 23
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.) wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia,
przy czym w myśl ust. 2 ww. przepisu w takim przypadku wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Regulacja zawarta w ww. przepisie nie zmienia zasad dotyczących ustanawiana
pełnomocników procesowych. Z jego treści wynika, że obejmuje ono reprezentowanie
wykonawców jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do tak udzielonego pełnomocnictwa
mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące pełnomocnictw. Natomiast
postępowanie wywołane skargą wniesioną od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie jest
już postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz postępowaniem sądowym, do
którego zgodnie z art. 198a ust. 2 p.z.p. stosuje się odpowiednio przepisy ustawy kodeksu
postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału, w którym umieszczony jest ten
przepis, nie stanowią inaczej. W postępowaniu tym, oprócz przepisów dotyczących
postępowania apelacyjnego, mają także zastosowanie przepisy ogólne dotyczące
postępowania procesowego, w tym przepisy o pełnomocnictwie procesowym. Przepisy
kodeksu postępowania cywilnego zawierają odrębne w stosunku do ogólnych przepisów
zawartych w kodeksie cywilnym oraz innych ustawach regulacje odnoszące się do
pełnomocnictwa procesowego m.in. w zakresie ograniczeniu swobody wyboru osób, które
mogą być pełnomocnikiem procesowym (uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia
8 lipca 2008r., III CZP 154/07, OSNC z 2008 r. Nr 12, poz. 133). Nie budzi natomiast
wątpliwości Sądu Okręgowego, że na skuteczność pełnomocnictwa nie wpływa okoliczność,
iż zostało ono udzielone w kilku odrębnych oświadczeniach. Dla prawidłowego umocowania
dokonanego w odrębnych dokumentach istotnym jest tylko, czy z treści pełnomocnictwa
wynika dla pełnomocnika umocowanie do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne. Przypomnieć bowiem należy, że konsorcjum nie
posiada podmiotowości prawnej, a tym samym nie posiada zdolności sądowej. W
konsekwencji stroną w znaczeniu procesowym są wszystkie podmioty wchodzące w skład
konsorcjum (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010r., III CZP 25/10, Lex nr
602808). W rozpoznawanej sprawie skarga od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej została
wniesiona zarówno przez Krzysztofa Rdesta prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EMKA Handel - Usługi Krzysztof Rdest oraz Firmę Usługowo - Handlową „EKO -
TOP” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tworzących
konsorcjum, wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego
kompleksowej usługi obejmującej transport odpadów medycznych o szacunkowej ilości 127
Mg rocznie wraz z ich przekazaniem do unieszkodliwienia dla Szpitala Wojewódzkiego
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze. Do skargi
dołączone zostały dwa odrębne dokumenty pełnomocnictwa procesowego z dnia 24
października 201 lr. dla radcy prawnego Huberta Nowaka podpisane przez Krzysztofa Rdesta
oraz prezesa zarządu Michała Wilka oraz wiceprezesa zarządu Romana Lichotę
uprawnionych do reprezentacji Firmy Usługowo - Handlowej „EKO - TOP” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością. Zakres obu ww. pełnomocnictw odwoływał się do wspólnie
złożonej oferty i obejmował umocowanie do wniesienia skargi do tutejszego Sądu od wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 201 lr., sygn. akt KIO 2085/11 oraz do
reprezentowania przed Sądem w postępowaniu wywołanym wniesiona skargą. W treści
pełnomocnictwa udzielonego przez Krzysztofa Rdesta wskazano, iż jest wykonawcą
składającym wspólną ofertę jednocześnie określając zakres podmiotowy oraz przedmiotowy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne odwołanie znajduje się w treści
pełnomocnictwa udzielonego przez działających w imieniu Firmy Usługowo - Handlowej
„EKO - TOP” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Michała Wilka oraz Romana
Lichoty. Co więcej z analizy zarówno treści skargi, jak i toku postępowania wynika, że
zarówno Krzysztof Rdest oraz Firma Usługowo - Handlowa „EKO - TOP” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością wspólnie ubiegali się o zamówienie publiczne. W ocenie
Sądu Okręgowego, wskazanie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz określenie podmiotów wspólnie występujących w owym postępowaniu w
roli konsorcjum jest wystarczające do stwierdzenia istnienia legitymacji czynnej skarżących.
Mając zatem na uwadze powyższe, nie sposób uznać, aby z ww. wskazanych dowodów nie
wynikała wola udzielenia pełnomocnictwa radcy prawnemu do działania w imieniu
konsorcjum. Tym samym nie mogło zasługiwać na aprobatę żądanie przystępującego po
stronie zamawiającego do niniejszego postępowania Remondis Medison spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością odrzucenia skargi na tej podstawie. Chybione było również wywodzenie
o konieczności doręczenia odpisu skargi pełnomocnikowi zamawiającego, a nie samemu
zamawiającemu. W tym miejscu wskazać należy na treść art. 198b ust. 2 p.z.p., zgodnie z
którym skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia
orzeczenia Izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. W dacie
wniesienia skargi zamawiający nie był reprezentowany przez pełnomocnika radcę Joannę
Chaszczowską, która posiadała jedynie umocowanie do reprezentowania zamawiającego
przed KIO w postępowaniu odwoławczym w dniu 11 października 201 lr., stąd odpis skargi
wniesionej w dniu 25 października 201 lr. prawidłowo został skierowany na ręce samego
zamawiającego. Z powyższego wynika bowiem, iż zamawiający ograniczył zakres
umocowania dla owego radcy prawnego jedynie do dokonania określonej w nim czynności i
to w oznaczonym dniu. Oznacza to, że z chwilą zakończenia posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą przedmiotowe pełnomocnictwo wygasło. Nie było zatem żadnych podstaw, aby
skarżący przesłał odpis ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi, skoro nie był on
uprawniony do dalszego reprezentowania zamawiającego. Kolejnego pełnomocnictwa dla
tejże radcy zamawiający udzielił dopiero 15 grudnia 201 lr. (k. 169akt). Słusznie zatem
skarżący dokonał doręczenia odpisu skargi wraz z odpisem załączników bezpośrednio na
adres i ręce zamawiającego.

Przechodząc do kolejnej przesłanki formalnej, na podstawie której przystępujący domagał się
uchylenia zaskarżonego wyroku i odrzucenia odwołania stwierdzić trzeba było, iż wniosku
tego i argumentów na jego poparcie nie można było uwzględnić z niżej podanych względów.
Otóż przystępujący podnosił, iż skarżący miał doręczyć w terminie zamawiającemu jedynie
odwołanie bez załączników doń, które jakoby doręczono dnia następnego. W tym kontekście

Sąd Okręgowy w całości akceptuje ustalenia i wywody poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że skarżący otrzymał zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego wynikała również okoliczność wykluczenia
skarżącego z postępowania w sprawie o udzielnie zamówienia publicznego w dniu 22
września 201 lr. Natomiast odwołanie wraz z załącznikami przesłał w dniu 27 września
201 lr., co potwierdzały wskazane przez KIO dowody. Zresztą wcześniej zamawiający o
zaistnieniu rzekomego faktu w tej mierze nie podnosił, a jedynie na rozprawie przed KIO
oświadczył, iż załączniki do odwołania otrzymał po terminie do jego wniesienia. Skoro
wcześniej zamawiający nie wypowiadał się na tę okoliczność - jego sprzeczne ze
wskazanymi przez KIO dowodami oświadczenie nie mogło odnieść pożądanego skutku.
Dodatkowych dowodów na poparcie twierdzenia w tej mierze przed KIO ani zamawiający,
ani przystępujący doń nie zgłosili, a przecież zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy przed KIO. Jeśli zaś chodzi o zgłoszenie po raz
pierwszy w odpowiedzi na skargę przystępującego do zamawiającego wniosku dowodowego
o przesłuchanie na tę okoliczność świadka Haliny Miler to Sąd Okręgowy wniosek ów na
podstawie art. 381kpc w związku z art. 198a ust 2 pzp oddalił. Zgodnie z art. 381kpc Sąd
może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed
sądem pierwszej instancji (tu odpowiednio przed KIO i to do zamknięcia tamże rozprawy -
art. 190 ust.l pzp), chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Przystępujący
zgłaszając ów wniosek dopiero na etapie postępowania ze skargi do sądu w żadnym razie nie
przytoczył jakiegokolwiek uzasadnienia wskazującego na szczególną potrzebę, jaka
wyniknęłaby dopiero teraz w tym względzie. Uprzedzając kolejne wątki w tym miejscu
stwierdzić należało, że te same powody kierowały sądem odnośnie nowych wniosków
zarówno skarżącego o przeprowadzenie dowodu z pisma z 9 czerwca 201 lr. (rozprawa przed
KIO odbyła się 11 października 201 lr.), jak i przystępującego - o przesłuchanie świadka
Jacka Komorowskiego i z wydruków załączonych do odpowiedzi na skargę. Zasadność skargi
i argumentów uczestników tego postępowania zbadano więc z pominięciem owych dowodów.

Przystępując do oceny merytorycznych zarzutów skargi w pierwszej kolejności należało
zauważyć, że zamawiający dokonując czynności wykluczenia skarżącego jako podstawę
prawną dokonania tej czynności wskazał art. 24 ust. 1 pkt la pzp podnosząc, że nastąpiło
„odstąpienie” przezeń w dniu 26 sierpnia 201 lr. od umowy zawartej z wykonawcą z dnia 5
sierpnia 201 lr. w sprawie zamówienia publicznego na usługę odbioru, transportu do
unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych z powodu okoliczności, za które wykonawca
podnosi odpowiedzialność. O powyższym fakcie został poinformowany skarżący.
Okoliczność ta bezsprzecznie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a
w szczególności z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22
września 201 lr. Oznacza to, że zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.l pkt.la pzp - zgodnie z ustępem 4 tegoż dokonał w istocie
odrzucenia jego oferty i wskazując wszelkie podstawy faktyczne i prawne, na jakich opiera
czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty jednocześnie
informując o takich podstawach i okolicznościach wykonawcę w formie pisemnej (lub w
innej formie porozumiewania, przewidzianej w SIWZ) nie może w trakcie rozprawy
formułować nowych podstaw wykluczenia wykonawcy, o których nie poinformował
wcześniej wykonawcy w sposób przewidziany w ustawie p.z.p. i SIWZ (podobnie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31
października 201 lr., KIO 2228/11, LEX nr 1025911). W rezultacie powoływanie się przez
zamawiającego w treści pisma procesowego z dnia 19 grudnia 201 lr. stanowiącego
odpowiedź na skargę skarżącego na art. 145 p.z.p. jako podstawę odstąpienia od umowy z
zamawiającym nie mogło zasługiwać na uwzględnienie. Twierdzenie przeciwne
powodowałoby bowiem pozbawienie wykonawcy wniesienia ewentualnych środków ochrony
prawnej, pełnego ustosunkowania się do decyzji zamawiającego oraz brak możliwości oceny
sytuacji w tym zakresie i ewentualnego podniesienia zarzutów. Wobec powyższego również
nie zasługiwała na uwzględnienie tożsama argumentacja uczestnika postępowania zawarta w
piśmie procesowym z dnia 15 listopada 201 lr.

Przechodząc do rozważań co do zasadności zarzutów zawartych w skardze zwrócić
należało uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt la p.z.p. nakazuje zamawiającemu wykluczenie
wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. Dla dokonania wykluczenia na podstawie ww. przepisu konieczne jest w istocie
kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek:

-    rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego
przez zamawiającego, a więc zakończenie wcześniejszej umowy przez tegoż zamawiającego;

-    rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu okoliczności,
za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;

-    rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania;

-    wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.

Nie ulega również wątpliwości, że wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 1 a p.z.p. nakaz ma
charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że w przypadku zaistnienia określonych w
nim przesłanek wykluczenie następuje z mocy prawa i jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
zamawiającego. Wymaga jednak od zamawiającego w każdym przypadku dokonania
czynności wykluczenia i zawiadomienia o tym wykluczonego wykonawcę. Przystępujący do
postępowania po stronie zamawiającego wykonawca Remondis Medison spółka z o. o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej podnosił, że badanie przez KIO skuteczności i zasadności
oraz przyczyn odstąpienia, wypowiedzenia czy rozwiązania poprzedniej umowy przez
zamawiającego nie należy do jego kognicji. W istocie zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 p.z.p.
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Powyższe oznacza, że izba rozpoznaje zarzuty dotyczące jedynie
postępowania o udzielenie zamówienia. Jednakże ograniczenie się przez KIO przy ustalaniu
zaistnienia przesłanki wykluczenia z udziału w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jedynie do stwierdzenia faktu złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o wypowiedzeniu, rozwiązaniu, czy odstąpieniu od umowy, ograniczałoby
ochronę interesów wykonawcy, a to z kolei sprzyjałoby nadużywaniu prawa przez
zamawiających oraz czyniłoby w zasadzie tylko formalną ocenę czynności wykluczenia
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
z dnia 7 września 201 lr., KIO 1822/1 1, LEX nr 951538). Tym samym uznać należało
kompetencję Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w następstwie skargi Sądu Okręgowego do
oceny i ustalenia zasadności przyczyn odstąpienia od uprzednio zawartej ze skarżącym
umowy.

W tej kwestii zaś nie sposób było nie uznać za uzasadnione uwag krytycznych
skarżącego pod adresem KIO, zaś przedstawionej w pisemnym uzasadnieniu wyroku KIO
interpretacji uprzednio zawartej pomiędzy zamawiającym a skarżącym umowy z dnia 5
sierpnia 201 lr. o numerze TA/232/2011 za uprawnioną i właściwą. W istocie nie sposób z
zapisu §7 ust. 1 owej umowy dokonać takiej interpretacji woli stron, z której wynikałby
wniosek, że strony tej umowy poprzez wprowadzenie §7 ust.l dokonały ustalenia umownego
prawa odstąpienia. Takie wnioskowanie stanowi nadinterpretację omawianego zapisu i bez
szerszego postępowania dowodowego nakierowanego na ustalenie woli sygnatariuszy tej
umowy uznać należy za całkowicie dowolne. Nadto, co słusznie zarzucał skarżący w ramach
trzeciego zarzutu skargi zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia dla skuteczności i
ważności takiego zastrzeżenia wymagało ustalenia terminu do skorzystania zeń przez
zamawiającego. W ocenie Sądu z zapisu §7 ust. 1 omawianej umowy możnaby co najwyżej
wywodzić uprawnienie zamawiającego do naliczenia opisanej tam kary w sytuacji, gdyby
powstało po stronie zamawiającego prawo odstąpienia od umowy wynikające z ustawy, a
więc w sytuacji skorzystania z prawa do odstąpienia na podstawie art. 491§lkc i art.
493§lkc, o ile zaistniałyby wskazane w przepisach tych sytuacje uprawniające
zamawiającego do wykonania takiego prawa, a z tym nie mieliśmy w sprawie niniejszej do
czynienia. Dokonana przez KIO interpretacja zarówno umowy nr TA/232/2011, jak i
oświadczenia woli zamawiającego z dnia 26 sierpnia 201 lr. była nie do zaakceptowania.

Niemniej jednak skargi nie można było uwzględnić, a zaskarżony wyrok KIO oddalający
odwołanie odpowiadał prawu. Dla oceny, czy zamawiający zasadnie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt la pzp wykluczył skarżące konsorcjum z kolejnego posterowania o udzielenie
zamówienia konieczne było zbadanie, czy w okolicznościach sprawy zaistniały wszystkie z
opisanych tamże przesłanek łącznych takowego wykluczenia. Nie ma wątpliwości, że
skarżący ubiegający się o kolejne zamówienie wcześniej wygrał inny przetarg rozpisany przez
zamawiającego o numerze TA/232/2011 i w dniu 5 sierpnia 20lir. podpisał z nim umowę.
Ten sam skarżący ubiegał się w niniejszym postępowaniu o udzielenie mu zamówienia na
tożsamy zakres. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w dniu 26 sierpnia 201 lr.
kolokwialnie rzecz nazywając „zerwał” ową umowę, zakończył ją, używając określenia
„odstępuję od umowy”, a za przyczynę podał nie przekazanie kart odpadów, o czym mowa
była w §2 ust.3 umowy, jak też ustalenie, że kontrahent (skarżący) przekazywał odbierane od
zamawiającego odpady niebezpieczne objęte umową poza granice województwa lubuskiego,
co zresztą nigdy nie było przez skarżące konsorcjum kwestionowane; fakt wywożenia
odpadów do spalarni w Opolu był bezsporny, a jedynie skarżący i zamawiający różnili się w
ocenie zgodności z prawem i umową stron co do prawidłowości wykonywania w ten sposób
umowy.

Pochylając się nad oświadczeniem zamawiającego z dnia 26 sierpnia 201 lr. w sprawie
umowy nr TA/232/2011 stwierdzić należy, co następuje: w ocenie Sądu rozpoznającego
skargę oświadczenie to, które złożył w imieniu zamawiającego zastępca dyrektora szpitala ds.
eksploatacyjno- technicznych inżynier Ryszard Mielcarek, a więc nie-prawnik, należy
zgodnie z art. 60 i 65§lkc oceniać w kategoriach oświadczenia o wypowiedzeniu owej
umowy z powodu stwierdzenia, że umowa nie jest wykonywana w sposób wcześniej
ustalony, umówiony i sprzeczny z ustawą o odpadach, bowiem oczywiście pierwsza z
przyczyn opisanych w analizowanym oświadczeniu zgodnie z §2 ust.3 umowy (nie
przekazanie kart odpadów) jedynie skutkować mogła niewymagalnością roszczenia
wykonawcy o wynagrodzenie za wykonane czynności. Niemniej jednak druga z nich miała
znaczenie istotne i wymagała szerszej analizy. Zgodnie z art. 60kc z zastrzeżeniem wyjątków
w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona
przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym
również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). „Ujawnienie
woli w sposób dostateczny zawiera w sobie wymaganie takiej formy uzewnętrznienia
zamiarów podmiotu dokonującego czynności prawnej, która stwarza możliwość rozumienia
oświadczenia przez innych uczestników obrotu, a więc podporządkowania go interpretacji
zgodnie z przyjętymi regułami znaczeniowymi.”- tak Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1-
449¹⁰, tom I, pod red. prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo: C.H.Beck,
wydanie 6. Z kolei jak trafnie wskazano w komentarzu do art. 60kc pod red. prof. dr hab.
Edwarda Gniewka, również wydawnictwo C.H.Beck, wydanie 4: „Artykuł 60 kc formułuje
ustawową definicję oświadczenia woli, w myśl której jest nim zachowanie się osoby
dokonującej czynności prawnej, ujawniające jej wolę w sposób dostateczny. Definicja ta nie
jest pełna, jeżeli nie odwołamy się do pojęcia czynności prawnej (art. 56kc). Oświadczeniem
woli jest bowiem wyłącznie zachowanie zmierzające do wywołania skutku w postaci
powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego, czyli zachowanie mające wpływać na
istnienie i treść uprawnień i obowiązków cywilnoprawnych.” Zaś w publikacji „Czynności
prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz”, autorstwa dr Jarosława Grykiela i dr Marcina
Łemkowskiego, rok wydania 2010, wydawnictwo C.H.Beck, wydanie 1, kwestię tę ujęto
następująco „Oświadczenie woli jest podstawowym instrumentem prawnym kształtowania
przez podmioty prawa cywilnego ich sytuacji prawnej. Ma charakter czynności
konwencjonalnej, której treść, wyrażona materialnym substratem znaku (mową, gestem,
impulsem elektronicznym) ustalana jest na podstawie określonych reguł znaczeniowych
(powszechnie stosowanych, właściwych jedynie dla danego środowiska albo ustalonych
pomiędzy stronami czynności na ich wyłączne potrzeby). Ustalona w ten sposób treść
oświadczenia woli nie zawsze musi pokrywać się z treścią przeżycia psychicznego osoby
składającej to oświadczenie. Celem składania oświadczeń woli jest wywołanie określonych
skutków prawnych, polegających co do zasady na wykreowaniu, zmianie lub wygaśnięciu
stosunku prawnego. Nie będzie zatem oświadczeniem woli zachowanie podmiotu, z którego
wynika brak zamiaru wywołania jakichkolwiek skutków prawnych (zob. & Rudnicki, [w:]
Komentarz..., s. 286). Oczywiście w treści oświadczenia woli nie muszą być wskazane
wszystkie skutki prawne wiązane przez prawo z tym oświadczeniem. Wystarczy wskazanie
takich skutków prawnych, które uzupełnione o skutki prawne wynikające z ustawy, zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, pozwolą prawidłowo ukształtować stosunek
prawny, którego oświadczenie dotyczy.” Z kolei zgodnie z art. 65§ 1 kc, z którego wynikają
dyrektywy wykładni oświadczeń woli odnoszące się do wszystkich kategorii czynności
prawnych - oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Celem wykładni oświadczeń woli jest ustalenie znaczenia potrzebnego dla
określenia praw i obowiązków stron stosunków cywilnoprawnych ( tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 20 września 2007r. w sprawie II CSK 244/07- Legalis i w uchwale z 29 czerwca
1995 r. w sprawie III CZP 66/95- OSNC 1995, Nr 12, poz. 168). Przenosząc te ogólne uwagi
w realia rozpoznawanego zagadnienia stwierdzić można bez wątpienia, iż wola
zamawiającego wynikająca z analizowanego oświadczenia nie budzi żadnych wątpliwości-
oczywistym jest, iż zamawiający oświadczeniem tym zamierzał zakończyć łączący go ze
skarżącym stosunek prawny-umowę z 5 sierpnia 201 lr. z tego powodu, że nie akceptował
sposobu wykonywania przez skarżącego umówionego tam świadczenia uznając, że skarżący
świadczenie wykonuje nienależycie. Użycie słowa „odstępuję” przez zastępcę dyrektora
szpitala o wykształceniu inżynierskim, a nie prawniczym skłania do oceny przypadkowości, a
nie celowości użycia tego właśnie sformułowania, niemniej jednak wola jego jest jasna i
oczywista - skarżący źle wykonuje umowę i szpital z tego powodu ma zamiar zakończyć z
nim współpracę.

W sprawie tej nikt nie pokusił się dotąd dokonania analizy i oceny umowy z dnia 5
sierpnia 201 lr. co do jej rodzaju i charakteru w kategoriach prawa cywilnego materialnego.
Nie ma przecież aktualnie żadnych wątpliwości co do tego, że umowy zawierane w wyniku
wygrania procedury przetargowej są umowami w pełni cywilnoprawnymi i podlegają ocenie
przez pryzmat reguł tegoż prawa. Zgodnie bowiem z art. 139 ust.l pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Analiza zaś taka jest absolutnie
niezbędna dla oceny skutków co do niej i jej dalszego bytu w kontekście powyżej opisanej
woli zamawiającego zakończenia wiążącej go ze skarżącym umowy z 5 sierpnia 201 lr. W
ocenie Sądu z treści owej umowy z dnia 5 sierpnia 201 lr. wynika, że wykonawca zobowiązał
się do wykonywania usług: odbierania od zamawiającego odpadów niebezpiecznych i ich
przetransportowania do unieszkodliwienia oraz dostarczania ich do zakładu utylizacji.
Przedmiotem jego zobowiązania było jednak nie tylko przetransportowanie odpadów
niebezpiecznych do miejsca ich unieszkodliwienia, ale też spowodowanie ich
unieszkodliwienia we właściwym zakładzie utylizacji (vide SIWZ do TA/232/2011-
„kompleksowa usługa obejmująca transport odpadów medycznych do miejsca ich
unieszkodliwienia wraz z ich unieszkodliwieniem”). Wykonawca obowiązany był więc do
zorganizowania unieszkodliwienia odebranych odpadów, jak też do dostarczania
zamawiającemu odpowiednich opakowań. Korelatem tych zobowiązań wykonawcy był
obowiązek zamawiającego zapłaty wynagrodzenia. Taka treść obowiązków stron, a
szczególnie wykonawcy pozwala zakwalifikować ów stosunek prawny jako umowę o
odpłatne świadczenie usług, do której art. 750kc nakazuje odpowiednio stosować przepisy o
zleceniu. Zgodnie zaś z art. 746§lkc dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie.
Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu
należytego wykonania zlecenia; w razie odpłatnego zlecenia obowiązany jest uiścić
przyjmującemu zlecenie część wynagrodzenia odpowiadającą jego dotychczasowym
czynnościom, a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinien także
naprawić szkodę. Regulacja ta jest wynikiem faktu, że omawiana umowa jest „stosunkiem
obligacyjnym opartym na wzajemnym zaufaniu stron. Tłumaczy to przyjętą w KC
konstrukcję każdoczesnego wypowiedzenia zlecenia przez każdą ze stron ze skutkiem ex
nunc. Wypowiedzenie dokonywane jest przez jednostronne oświadczenie woli złożone
drugiej stronie. Skutkiem oświadczenia woli (z respektowaniem zasad określonych w art. 61)
jest wygaśnięcie zlecenia.”- Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088 Tom II, pod red.
prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego, wydawnictwo C.H.Beck, wydanie 6 do art. 746kc.
„Wypowiedzenie odpłatnego zlecenia z "ważnych powodów" (tj. choroba strony
wypowiadającej, zmiana sytuacji życiowej, zmiana miejsca zamieszkania, nieotrzymanie
zaliczki, uargumentowana utrata zaufania itp.) nie rodzi odpowiedzialności za zaistniałą
wskutek wygaśnięcia zlecenia szkodę.”- tamże. Jak trafnie wskazał Sąd Apelacyjny w
Warszawie wyrokując w sprawie I ACa 84/08 w dniu 15 września 2008r. (publ. Orzecznictwo
Sądów Apelacyjnych rok 2010, Nr 4, poz. 12, str. 57) przesłanka wzajemnego zaufania stron
jest aktualna w odniesieniu do umowy o świadczenie usług, jego brak uzasadnia
wypowiedzenie umowy o świadczenie usług zawartej na czas oznaczony (art. 750 w związku
z art. 746 § 1 kc). W sytuacji więc odpłatnej umowy oświadczenie umówionych usług
wskazywana przez zamawiającego przyczyna zerwania podpisanej umowy, czyli ujawnienie
się faktu, iż wykonawca wywozi odpady poza granice województwa lubuskiego, jak też do
innego podmiotu niż zadeklarowany w ofercie złożonej w zamówieniu TA/232/2011 (tamże
wskazano w pkt. 7, że ta część zobowiązania wykonawcy w postaci samego już
unieszkodliwiania odpadów będzie realizowana przez podwykonawcę skarżącego -
Wielospecjalistyczny Szpital SP ZOS w Nowej Soli ul. Chałubińskiego 7), co korelowało z
treścią oświadczenia tegoż skarżącego złożonego w toku postępowania TA/232/ 2011 w pkt.
3.b, iż dysponuje on odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania przedmiotu
zamówienia wskazując w tym zakresie również na ów szpital, a nie na przedsiębiorstwo w
Opolu - pozwalało na uznanie, że zamawiający dowiedziawszy się o tym, że skarżący odpady
przewozi w zupełnie inne miejsce - do Opola był w pełni uprawniony do uzasadnionej utraty
zaufania wobec tegoż wykonawcy i z tego powodu do wypowiedzenia umowy, mocą którego
zrealizowała się wola zamawiającego zakończenia stosunku prawnego, który to skutek miał
prawne oparcie w treści art. 750kc w związku z art. 746§ 1 kc. Jak już wcześniej wskazywano
zgodnie z art. 139 ust.l pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Przy tym ostatnim
zastrzeżeniu nie sposób pominąć normy materialnoprawnej wynikającej z przepisu art. 140
ust. 1 pzp, który stanowczo stwierdza i wymaga, by zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a tego
niewątpliwie w toku wykonywania przez skarżącego umowy z dnia 5 sierpnia 201 lr.
zabrakło. Oferując swe usługi w zamówieniu 232/1 1 skarżący wskazywał na spalarnię w
Nowej Soli, a nie w Opolu. Wszelkie wątpliwości rozwiewa w ocenie Sądu treść
zawiadomienia zamawiającego o udzieleniu wyjaśnień dotyczących treści SIWZ z 20 lipca
201 lr., z którego wynika wprost, że świadczenie wykonawcy ma być wykonywane w ten
sposób, że wykonawca będzie odbierał odpady i przekazywał je do unieszkodliwiania
podmiotowi do tego uprawnionemu - spełniającemu wskazane warunki z ustawy o odpadach,
przy czym wykonawca może z takim podmiotem (spalarnią odpadów) swobodnie
ukształtować relacje prawno-ekonomiczne. Dopuszczono, by spalarnia taka była
konsorcjantem, podwykonawcą pomocnikiem wykonawcy, itp., jednakże wskazano, że
spalarnia taka winna być najbardziej realnym w regionie lubuskim podmiotem zajmującym
się unieszkodliwianiem odpadów medycznych. W tym kontekście realizacja podpisanej
umowy w sposób odmienny od deklarowanej w ofercie polegająca na zawarciu umowy przez
skarżącego ze spalarnią w Opolu nie mogła być uznana za prawidłowe jej wykonanie. Warto
dostrzec także pismo Krzysztofa Rdesta do zamawiającego z dnia 18 sierpnia 20lir.
stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia 8 sierpnia 201 lr., z którego wynika, iż wykonawca
wyraził tamże pogląd, że zamawiający nie musi się wcale interesować tym, co wykonawca
czyni z odebranymi odpadami, bowiem to wykonawca ma status posiadacza odpadów, więc
nawet niezgodne z prawem działania wykonawcy nie będą obciążać szpitala. Wynika stamtąd,
że wykonawca tenże uważa, że nie jest rzeczą szpitala kontrola wykonywania umowy i że
szpital nie ma się interesować tym, co dzieje się z odpadami niebezpiecznymi, co w ocenie
Sądu wobec wagi problemu odpadów tego rodzaju jest nie do zaakceptowania. Idąc tym
tokiem rozumowania szpital nie powinien również zareagować w sytuacji wykrycia, np. że
odpady są wyrzucane do lasu, bądź spalane w spalarni do tego nie dostosowanej. Nadto nie
sposób pominąć oceny zawartej pomiędzy stronami w maju 201 lr. umowy przez pryzmat
ustawy o odpadach, gdy wykonawca obowiązany był do niej się stosować, o czym jednak
dalej. Reasumując dotąd poczynione rozważania i uwagi uznać należało, że w istocie
zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.l a pzp miał podstawy do wykluczenia
skarżącego z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem wcześniej zawarta
umowa została rozwiązana przez zamawiającego pismem z dnia 26 sierpnia 20lir. w trybie
wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym zgodnie z art. 750kc w związku z art. 746§lkc
i to z ważnych powodów tkwiących po stronie wykonawcy, bowiem ten wykonywał umowę
sprzecznie z jej treścią i złożoną ofertą.

W stanie faktycznym tej sprawy istotne było również, kto i co winien był wykazać
dowodowo. Jak wskazano wyżej zamawiający wykazał, że miał uprawnienie i uzasadnione
prawnie powody, by z opisanych względów zakończyć byt prawny umowy przez jej
wypowiedzenie, bowiem wykonawca wywoził odpady do innej spalarni, niż ta, jaką
deklarował w ofercie. W tej sytuacji procesowej to na skarżącego przeszedł ciężar
przeciwdowodu - dowodu zasadności jego twierdzeń, że nie było możliwości spalania
odpadów tak jak to oferowano w Nowej Soli i konieczne oraz w pełni uzasadnione faktycznie
i prawnie było ich wożenie i spalanie w Opolu, bowiem tak właśnie twierdził skarżący i z
faktu tego wywodził skutki prawne (art. 6 kc), a szpital temu przeczył, a więc to skarżący
winien przedstawić wiarygodny i pełny materiał dowodowy i to do zamknięcia rozprawy
przed KIO, że wykonywał poprzednią umowę właściwie i zgodnie z ustawą o odpadach, a
takiego dowodu skarżący nie przedstawił, pozostając do dziś zresztą wyłącznie w sferze
własnych niczym nie popartych twierdzeń. Również z tego powodu należało uznać, że KIO
trafnie oddaliło jego odwołanie.

Dokonując zaś oceny przekazywania przez wykonawcę zakaźnych medycznych
odpadów poza teren województwa lubuskiego do spalarni w Opolu w kontekście norm
wynikających z art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 200lr. o odpadach (Dz. U. z 2010r., nr 185,
poz. 1243 z późn. zm.) to należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem przed jego zmianą,
która weszła w życie 1 stycznia 2012r., a więc przed zmianą dokonaną w art. 4 ustawy z dnia
1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. 2011, Nr 152, poz. 897) wszystkie odpady, bez rozróżnienia
rodzaju co do zasady powinny być w pierwszej kolejności poddawane odzyskowi lub
unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania (ust.l). Jeśli zasady tej nie da się zrealizować,
co w sposób oczywisty zachodziło w rozpoznawanym stanie faktycznym odpady, które nie
mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, powinny
być, uwzględniając najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, przekazywane do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwione (ust.2). Z
kolei w ust. 3, 3 a i 4 ustawodawca ustanowił określone zakazy wywozu z terenu
województwa, przywozu na teren województwa, czyli przemieszczania pomiędzy nimi
odpadów opisanych tamże, które to zakazy i wyjątki z mocy ust. 5 art.9 ustawy stosuje się
odpowiednio do unieszkodliwiania odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych.
Wszelkie wywody skarżącego, zarówno przed KIO, jak i ujęte w skardze, zresztą gołosłowne
i nie poparte dowodami koncentrowały się na owym odpowiednim stosowaniu ust. 3 art. 9 do
sytuacji wywozu odpadów do Opola i w istocie prowadziły do nieuprawnionego i oczywiście
gołosłownego wnioskowania, że skoro odpowiednio ustawodawca kazał stosować zakaz
wywozu do odpadów medycznych to w zasadzie zakaz ten nie obowiązywał, a nawet doszedł
do odosobnionego wniosku, że odpady musiały być wywożone. W ocenie Sądu przeciwnie -
obowiązywał, chyba, że wykonawca wykazałby swe niczym nie poparte twierdzenie, że na
terenie województwa lubuskiego spalanie odpadów zamawiającego w odpowiednich
technologicznie spalarniach nie było możliwe. Pozostaje pytaniem retorycznym, jak
analizował te kwestię skarżący składając w poprzednim przetargu ofertę ze wskazaniem
spalarni w Nowej Soli jako miejsce spalania. Nadto jego twierdzenie, że moce przerobowe
spalarni w Nowej Soli i Gorzowie nie były po temu wystarczające nic zostało udowodnione.

Nie sposób też pominąć marginalizowany ust. 2 owego art. 9 ustawy o odpadach, który
obowiązuje w stosunku do wszelkich odpadów, a który stanowił, że odpady, które nie mogą
być poddane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, powinny być,
uwzględniając najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy
z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, przekazywane do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwione.
Okoliczność, na którą się powoływał skarżący, że właściwą i spełniającą owe kryteria była
spalarnia w Opolu wymagał dowodzenia, iż ta spalarnia właśnie była najbliżej położoną
spalarnią dysponującą najlepszą dostępną techniką i technologią, o której mowa w art. 143
ustawy o ochronie środowiska. To skarżący podniósł owo twierdzenie, więc on zgodnie z art.
6kc winien je wykazać, a tego nie uczynił w żadnym razie. Co prawda przy tym słusznie
podnosił skarżący, że zawarta w art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach zasada nie ma charakteru
bezwzględnie obowiązującej i dopuszcza możliwość utylizacji zakaźnych odpadów
medycznych poza terenem województwa, ale w sytuacji, gdy miejsce instalacji jest w bliższej
odległości od miejsca wytworzenia odpadu gdy wprawdzie instalacja na terenie województwa
jest w odległości mniejszej od instalacji spoza terenu województwa, ale nie spełnia wymogu
najlepszej dostępnej techniki. Dopiero wtedy, kiedy to niemożliwe, mogą być przewożone w
inne miejsca. Należy pamiętać, że zgodnie z art. 42 ust. la ustawy o odpadach zakaźne
odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne mogą być unieszkodliwiane tylko przez
spalanie w spalarniach odpadów. Oznacza to, że wymagania określone w art. 9 ust. 3 i 4
odnoszą się tylko do spalarni odpadów, skoro odpady zakaźne w żaden inny sposób nie mogą
być unieszkodliwiane (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedzibą w
Warszawie z dnia 27 listopada 2008r., IV SA/Wa 1444/08, Opubl: Legalis; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 lipca 201 lr., KIO
1419/11, Lex nr 896082; W. Radecki, Komentarz do art.9 ustawy o odpadach, Opubl. Lex).
Poza tym nie jest ważne, jakie są możliwości wykonawców, ale jakie istnieją obiektywnie
możliwości, a przesłankę bliskości należy oceniać w sposób obiektywny, biorąc pod uwagę
miejsca, w których możliwe jest unieszkodliwianie odpadów, stanowiących przedmiot
zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 27 czerwca 201 lr., KIO 1293/1 1, Lex nr 852632). Skarżący nie
przeprowadził w tym zakresie dowodu, jak też dowodu na okoliczność braku możliwości
utylizacji zakaźnych odpadów medycznych odebranych od szpitala w województwie
lubuskim. Nie powołał dowodu, z którego wynikałoby jaka ilość limitu przerobu została przez
instalacje w Nowej Soli oraz Gorzowie Wielkopolskim wykorzystana i czy rzeczywiście nie
miały one możliwości obsłużenia odpadów zamawiającego. Nie wykazał, aby spalarnia
odpadów zakaźnych mieszcząca się w Opolu była najbliżej położoną instalacją w stosunku do
miejsca odbioru odpadów. Dowód z pisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska został oddalony z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części. Nadto
nawet gdyby dowód ten został właściwie zgłoszony to i tak faktów tych w żaden sposób nie
można wywieść z treści przedłożonego przez skarżącego pisma Mazowieckiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska datowanego na dzień 9 czerwca 20lir.
Analiza jego treści dowodzi jedynie, że instalacje znajdujące się na terenie województwa
warmińsko - mazurskiego mają zbyt małe moce przerobowe dla obsłużenia odpadów
zakaźnych medycznych z terenu całego województwa, co uzasadnia ich utylizację poza
terenem województwa. Wprawdzie jak podaje Inspektor Ochrony Środowiska problem ten
dotyczy większości województw to jednak nie podaje, iż jest on aktualny również w stosunku
do województwa lubuskiego. Co więcej brak jest pewności, że zawarte w ww. piśmie dane
nie uległy dezaktualizacji, albowiem odnosiły się w swej treści do planu gospodarki odpadami
dla województwa warmińsko - mazurskiego na lata 2007 - 2010. Mając na uwadze
poczynione powyżej rozważania nie można przyjąć, iż skarżący sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 6 k.c.

Z uwagi na przedstawione wyżej argumenty Sąd Okręgowy, na podstawie art. 198f ust.
2 p.z.p., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi rozstrzygnięto stosownie do
wyników postępowania na podstawie art. 198f ust.5 pzp i art. 198a ust.2 pzp. Zarówno
zamawiający, jak i przystępujący doń domagali się zasądzenia na ich rzecz od skarżącego
konsorcjum kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zarówno przed
sądem, jak i przed KIO oraz kosztów opłat od pełnomocnictw. Wnioski te uwzględniono i na
tej podstawie zasądzono od skarżącego konsorcjum na rzecz zarówno zamawiającego, jak i
przystępującego kwoty po 1.834zł, na które składały się po dwie opłaty od pełnomocnictw
zarówno do występowania przed KIO, jak i przed sądem, a także wynagrodzenia
pełnomocników tychże przed KIO w wysokości 1.200zł ustalone na podstawie §1 ust.2, §2
ust.l i 2, §5 oraz §10 ust.4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu z dnia 28 września 2002 r. (Dz.U.
Nr 163, poz. 1349, z późn. zmianami), oraz po 600zł wynagrodzenia za reprezentowanie
mocodawców przed sądem na podstawie tych samych przepisów oraz nadto §12 ust. 1 pkt.l
w/w rozporządzenia.

Oryginał należycie podpisano
Odpis sporządzono

2 3 LUT 2012

Syl    a w rzy niak

17