.K

Sygn. akt X Ga 67/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 kwietnia 2008r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO J. Gołaczyński (spr)

SSO Jolanta Bojko

SSR (del) Wojciech Łukowski

po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2008 r. we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum Hermann Kirchner Bauuntemehmung GmbH z
siedzibą w Bad Hersfeld w Niemczech, Hermann Kirchner Polska spółka z o.o. w
Łodzi Bickhard AG z siedzibą Kirchheim w Niemczech, Eneropol-Szczecin S.A.
w Szczecinie, Henschke Bau GmbH z siedziba w Bauzten w Niemczech, Max
Boegl Bauuntemehmung GmbH& Co. KG z siedzibą w Sengemthal w Niemczech

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 7 lutego 2008 r. sygn. akt KIO UZP 35/08

z udziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu

I.    zmienia zaskarżone postanowienie w pkt. II ppkt. 4 wyroku w ten sposób, że w
miejsce kwoty 15.936,00 zł nakazuje dokonać zwrotu kwoty 35.936,00 zł;

II.    w pozostałej części skargę oddala;

III.    zasądza od skarżącego na rzecz uczestnika postępowania kwotę 1.200 zł tytułem

zwrotu kosztów postępowania.

Sygn. akt X Ga 67/08

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, wszczął w dniu 8 sierpnia 2007r. postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zaprojektowanie i zabudowanie
autostradowej obwodnicy Wrocławia: Część 2 zamówienia: Autostrada A8 na odcinku od km
13+500 do km 18+174 i od km 19+960 do km 28+3687,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od
km 0+000 do km 0+500 w węźle „Pawłowice” oraz łącznik „Długołęka” od km 0+575 do km
6+235,85. W dniu 19 grudnia 2007r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenia do
składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W dniu 27 grudnia
2007r. Skarżący - Konsorcjum Kirchner/Bickhardt/Energopol/Henschke/Bogl, wniósł protest
na czynność Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na ww. zadanie tj. na treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom II Warunki Kontraktu, Rozdział 3
Szczególne Warunki Kontraktu. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
art.5, art.58 oraz art.353¹ Kodeksu Cywilnego w związku z treścią przepisu art.14 i art.139
ust.l ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223,
poz. 1655), a poprzez charakter zarzucanych naruszeń także działanie Zamawiającego
uchybiające art.7 ust.l PZP. W odwołaniu od rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 11
stycznia 2008r. Skarżący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście.

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
Skarżącego w części nakazując Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Istotnych Warunków
Kontraktu oznaczonych numerami 1.1.4.3., 8.4, 11.1, 11.8.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 35/08
Skarżący wniósł skargę do Sądu Okręgowego we Wrocławiu domagając się modyfikacji
Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie nieuwzględnionym przez Krajową Izbę
Odwoławczą tj. w zakresie warunków kontraktu oznaczonych numerami: 1.9, 2.1, 2.2, 4.6,
4.10, 4.12, 7.4, 8.7, 10.3, 16.4. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu Skarżący zarzucił uchybienie
dyspozycji przepisu art.179 ust.l PZP poprzez pominięcie interesu prawnego potencjalnego
wykonawcy w zakresie zgłoszonych żądań modyfikacji zapisów Warunków Szczególnych
kontraktu, stwarzających rażące dysproporcje pomiędzy stronami przyszłej umowy i
uniemożliwienie ochrony zagrożonego interesu poprzez ograniczenie możliwości żądania
odszkodowania tylko jednej ze stron ewentualnej umowy. Skarżący zarzucił także naruszenie
normy art.l PZP w zw. z art.14 PZP, art.36 ust.l pktló PZP oraz art.139 ust.l PZP wskazując
na brak zastosowania przepisów Kodeksu Cywilnego w przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pominięcie zasady równości stron stosunku obligacyjnego poprzez
utrzymanie wbrew żądaniom Skarżącego dominującej pozycji Zamawiającego. Dodatkowo
Skarżący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art.7
ust.l PZP, a także nieuprawnione uwzględnianie ocen prawnych wyrażonych w aktach
administracyjnych, które nie mogą stanowić prawnej i faktycznej podstawy udzielenia
zamówienia publicznego.

Skarżący wnosi zastrzeżenia do „Warunków Kontraktu” (projektu umowy)
stanowiących część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Warunki Kontraktu”
przedstawione przez Zamawiającego stanowią skonkretyzowanie postanowień „Warunków
Kontraktu na budowę FIDIC”, które Zamawiający zamierza wprowadzić do umowy na
wykonanie zamówienia publicznego.

W punkcie II skargi Skarżący zaskarżył punkt 2 podpunkt 4 orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej w przedmiocie zwrotu uiszczonego przez Skarżącego na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych wpisu od odwołania, wskazując na błędne zastosowanie art.l93a pkt2
PZP w zw. z par. 4 pkt3 w zw. z pkt4 ppkt2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich obliczania poprzez błędne oznaczenie
kwoty zwrotu tj. wskazanie kwoty zwrotu w wysokości 15.936,- zł (piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych 0/100) zamiast podlegającej zwrotowi kwoty 35.936,- zł
(trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych 0/100).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych określają
m.in. zasady, formy i tryb udzielania zamówień publicznych, wprowadzając określone
ograniczenia, mające przede wszystkim na celu zapewnienie racjonalnego i efektywnego
gospodarowania środkami publicznymi. Cel, który przyświecał ustawodawcy, musi więc być
uwzględniony zarówno przy dokonywaniu wykładni, jak i przy stosowaniu przepisów tej
ustawy.

Stosownie do treści art.14 PZP oraz odpowiednio art. 139 ust.l PZP do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powstanie i realizacja zamówienia publicznego
następuje zatem przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Takie uregulowanie
oznacza, że nie było wolą ustawodawcy wyodrębnienie samodzielnego typu umowy nazwanej
i do umów o zamówienie publiczne powinno się stosować poszczególne typy umów
nazwanych, przewidzianych w kodeksie cywilnym, oraz przepisy ogólne dotyczące
zobowiązań, z uwzględnieniem jednak uregulowań przyjętych w ustawie o zamówieniach
publicznych. Procedury ofertowo-eliminacyjnego udzielania zamówień publicznych mają
cywilnoprawny charakter, choć w interesie publicznym zdeterminowane są w znacznym
stopniu bezwzględnie wiążącymi przepisami ustawy.

Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art.353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W
ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco
nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy.

Od razu nasuwa się doniosłe praktycznie pytanie o zakres kontraktowej swobody stron
stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie
prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353'k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego
jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i
ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty
musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę.

Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego zbliżone są w swym
charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja
Zamawiającego wynika nie jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej
jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny. Dla umów
adhezyjnych charakterystyczne jest, iż najważniejsze ich warunki określa jeden z
kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi warunkami umów. Podobnie w przypadku
umów zawieranych w trybie udzielenia zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy zawrzeć wszystkie istotne warunki przyszłej umowy.
Zamawiający może wręcz załączyć do specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub
ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na takich warunkach zawrzeć umowę. W takim
przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze zgodą kontrahenta na zawarcie umowy
według wzorca umownego ( art. 384 § 1 k.c.).

Zasada równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień
publicznych zupełnie innego znaczenia. W myśl art.7 PZP Zamawiający obowiązany jest do
traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia
publiczne i do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art.7 PZP stanowić ma w
założeniu swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża
dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę
uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że postępowanie
ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób przyjąć, że ustalenie
istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze jednostronnej
czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie żart. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez Zamawiającego
kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu widzenia rzeczywistych
potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się bowiem w ściśle określonym
celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych. Należy więc stwierdzić, że
kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu nie jest działaniem dowolnym, a ich treść
musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Wymóg równego traktowania oznacza konieczność stawiania wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu,
ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do
wiadomości kryteriów (tak: Emil Norek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, str. 37,
LexisNexis 2004). W przedmiotowej sprawie wykonawcy są równo traktowani przez
Zamawiającego gdyż otrzymali oni jednakowe specyfikacje i dlatego nie można mówić o
naruszeniu art.7 ust.l PZP i kodeksowej zasady równości stron. Z zasad tych Zamawiający,
zdaniem sądu orzekającego wywiązał się w sposób zgodny z przepisami prawa, a Skarżący
nie sprecyzował i nie udowodnił, jakiego typu naruszenia miałyby wchodzić w tym zakresie
w grę. Sąd nie doszukał się także w działaniu Zamawiającego działania, które mogłoby
utrudniać uczciwą konkurencję

Wbrew stanowisku Skarżącego, nie sposób podzielić jego oceny, że orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej narusza zasady współżycia społecznego, bez próby bliższego
nawiązania do konkretnych zasad. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te
wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się,
także wobec ewentualnego przyszłego kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły
uczciwości i rzetelności kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy, a mianowicie
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy
lojalności i zaufania. Każdy z negocjatorów, a więc także udzielający zamówienia
publicznego, powinien powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku
respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach. Chodzi tu jednak
o przypadki wyraźnego działania na szkodę partnera lub powstrzymania się od określonych
działań, jeżeli następują one ze świadomością działania na szkodę partnera. W niniejszej
sprawie Sąd Okręgowy nie dopatrzył się takich działań ze strony Zamawiającego. Naturalnym
jest, że Zamawiający zmierza do rozszerzenia odpowiedzialności Wykonawcy a Wykonawca
dąży do jej ograniczenia. Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, decyzja o złożeniu oferty odpowiadającej tym warunkom zawsze jednak należy do
potencjalnego oferenta.

Wobec zarzutu uchybienia dyspozycji art.179 ust.l PZP poprzez pominięcie interesu
prawnego potencjalnego Wykonawcy rozważenia wymaga kwestia interesu prawnego
Skarżącego do wniesienia środków ochrony prawnej. Skarżący wniósł protest a następnie
odwołanie od rozstrzygnięcia Zamawiającego w zakresie klauzul szczególnych Warunków
Kontraktu na realizację zadania publicznego na zaprojektowanie i zbudowanie autostradowej
obwodnicy Wrocławia zarzucając naruszenie art.7 PZP w tym również przepisów Kodeksu
Cywilnego w zakresie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno ze skargi jak i protestu oraz
odwołania wynika, że Skarżący opiera swój interes prawny na zarzucie wobec
Zamawiającego, że odmowa modyfikacji zapisów Warunków Szczególnych kontraktu
stwarza rażące dysproporcje pomiędzy stronami przyszłej umowy. Odmowa ta uniemożliwia
także ochronę zagrożonego interesu poprzez ograniczenie możliwości żądania odszkodowania
tylko jednej ze stron ewentualnej umowy.

Zgodnie żart. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony
prawnej przysługują podmiotowi uprawnionemu do ich wnoszenia pod warunkiem
wykazania, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W orzecznictwie
Zespołów Arbitrów i Sądów Okręgowych utrwalił się pogląd, że interes prawny wnoszącego
środek odwoławczy musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on
uczestniczy i polegać na tym, że traci możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Interes prawny Skarżącego musi polegać na tym, że traci on możliwość wygrania przetargu,
nie może uzyskać zamówienia, nie może skorzystać z rezultatów tego postępowania. A zatem
uszczerbek Skarżącego, o którym mowa wart. 179 ust. 1 PZP winien polegać na
wyeliminowaniu go z postępowania przy jednoczesnym zaniechaniu takich samych czynności
wobec innych wykonawców, a więc nierównym traktowaniu wszystkich wykonawców, co w
przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. W tej sytuacji należy uznać, iż interpretacja treści
art.179 ust.l PZP prezentowana przez Skarżącego okazała się błędna, a Zamawiający nie
naruszył kwestionowanego przez Skarżącego przepisu.

Art. 14 PZP w powiązaniu z art. 139 ust. 1 PZP przesądza o tym, że nie tylko do
umów, których przedmiotem jest zamówienie publiczne, ale również do czynności
poprzedzających zawarcie umowy, tj. do postępowania o zamówienie publiczne, mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego ze zmianami wynikającymi z ustawy. Przepisy
ustawy o zamówieniach publicznych jako lex specialis mają jednak pierwszeństwo przed
przepisami Kodeksu cywilnego. Odnosząc się do zarzutu uwzględniania przez

Zamawiającego ocen prawnych wyrażonych w aktach administracyjnych, które nie mogą
stanowić podstawy udzielenia zamówienia publicznego zważyć należy, iż pozycja
zamawiającego jako strony stosunku zobowiązaniowego jest szczególna i inna od pozycji
pozostałych uczestników postępowania. Czynności podejmowane przez Zamawiającego, a
zmierzające do zawarcia umowy o zamówienie publiczne winny uwzględniać opinie i
interpretacje organów nadzoru i kontroli (tu: w zakresie dopuszczalnych zmian wysokości
zobowiązania zamawiającego).

Sąd Odwoławczy podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przyjmując jej
ustalenia dotyczące poszczególnych zarzutów Skarżącego jako własne.

Sąd Okręgowy przyjął za Krajową Izbą Odwoławczą, iż Zamawiający miał prawo
wykreślić w poszczególnych klauzulach postanowienia dotyczące dodatkowych płatności ze
względu na opóźnienia oddania przedmiotu zamówienia do użytku - lit.b warunków:

-    1.9 dotyczący możliwości żądania przez potencjalnego oferenta odszkodowania z
tytułu opóźnienia Zamawiającego w przekazaniu rysunku lub instrukcji niezbędnych
do wykonania kontraktu

-    2.1 dotyczący możliwości żądania przez potencjalnego oferenta odszkodowania w
przypadku opóźnienia w przekazaniu placu budowy przez Zamawiającego

-    4.12 dotyczący możliwości żądania przez potencjalnego oferenta dodatkowego
wynagrodzenia w przypadku wystąpienia warunków fizycznych uniemożliwiających
wykonanie kontraktu w terminie

-    7.4 dotyczący możliwości żądania przez potencjalnego oferenta zwrotu kosztów w
przypadku gdy Inżynier zażąda dokonania dodatkowych prób lub wyda inne polecenia
odnośnie prób a wykonawca dozna z tego powodu opóźnienia

10.3 dotyczący uprawnienia potencjalnego oferenta do żądania dodatkowego
wynagrodzenia w przypadku gdy z winy Zamawiającego nie będzie mógł
przeprowadzić Prób Końcowych

Zamawiający wykreślił z poszczególnych klauzul litery b przewidujące płatności
dodatkowe. Jednocześnie we wszystkich omawianych klauzulach Zamawiający godzi się -
pozostawiając litery a, na przedłużenie terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia w
przypadkach ściśle w tych klauzulach określonych. Sąd Okręgowy uznał, iż Zamawiający ma
prawo nie dopuszczać do zwiększania kosztów inwestycji wykreślając litery b i umożliwiając
w razie zajścia nieprzewidzianych okoliczności rozwiązanie sytuacji przez pozostawienie liter
a w poszczególnych warunkach - a więc Wykonawca będzie mógł żądać przesunięcia
terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia bez prawa zwiększania wynagrodzenia.

Ryzyko to Wykonawca będzie mógł w określonych samodzielnie granicach wkalkulować do
ceny ofertowej. Przerzucenie przez Zamawiającego ryzyka kosztów uchybień na Wykonawcę
uznać należy za zgodne z charakterem instytucji zamówienia publicznego. W przedmiotowej
sprawie przerzucenie odpowiedzialności na Wykonawcę, jak słusznie wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza, nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień w specyfikacji w
sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający musi się zatem liczyć z tym, iż koszta tych ryzyk wpłyną na cenę ofertową. W
związku z powyższym Sąd Okręgowy uznał, iż działanie Zamawiającego nie jest sprzeczne z
przepisami ustawy PZP i KC, tym samym Zamawiający może zgodnie z przepisami prawa
pozostawić we wzorze umowy (wskazanych punktach) tylko literę a dającą możliwość
przedłużenia terminu oddania do użytku przedmiotu zamówienia i pominąć literę b dającą
możliwość zwiększenia kosztów.

Co do punktu 4.12 Sąd Okręgowy stwierdza, iż nie stanowi naruszenia przepisów
prawa ustalenie przez Zamawiającego płatności za wykonanie większej ilości robót według
cen kosztorysu ofertowego i obmiarów robót lub poprzez udzielenie zamówienia w trybie z
wolnej ręki (stosownie do przewidzianego we wzorze umowy kosztorysowego charakteru
płatności).

Nie stanowi naruszenia art.354 k.c. usunięcie warunku 2.2 w brzmieniu Ogólnych
Warunków Kontraktu FIDIC 1999. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania wykonawcy
dokumentacji (w tym stosownych upoważnień, pozwolenia na budowę) i w tym aspekcie nie
można zarzucić Zamawiającemu braku współdziałania w wykonaniu zobowiązania.
Powoływanie się przez Skarżącego na wyrażoną w art.354 §2 k.c. zasadę współdziałania
wierzyciela przy wykonaniu zobowiązania nie może prowadzić do przerzucenia na
wierzyciela obowiązków leżących po stronie dłużnika. SIWZ w sposób dokładny określa
zakres obowiązków przyjętych przez Zamawiającego. Obowiązek współdziałania wierzyciela
przy wykonywaniu zobowiązania obejmuje działania podjęte w celu umożliwienia
prawidłowej realizacji zobowiązania, co obejmuje przekazanie wykonawcy stosownej
dokumentacji i upoważnień. Nie dotyczy zaś współdziałania w przypadku niewywiązania się
z zobowiązania przez dłużnika, a więc sytuacji, w której wykonawca wbrew przyjętemu w
Kontrakcie obowiązkowi nie uzyskuje stosownych pozwoleń oczekując współudziału
Zamawiającego w procedurach związanych z ich uzyskaniem.

Sąd Okręgowy uznał za chybione zarzuty Skarżącego odnoszące się do warunku 4.6
oraz 4.10. Jak słusznie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza gospodarzem na terenie budowy
po jego przekazaniu jest Wykonawca i Zamawiający nie będzie miał prawa wstępu na
budowę bez zgody Wykonawcy. Co do danych o placu budowy Zamawiający przekazał
wykonawcom wszelkie dane będące w jego posiadaniu w ramach SIWZ. Nie stanowi
naruszenia normy art,354 k.c. zastrzeżenie Zamawiającego, iż pozyskanie wszelkich
dodatkowych informacji mieści się w zakresie obowiązków Wykonawcy, a nie
Zamawiającego i nastąpi na jego koszt.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia zasady równości stron umowy
poprzez przyznanie prawa dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar
umownych wyłącznie Zamawiającemu (klauzula 8.7 i 16.4). Zważyć należy, iż zobowiązanie
Zamawiającego jest zobowiązaniem pieniężnym, stąd Zamawiający przewiduje dla
Wykonawcy jedynie możliwość naliczania odsetek ustawowych. Zobowiązanie wykonawcy
zaś ma charakter rzeczowy stąd Zamawiający ma prawo wprowadzić w umowie z góry
sprecyzowaną karę umowną. Wprowadzenie tylko dla jednej strony (Zamawiającego)
możliwości dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych nie jest
sprzeczne z przepisami prawa, tym bardziej, że w wielu przypadkach wykonawca będzie
mógł przedłużyć termin oddania do użytku przedmiotu zamówienia i „uniknąć” zapłaty kary.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego, iż rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
ewentualnej strony umowy na okoliczności, za które oferent odpowiedzialności nie ponosi
(zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej z tytułu opóźnienia) jest sprzeczne z naturą
zobowiązań wzajemnych i narusza normę art.l79 ust.l PZP w zw. z art.36 ust.l pkt 16 PZP
Sąd zważył co następuje.

Przede wszystkim zanegować należy pogląd Skarżącego, że roszczenie o kary
umowne przysługuje jedynie w przypadku zawinionego niewykonania bądź nienależytego
wykonania zobowiązania. Aczkolwiek w literaturze istotnie wyrażane są poglądy, że
nałożenie na dłużnika obowiązku zapłaty kary umownej niezależnie od przyczyny
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania stanowi w istocie gwarancję za
ustalony w umowie wynik (określana jako klauzula gwarancyjna) jednak Sąd orzekający
poglądów tych nie podziela. Są one bowiem uzasadniane funkcją kary umownej, która ma
zastępować odszkodowanie, a pomijają jej funkcję stymulującą oraz unormowanie przepisu
art. 473 § 1 k.c. według którego strony mogą zastrzec w umowie, że dłużnik jest obowiązany
zapłacić określoną sumę pieniężną w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, a więc także wtedy, gdy jest ono następstwem okoliczności, za
które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Kara umowna w ujęciu kodeksowym, z jednej
strony ma skłaniać dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, z drugiej, stanowi
rodzaj dolegliwości w postaci obowiązku zapłaty kary bez względu na przyczynę
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

W przedmiocie zwrotu kosztów wpisu od odwołania Sąd rozpoznający niniejszą
sprawę orzekł na podstawie §4 ust.4 pkt2 w zw. z §4 ust.l pktl i ust.2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
W punkcie 2 podpunkt 4 orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza błędnie wskazała kwotę
zwrotu w wysokości 15.936zł Ogr podczas gdy kwota podlegająca zwrotowi zgodnie z
żądaniem Skarżącego winna wynosić 35.936zł, tyle bowiem wynosi różnica pomiędzy kwotą
uiszczoną tytułem wpisu a kosztami, o których mowa w §4 ust.l pktl. W związku z
powyższym należało orzec jak w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania oparto o przepjs art. 98 k.p.c.