/V

z

Sygn. akt X Ga 74/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 kwietnia 2011 r.

Sąd Okręgowy w Łodzi X Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Wójcik

Sędziowie: SO Krystyna Szereda (ref.), SO Ryszard Badio

Protokolant st. sekr. sąd. Beata Kołaczyńska

po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2011r. w Łodzi

na rozprawie sprawy

ze skargi COVIMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

z udziałem zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi

oraz wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego:

1)    COVIDIEN POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

2)    JOHNSON & JOHNSON POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie

wniesionej od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 3/11

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od COVIMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
kwotę 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym,

3.    zasądza od COVIMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz COVIDIEN POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym,

4.    zasądza od COVIMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz JOHNSON & JOHNSON POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie kwotę 1.200,00 zł Qeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

'■ -3‘:. - ’ ’ ■ ■ ■ iWS

za zgodaoźić Jwiadcay:

X W

Beatci i ołnc2.yriAr~/3

Sygn. akt X Ga 74/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 stycznia 2011 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt
KIO 3/11, Krajowa Izba Odwoławcza [dalej „KIO”] oddaliła odwołanie
Covimed spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi, przy udziale po stronie
zamawiającego Covidien Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i Johnson & Johnson Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (ust. 1 sentencji) i kosztami
postępowania obciążył odwołującą (ust. 2 sentencji).

Powyższe rozstrzygnięcie KIO oparła na następujących ustaleniach
faktycznych, które Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne.
Zamawiający, w SIWZ m.in. wskazał, że trokary, będące przedmiotem
postępowania, w zakresie Pakietu nr 1 muszą charakteryzować się 3-
stopniowym zaworem do podłączenia CO₂, zaś w zakresie Pakietu nr 2 trokary
mają umożliwiać insuflację i desuflację. Dodatkowo zamawiający udzielił
pozytywnej odpowiedzi m.in. na pytanie, czy w Pakiecie nr 1 poz. a) i b) oraz
poz. 2 przez trokar z 3-stopniowym zaworem do podłączenia CO₂ należy
rozumieć trokar umożliwiający insuflację, blokadę przepływu gazu oraz
desuflację CO₂ bez konieczności odłączania przewodu CO₂? (pytanie nr 7) oraz
na prośbę o dopuszczenie w Pakiecie nr 2 poz. 1 trokara z głowicą z systemem
insuflacyjno-desuflacyjnym i blokadą przepływu gazu (pytanie nr 5). Następnie
zamawiający odrzucił ofertę skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
wskazując jednocześnie podstawę faktyczną odrzucenia, na co ta wniosła
odwołanie.

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, KIO uznała, że odwołanie
nie jest zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołująca nie wykazała i
nie potwierdziła w świetle zapisów SIWZ, że doszło do odrzucenia jej oferty w
niniejszym postępowaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

W zakresie Pakietu nr 1 wskazano, że zamawiający wymagał, aby
trokary miały m.in. 3-stopniowy zawór do podłączenia CO2, zaś udzielając
odpowiedzi na zadane pytania doprecyzował swoje wymagania poprzez
wskazanie, iż zawór ten ma umożliwiać insuflację, blokadę przepływu gazu oraz
desuflację COo bez konieczności odłączania przewodu CO2. Natomiast
odwołująca dokumentami załączonymi do oferty nie wykazała rozwiązania
technologicznego, które pozwalałoby na przeprowadzenie desuflacji bez
odłączania przewodu CO₂ (sama w treści odwołania przyznała, iż desufiacja
następuje poprzez zdjęcie głowicy zintegrowanej z uszczelkami i zaworem od
kaniuli trokara - „szybka desufiacja”). Zdjęcie głowicy wiąże się z sytuacją w
której przewód doprowadzający CO2 nie jest już podłączony do trokara, tylko
pozostaje przymocowany do odłączonej głowicy, co w efekcie jest niczym
innym jak odłączeniem przewodu CO2, który nie jest wówczas połączony z
główną częścią trokara - kaniulą.

Z kolei w zakresie Pakietu nr 2 KIO wskazała, że zamawiający
wymagał, aby trokar m.in. umożliwiał insuflację i desuflację, zaś w świetle
odpowiedzi na zadane pytania doprecyzowano, że kaniula miała być połączona
z niezależną zdejmowalną głowicą z systemem insuflacyjno-desuflacyjnym i
blokadą przepływu gazu. Takiego systemu insuflacyjno-desuflacyjnego nie
posiadał produkt odwołującej, ponieważ wymagane czynności nie mogły w nim
nastąpić bez rozebrania trokara i usunięcia jednej z jego części lub też poprzez
zdjęcie wężyka insuflacyjnego, który nie jest częścią oferowanego trokara,
czego nie można nazwać systemem insuflacyjno-desuflacyjnym z powodu braku

operatora nad procesem uwalniania gazu, co jest niedopuszczalne podczas
procedury operacyjnej.

Natomiast zarzuty że wybrany produkt nie miał możliwości desuflacji
bez konieczności odłączania przewodu doprowadzającego CO? oraz naruszenia
art. 29 PZP nie podlegały kognicji KIO, gdyż wartość przedmiotowego
zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 PZP, tj. w dyspozycji art. 180 ust. 2 PZP.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 PZP, obciążając nimi odwołującą.

Skargę na powyższe orzeczenie KIO wniosła Convimed spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (odwołująca),
zaskarżając go w całości oraz żądając jej uwzględnienia i zmiany zaskarżonego
wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności dotyczącej
odrzucenia oferty skarżącej w Pakiecie nr 1 pozycje la i 2 oraz w Pakiecie nr 2,
dopuszczenia oferty skarżącej i ponownego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty; nadto skarżąca wniosła o zasądzenie od
zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art, 91 ust. 1, a także art. 38 ust. 3 i art. 87 ust. 1 PZP poprzez
przyjęcie przez KIO, że: w Pakiecie nr 1 skarżąca złożonymi w postępowaniu
dokumentami nie wykazała istnienia w oferowanych trokarach rozwiązania
technologicznego, które pozwalałoby na przeprowadzenie desuflacji bez
odłączenia przewodu CO2, co pozwalało zamawiającemu przyjąć, iż produkt nie
spełnia wymagań (ust. 1 zarzutów); w Pakiecie nr 2 trokar zaoferowany przez
skarżącą nie posiada systemu insulfacyjno-desuflacyjnego, ponieważ wymagane
czynności nie mogą nastąpić bez rozebrania trokara i usunięcia jednej z jego
części lub poprzez zdjęcie wężyka insuflacyjnego, który nie jest częścią
oferowanego trokara, czego nie można nazwać systemem insuflacyjno-

desuflacyjnym z powodu braku operatora nad procesem uwalniania gazu, co nie
jest dopuszczalne podczas procedury operacyjnej (ust. 2 zarzutów); w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego zaistniały przewidziane przepisami ustawy PZP przesłanki do
odrzucenia oferty skarżącej.

Skarżąca wniosła również o odpuszczenie dowodów m.in. z zeznań
świadków: Przemysława Janczaka i Doroty Adamskiej (obu na okoliczność
spełniania SIWZ przez jej trokary i że zamawiający używa ich powszechnie)
oraz Agnieszki Światłowskiej (na okoliczność przyczyn odrzucenia oferty
skarżącego), a także dowodu z oględzin przedmiotowych trokarów w celu
wykazania, że są zgodne ze SIWZ; na tę samą okoliczność skarżąca zgłosiła
wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron ograniczając go do
skarżącej.

W uzasadnieniu pisma skarżąca wskazała, że przedmiotowy zapis SIWZ
był sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, bowiem faworyzował określone
rozwiązania techniczne, a nadto zredagowany został niezgodnie z zasadami
gramatyki języka polskiego, a więc zarówno w aspekcie technicznym jak i
językowym wymagał interpretacji oraz wyjaśnień, ewentualnie sprostowania.
Nadto skarżąca wskazała, że na rozprawie przed KIO oddalono jej wniosek o
dokonanie prezentacji trokarów celem wykazania, że są one zgodne z SIWZ.

Przeciwnik skargi-Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi wniósł o umorzenie postępowania, ew.
o oddalenie skargi oraz o zasądzenie od skarżącej zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.

Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, zgłaszając swój udział w sprawie w charakterze

interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi, wniosła o umorzenie
postępowania wywołanego skargą, ew. o jej oddalenie oraz o obciążenie
skarżącego kosztami postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu pisma wskazano, że umowa została przez
interwenientkę z zamawiającym zawarta i jest realizowana, a więc orzekanie co
do zarzutów jest bezprzedmiotowe. Merytorycznie w piśmie wskazano, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiły przesłanki
odrzucenia oferty skarżącej. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PZP nie był
przedmiotem odwołania, a więc nie może być również przedmiotem skargi.
Natomiast ocena oferowanych trokarów wymagała wiadomości specjalnych w
zakresie chirurgii, a więc wniosek o ich oględziny na rozprawie przed KIO
został zgłoszony jedynie dla zwłoki. Na koniec interwenientka wskazała, że
trokary skarżącej nie spełniały wymogów SIWZ.

Również Covidien Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie zgłosiła swój udział w sprawie w charakterze
interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi, żądając jej odrzucenia
(podnosząc, że skarżąca nie przesłała tegoż pisma przystępującym po stronie
zamawiającego), ew. oddalenia oraz zasądzenia od skarżącej zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego wg norm przepisanych; nadto wniosła o oddalenie, ew.
pominięcie wniosków dowodowych skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje

Skarga, jako niezasadna, podlega oddaleniu w całości.

Najdalej idącym zarzutem był zarzut niedoręczenia, równocześnie z
wniesieniem skargi przez skarżącą jej odpisu interwenientkom ubocznym
(przystępującym) po stronie przeciwnika skargi.

Zgodzić się należy z twierdzeniem, że skarżąca równocześnie z
wniesieniem skargi nie doręczyła jej odpisu interwenientkom ubocznym po
stronie przeciwnika skargi (k. 12 i 41), a nawet nie oznaczyła ich w komparacji
skargi jako podmiotów niniejszego postępowania (k. 3). Jednocześnie sądowi
znany jest pogląd - przywoływany prze jedną z interwenientek ubocznych -
zgodnie z którym niedołączenie do skargi na orzeczenie zespołu arbitrów
dowodu przesłania jej przeciwnikowi jest brakiem formalnym (vide uchwała SN
z 8 grudnia 2005 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP 109/05, opubl.
w: OSNC 2006, z. 11, poz. 182). Jednakże odpis niniejszego środka zaskarżenia
skarżąca przesłała przeciwnikowi skargi, czym spełniła wymóg z art. 198b ust. 2
zd. I in fine KPC.

Jak wskazano w przywołanym orzeczeniu, skarga na orzeczenie KIO
wniesiona na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych inicjuje
postępowanie przed sądem powszechnym. Stroną takiego postępowania jest
skarżący oraz przeciwnik skargi. Przepisy przywołanej ustawy nie dają
podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w
którym występuje mnogość stron. Oznacza to, że nie ma dostatecznego
argumentu na rzecz założenia, iż przeciwnikiem skargi w rozumieniu art. 198b
ust. 2 PZP jest także wykonawca, który przystąpił do postępowania
odwoławczego przed KIO po stronie zamawiającego (vide uzasadnienie
postanowienia SN z 19 czerwca 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III
CZP 25/07, publ. w: Lex nr 306787).

Taki podmiot, który w postępowaniu odwoławczym złożył już pismo, z
którego wynika, którą stronę i dlaczego popiera, aby brał udział w charakterze
interwenienta ubocznego w postępowaniu przed sądem ze skargi na orzeczenie
KIO, musi w procesie przed sądem zgłosić, iż dalej chce występować w tym
samym charakterze (vide uzasadnienie uchwały SN z 7 grudnia 2007 roku
wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 123/07, publ. w: Lex nr 322101). A
contrario do czasu zgłoszenia swojego udziału w procesie podmiot, który

przystąpił do postępowania odwoławczego przed KIO po stronie
zamawiającego, nie ma charakteru interwenienta ubocznego w postępowaniu
przed sądem ze skargi na orzeczenie KIO. W okresie do takiego zgłoszenia
udziału w sprawie do takiego podmiotu nie znajdują więc zastosowania przepis
art. 75 i n. KPC w zw. z art. 198a ust. 2 KPC.

Zaś swój udział w sprawie w postępowaniu ze skargi na orzeczenia KIO
spółka Johnson & Johnson zgłosiła dopiero w piśmie datowanym na 18 marca
2011 roku (k. 63), a spółka Cividien w piśmie datowanym na 24 marca 201 I
roku (k. 86), gdy tymczasem przedmiotowa skarga została wniesiona już 7
lutego 2011 roku (por. pieczęć z adnotacją wpływu pisma do UZP uczynioną
przez uprawnionego pracownika, tak zwana prezentata wpływu {k. 3}). Z tego
względu na skarżącej nie spoczywał ciężar doręczenia odpisu skargi
podmiotom, które na etapie postępowania przed KIO przystąpiły do
postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi (vide uchwała SN z
24 lutego 2009 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP 147/08, opubl. w:
OSNC 2009, z. 12, poz. 167).

Brak było również podstaw do umorzenia niniejszego postępowania.

Sądowi znane są poglądy orzecznictwa, zgodnie z którymi zawarcie
przez zamawiającego z wykonawcą umowy i jej wykonanie stanowi przeszkodę
w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów (vide uchwała
SN z 4 października 2005 roku wydana w sprawie o sygn. akt III CZP 73/05,
opubl. w: OSNC 2006, z. 7-8, poz. 121). Orzecznictwo wręcz wskazało, że
dopiero stan całkowitego wykonania umowy przesądza o bezprzedmiotowości
kontynuowania kontroli sądowej i uzasadnia umorzenie postępowania. Samo
„wykonywanie” umowy, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez sąd skargi na wyrok KIO (vide uzasadnienie uchwały SN z 18
października 2007 roku wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 87/07, opubl. w:

OSNC 2008, z. 10, poz. 115). Wniosek taki petryfikuje treść art. 192 ust. 3 pkt 3
lit. b PZP w zw. z art. 198f ust. 2 zd. III PZP, zgodnie z którym jeżeli umowa
została zawarta, w określonych warunkach, sąd może unieważnić umowę w
zakresie zobowiązań niewykonanych.

Natomiast ani przeciwnik skargi, ani występująca po jego stronie w
charakterze interwenientki ubocznej spółka Johnson & Johnson nie podnoszą,
aby przedmiotowa umowa została w całości wykonana. Przeciwnik skargi
ograniczył się jedynie do przywołania poglądów orzecznictwa (k. 97), natomiast
interwenientka uboczna wskazała, że umowa Jest realizowana” (k. 64) - aspekt
niedokonany (w przeciwieństwie do aspektu dokonanego - „zrealizowana”).
Potwierdza to treść umowy nr 63/ZP/2010/2, zawartej między tymi podmiotami
w ramach Pakietu nr 2 przedmiotowego zamówienia, w której § 2 ust. 1
wskazano, że dostawa rzeczy stanowiących przedmiot umowy będzie odbywał
się w ciągu 12 miesięcy od dnia jej zawarcia, a więc skoro umowa została
zawarta 1 lutego 2011 roku (k. 74), nie sposób przyjąć aby do dnia
wyrokowania została wykonana w całości.

Należy więc przyjąć, że umowa nie została w całości wykonana, a co
najwyżej jest wykonywana, a więc nie wystąpiła w sprawie okoliczność z art.
355 § I KPC w zw. z art. 391 § 1 zd. I KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP.

Przechodząc do rozpoznania merytorycznych zarzutów skargi na wstępie
należy zaznaczyć, że, oczywiście pomijając wniosek o dopuszczenie dowodu z
akt KIO o sygn. KIO 3/11, pozostałe wnioski dowodowe skargi podlegały
pominięciu.

Tezą większości z nich było wykazanie, że trokary skarżącej spełniały
określone warunki SIWZ (z zeznań świadków: Przemysława Janczaka, Doroty
Adamskiej, a także z przesłuchania stron z ograniczeniem do skarżącej i z
oględzin urządzenia). Skoro jednakże spór w niniejszej sprawie zasadzał się na
kwestii, czy trokary skarżącej charakteryzują się 3-stopniowym zaworem do

podłączenia CO2 (umożliwiającym insuflację, blokadę przepływu gazu oraz
desuflację CO2 bez konieczności odłączania przewodu CO?) lub czy
umożliwiają insuflację i desuflację (mają system insuflacyjno-desuflacyjny z
blokadą przepływu gazu), ustalenie tych okoliczności - w ocenie Sądu
Okręgowego - wymagało wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 § 1
KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP.

Natomiast jednym z przejawów specyfiki dowodu z opinii biegłego jest
to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci wiadomości
specjalnych, nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. W
szczególności dowód z opinii biegłego sądowego nie może być zastąpiony
przesłuchaniem świadka i to niezależnie od wiedzy fachowej, jaką dysponuje
świadek, który mógłby co najwyżej zakomunikować swoje spostrzeżenia
dotyczące okoliczności faktycznych, zaś i tak biegły sądowy musiałby poddać te
okoliczności ocenie fachowej (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 29
listopada 2006 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 245/06, publ. w:
Lex nr 233063; teza z uzasadnienia wyroku SN z 24 listopada 1999 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt I CKN 223/98, publ. w: Lex 39411).

Natomiast w sytuacji zgłoszenia przez stronę wniosku nieprzydatnego
dla ustalenia twierdzonych okoliczności faktycznych, wniosek taki winien
zostać oddalony z uwagi na zgłoszenie środka dowodowego jedynie dla zwłoki
w rozumieniu art. 217 § 2 KPC w zw. z art. 391 § 1 zd. 1 KPC oraz art. 198a ust.
2 PZP (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 marca 2001 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt I PKN 285/00, opubl. w: OSNP 2003, z. 2, poz. 28; teza z
uzasadnienia wyroku SN z 15 października 1999 roku wydanego w sprawie o
sygn. akt I PKN 316/99, opubl. w: OSNP 2001, z. 5, poz. 151; teza z
uzasadnienia wyroku SN z 30 maja 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt
IV CSK 41/07, publ. w: Lex nr 346211).

Z analogicznych względów jak powyżej, nie może być uznane za
naruszenie procedury nieuwzględnienie przez KIO wniosku skarżącej zawartego
w odwołaniu o „dopuszczenie możliwości wykonania prezentacji”
przedmiotowych trokarów.

Natomiast wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Agnieszki
Światłowskiej dotyczył ustalenia faktów niemających istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy w rozumieniu art. 227 KPC. Został on bowiem
zgłoszony na okoliczność przyczyn odrzucenia oferty skarżącego, zaś te zostały
już uzewnętrznione w stosownych pismach. W konsekwencji należało go uznać
za zmierzający jedynie do zwłoki postępowania, co z kolei pozwalało pominąć
ten środek dowodowy zgodnie z treścią art. 217 § 2 KPC w zw. z art. 391 § 1 zd.

I KPC oraz art. 198a ust. 2 PZP (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 13
lutego 1997 roku wydanego w sprawie o sygn. akt 1 PKN 71/96, opubl. w:
OSNP 1997, z. 19, poz. 377).

Jeśli zaś skarżąca powyższym środkiem miała zamiar dowodzić, iż
rzeczywiste przyczyny odrzucenia jej oferty były inne, niż prezentowane w
niniejszym postępowaniu, to należy zaznaczyć, że takiego zrzutu skarżąca nie
podniosła w odwołaniu (k. 1-5 akt KIO o sygn. KIO 3/11). Z tego względu był
on niedopuszczalny w postępowaniu z przedmiotowej skargi (por. art. 198f ust.
4 PZP).

Już z powyższych rozważań pośrednio wynika, że nieudowodnione są
merytoryczne zarzuty skargi, a więc że środek zaskarżenia nie jest zasadny.

Jak bowiem zasadnie zważyła KIO, przesądzające w niniejszej sprawie
było, czy przeciwnik skargi w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty
skarżącej i w konsekwencji czy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dokonał
odrzucenia oferty. Skoro zaś przywołany przepis nakazuje zamawiającemu
odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, istotne w sprawie było, czy trokary skarżącej spełniały
wymogi SIWZ. Jednakże żadnego dowodu mogącego posłużyć ustaleniu tej
okoliczności (wymagającej wiadomości specjalnych), skarżąca nie przedstawiła
sądowi.

Jednocześnie sąd nie był władny samodzielnie dokonać ustalenia, czy
trokary skarżącej spełniają wymogi SIWZ, albowiem - jak już wskazano -
ustalenie tej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych w rozumieniu art.
278 § 2 KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP. Natomiast, co jest szczególnie istotne
z uwagi na wniosek o dokonanie przez sąd oględzin trokarów, nie jest
dopuszczalne zastępowanie biegłych sądowych w ustalaniu wiadomości
wymagających wiadomości specjalnych przez sąd, notabene ujmowany jako
najwyższy biegły i to niezależnie od merytorycznych kwalifikacji osób
wchodzących w skład sądu (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 2ó
października 2006 roku wydanego w sprawie o sygn. akt I CSK 166/06, publ. w:
Lex nr 209297; teza z uzasadnienia wyroku SN z 23 maja 1986 roku wydanego
w sprawie o sygn. akt IV CR 116/86, publ. w: Lex nr 8760; teza z uzasadnienia
wyroku SN z 29 listopada 2006 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK
245/06, publ. w: Lex nr 233063). Innymi słowy naruszeniem w szczególności
dyspozycji art. 278 § 1 KPC i art. 233 § 1 KPC byłoby dokonanie samodzielnie
przez sąd, bez zasięgnięcia opinii biegłego sądowego, oceny merytorycznych
zarzutów skarżącej. Ta zaś nie zgłosiła wniosku o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego sądowego.

W tym miejscu na marginesie można wskazać, że sąd nie znalazł
podstaw do dopuszczania z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego. W
stanie prawnym, gdzie wprowadzono dominację zasady kontradyktoryjności i
zniesiono zasadę odpowiedzialności sądu za wynik postępowania dowodowego,
więc gdy ustawodawca zrezygnował z zasady prawdy obiektywnej do ustalenia
której dążyć winien był sąd (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7
października 1998 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II UKN 244/98, opubl.

w: OSNP 1999, z. 20, poz. 662; teza z uzasadnienia wyroku SN z 16 grudnia
1997 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II UKN 406/97, opubl. w: OSNP
1998, z. 21, poz. 643; teza z uzasadnienia wyroku S.A. w Katowicach z 27 maja
2008 roku wydanego w sprawie o sygn. akt V ACa 175/08, publ. w: Lex nr
465069), dopuszczenie z urzędu tego dowodu mogło być odczytane jako
prowadzące do naruszenia prawa do bezstronnego sądu i obowiązku
przestrzegania zasady równego traktowania stron z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z
12 grudnia 2000 roku wydanego w sprawie o sygn. akt V CKN 175/00, opubl.
w: OSP 2001, z. 7-8, poz. 116; teza z uzasadnienia wyroku SN 3 kwietnia 2003
roku wydanego w sprawie o sygn. akt II PK 223/02, publ. w: Lex nr 190750;
teza z uzasadnienia wyroku SN z 23 października 2007 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt III CSK 108/07, publ. w: Lex nr 358857). Dodatkowym
argumentem przeciw dopuszczeniu tego dowodu z urzędu był fakt, że strony
były w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO reprezentowane przez
profesjonalnych pełnomocników (tak S.A. w Katowicach w wyroku z 27 maja
2008 roku wydanym w sprawie o sygn. akt V ACa 175/08, publ. w: Lex
465069).

Ergo skarżąca nie udowodniła, aby przeciwnik skargi, odrzucając jej
ofertę, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 in principio PZP - nie udowodniła, że
oferowane przez nią trokary spełniały wymogi SIWZ.

Natomiast art. 6 KC, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy
rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz
obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
procesu (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego
w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).

Zasadnie więc do analogicznego wniosku doszła KIO oddalając
odwołanie.

W konsekwencji bez znaczenia dla sprawy pozostały zarzuty naruszenia
przez przeciwnika skargi dyspozycji art. 38 ust. 3 PZP (poprzez zaniechanie
zwołania zebrania wszystkich wykonawców) i art. 87 ust. 1 PZP (poprzez
zaniechanie zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie insuflacji-desuflacji). Skoro
bowiem skarżąca nie udowodniła, że jej produkt spełniał wymagania SIWZ,
nawet uwzględnienie tych zarzutów nie mogło, w myśl art. 198f ust. 2 PZP (a w
szczególności jego zd. IV), skutkować uwzględnieniem skargi.

Pozostałe zarzuty były niedopuszczalne. Skoro bowiem bezsporne było
(skarżący w zakresie takiego ustalenia KIO nie podnosił zarzutu), że z uwagi na
wartość zamówienia w sprawie zastosowanie znajdował art. 180 ust. 2 PZP, to
w sprawie odwołanie do KIO przysługiwało wyłącznie wobec czynności: (pkt I)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę; (pkt 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu; (pkt 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; (pkt 4) odrzucenia oferty odwołującego.

Oznacza to, że zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie
mogły - zgodnie z art. 198f ust. 4 PZP - stanowić przedmiotu rozpoznania sądu
w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO.

Zakresem zaskarżenia skarżąca objęła także rozstrzygnięcie przez KIO o
kosztach procesu, nie podnosząc w tym zakresie jednak samodzielnych
zarzutów.

Pamiętając, że powyższe rozstrzygnięcie jest akcesoryjne formalnie do
rozstrzygnięcia o żądaniu głównym, bezzasadność skargi na orzeczenie KIO w
zakresie oddalenia odwołania, w sytuacji, gdy KIO o kosztach postępowania z

odwołania orzekła na podstawie art. 192 ust. 10 PZP obciążając nimi skarżącą-
odwołującą, musi skutkować uznaniem skargi za bezzasadną także w zakresie
zaskarżenia, zawartego w ust. 2 wyroku KIO, postanowienia o kosztach
postępowania z odwołania przed KIO.

Mając na uwadze powyższe - na podstawie art. 385 KPC w zw. z art.
198a ust. 2 PZP - sąd oddalił skargę mocą ust. 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania ze skargi na wyrok KIO sąd rozstrzygnął na
podstawie art. 198f ust. 5 PZP, zgodnie z którym strony ponoszą koszty
postępowania stosownie do jego wyniku.

Powyższe znajduje uzasadnienie w fakcie, że środek zaskarżenia
skarżącej, zgodnie z wnioskiem przeciwniczki skargi i występujących po jej
stronie interwenientek ubocznych, został oddalony. To więc skarżąca uległa w
postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO w całości i to ją winny ostatecznie
obciążać koszty tej fazy procesu, w tym koszty przeciwnika skargi. Natomiast
za obciążeniem skarżącej kosztami interwenientek ubocznych po stronie
przeciwnika skargi - zgodnie z art. 107 zd. III KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP
- przemawiały funkcje kosztów sądowych, a mianowicie funkcja społeczna,
która oznacza wpływ, jaki koszty postępowania wywierają na życie społeczne
m.in. w sensie pozytywnym, tj. choćby przez ograniczenie pieniactwa i
szykanowania przeciwnika (vide pkt. III.7.2 uzasadnienia wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 roku wydanego w sprawie o sygn. akt SK
33/07, opubl. w: OTK-A 2008, z. 9, poz. 154).

Jedynym kosztem procesu, jaki ponieśli: przeciwnik skargi i
przystępujące po jego stronie interwenientki uboczne, był koszt zastępstwa
procesowego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (k. 99, 130 i akta KIO o
sygn KIO 3/11, k. 53) w wysokości 1.200 zł (por.: § 11 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie

opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu {Dz. U. Nr 163, poz. 1348, ze
zm.} oraz § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28
września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ustanowionego z urzędu {Dz. U. Nr 163, poz. 1349, ze zm.} w
zw. z § 5 każdego z tych rozporządzeń).

Natomiast w sprawie brak było podstaw do potraktowania opłat
skarbowych od złożenia dokumentów stwierdzających udzielenie
pełnomocnictwa w postępowaniu sądowym przed Sądem Okręgowym przez
przeciwnika skargi (k. 100) oraz interwenientki uboczne: spółkę Johnson &
Johnsonm (k. 151) i spółkę Covidien (k. 153) jako koszty niezbędne do celowej
obrony. W sytuacji bowiem, gdy stosowne pełnomocnictwa „procesowe”
podmioty te już udzieliły w toku postępowania przed KIO (k. 5 1-58 akt KIO o
sygn. KIO 3/11), nie może być uznane za niezbędny koszt procesu udzielenie
nowego pełnomocnictwa na kolejnym etapie postępowania, a w każdym razie
nie jest to niezbędne w stopniu uzasadniającym obciążenie strony przeciwnej
tym kosztem procesu.

Mając na uwadze powyższe - art. 108 § 1 zd. I KPC oraz art. 109 § 2
KPC w zw. z art. 198a ust. 2 PZP i z przywołanymi przepisami - sąd postanowi!
zasądzić od skarżącej na rzecz przeciwnika skargi (ust. 2 sentencji wyroku) oraz
interwenientek ubocznych po stronie przeciwnika skargi (ust. 3 i 4 sentencji
wyroku) kwotę po 1.200 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO.