Sygn. akt X Ga 31 / C)9

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2(W9 roku

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział G<wpod?n.-zy
w składzie następującym:

Przewodniczący.' 550 Janusz Kaspryszyn
Vr    Sędziów ii;:    5SO Jrena Giernattiwsku

SSR <del-> Kafał Cieszyński (spr.)

Protokolant:    Dominika Olbert

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia StKłS¹ roku we Wrocławiu na rozprawie
sprawy u udzieleniu zamówienia publicznego
przez zamawiającego Gminę Wrocław

ze skargi Konsorcjum: MAK B0GL Polska Sp. z o.o. w Szczecinie (lider), Ma* 60GL
Bauimturnehmung GmbH Ł Co. KG (Niemcy), Budun*x Dromex S.A. w
Warszaw ie ,

j^.^-    p_r2y udziale przeciwnika skargi Konsorcjum: Mostostal Warszawa 5,A. w Warszawie (bdeij,

j & P AV’AX S.A. (Grecja), Wrocławski? Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Mr 5 WR0B15S.A. we Wrocławiu, Modern Construction Design Sp. z o-o. w Poznaniu
o /jintiwiernc publiczne

nizppznarwj na skutek skargi wniesionej przez Konsorcjum; MAX B0GL Polska Bp. z u.o. w
Szczecinie (lider). Max bOCL BauLtntcrnehmung GmbH & Go. KG (Niemcy), Budimes
Dromes S.A. w Warszawie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dniu 2 marca 2009
roku, sygn. aktKlO/DZP l(Hł/09

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od skariącego na rzecz przeciwnika skargi 3600 zl kosrtów postępowania

gkargnwegii.

Syftm akt X Ga 81/09

[ Jzasj-uJnienie

W dniu 04 lipea 2008 roku Zamawiający Gmina Wniclaw repiezenfiram prze?

Wrocław 2012 Spółkę 2 0.0. z siedziiją we Wrocławiu ogłosił postępowanie u ti-dzielenie
zamówienia publicznego na wykonaiue projektów wvknnawczvch tiki nowego stadionu przy
ul, Drzymały we Wrocławiu oraz budowę stadionu. W dniu 20 stycznia 2009 ioku
Zamawiający zawiadomił O wyhotZc najkntZyHtniejsZęj (.ifetty Konsotcjutn łitrn w składkię:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, (itP AVAX 3. A. z siedzibą w Atenach
(Grecja), Włocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa PiT-cmysłowego Nr 2 „WROBIS”
$.A. 7. siedzibą \ye Wrwławiu oraz Modem Construction Design Spółka z o -o- z siedzibą w
Poznaniu. Powyższy wybór został oprotestowany w dniu 27 stycznia 2009 roku przez
Konsorcjum firm w składzie: Mas BOGT, Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie, \fax
BtlGL Bauuntetoeluiiuiig GmbJ i & (Jo. Kfj z siedziba w óentgenhąl (Niemcy) oraz
Budimes. DlOUie* S,A. 2 siedzibą Warszawie.

1'roresriijący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów' ustawy z diiia 29
stycznia 2tH)4 r. Prawo zamówień pubłicznych (Dz, U, z 2007 r. Nr 223, poz, 1Ć55- ze zni.)
to jest;

1.    art. 45 ust. I, ust, 3, ust, ó P.z.p. oraz arl. 46 usl 5 P.z.p. w związku 2 att 53 P.z.p. i
postanowieniami rozdziału IX pkt. 1, 2, 3, 4 i 7 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przez przyjęcie, że wybrany wykonawca wniósł wadium w sposób
przewidziany przepisami List iwy P.z.p. gdy oryginalny dokument gwarancji ud zielonej
przez Alpha Bank AE Psychice Branch 2 siedzibą w Grecji z dnia 04 grudnia 2005 r.
wraz z tłumaczeniem z dnia 03 grudnia 2008 r., nie spełnia, wyrnngów zarówno co do
treści gwarancji jak i wysokości Sumy gwarancyjnej składającej się na wadium;

2.    art. 2+ ust, 2 pkc 4 ustawy P.z.p. w związku z postanowieniami rozdziału XI pkr. 3
SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, mimo nie wniesienia wadium;

3.    atr. K9 ust- 1 pkt. 5 i 8 ustawy Pzp- oraz art, 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu;

4.    art. 91 ust, 1 ustawy P.z.p., przez wybór oferty najkmzystiuejszej, mimo że wioną ona
podlegać odrzuceniu;

5- art. 7 ustawy P.z.p., przez naruszenie- zasady równego traktowania ■wykonawców,
uczciwej konkurencji w^r następstwie naruszeń przepisów ustawy i posLanowieri SIWZ
wskazanych wyżej;

6. ponadto zarzucono mniszenie. jur. 9 1.131., 1 ustawy P.z.p. \v związku z art, 4 usl. 2 i ust. 4-
orii art. 5 ustawy z dania (17 października 1999 roku o języku polskim (Di, IJ. Nr 90,
poz. 999 " późn, ziu.j! i rozdziału TX pkt 2 SlWZ.

Protestujący domagał się:

1.    unieważnienia wyboru najkorzysmiejazej oferty;

2.    wykluczenia wykonawcy i rxlrzuecnia oferty Mostostal Warszawa S A- z siedzilią w
Warszawie; J&P ,Wj4X S.A. z siedzibą w Arenach, Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przcniysłowego Nr 2 „WBORIS” S.A. oraz Modern Constmction Design
Spółka 7. O-O- z siedzibą w Pornaniu, dokonania ponownego badania, oceny i wvboru
oferty.

W uzasadnieniu zarzutów protestujący podniósł, iż:

I, Wykonawca - Konsorcjum reprezentowane przez lidera Mostostal Warszawa S.A. z
siedzibą w Warszawie, którego oferta została wybrana, złożył dokument gwarancji
bankowej wystawionej ptzez Alpha Bank A,E, 1’sychico Hranch z siedzibą Areny (Grecja)
z 0+ grudnia 2CDS roku z dołączonym tłumaczeniem własnym, gdzie jako data
wystawienia gwarancji podany został dzień 03 gtudma 2D0& rokit czyli do innego
doktiTTicntn niż przedstawiony. Zamawiający nie dopuścił składania oferty w języku
angielskim, więc oferta powinna zostać odrzucona. Ponadto podmioty wykonujące
zadania publiczne zohowiąaanc są dokonywać czynności w języku, polskim, n czym
stanowi ustawa o języku polskim.

IL Tłumaczenie własne dokonane przez wybranego wykonawcę, nie odpowiada treści
oryginału i dostosowuje brzmienie tego dokumentu do wymagań art 46 ukt. 5 ustawy
P.z.p.

1.    W ocenie protestującego przedstawioną gwarancja nie spełnia wymogów polskiego
prawa bankowego, w odniesieniu do treści jaką winna zawierać;

2.    W gwarancji nie zostały wymienione dokładne nazwy podmiotów wchodzących w
skład wybranego Konsncyjum. Z dokumentów oferLy nie wynika aby Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WR0BI5” S-A- posługiwało
się nazwą skróconą „'5PROBIS” SA.. - jak zostało to ujęte w omawianej gwarancji
oraz, że firma J&P AVAX S,A. nie używa nazwy, która widnieje w tekście
gwarancji, eo jest) AND P AVAX SA.;

2. Przedstawiona gwarancja nie spełnia wymagań albowiem nie zawiera klauzuli o

21S t re n a

bezwatunkowości -t obo wiązania gwiranta do wypłaty wadium. Zawarte
zobowiązanie o nieodwołalności gwarancji oznacza jedynie brak uprawnień do jej
jednostronnego odwołania, nie zaś do bezwarunkowego wykonania, bez potrzeby
udokumentowania, że zdarzenia, z którymi związana jesL wypłata'wadium nastąpiły.
Z dokonanego na zlecenie protestującego rłumanzenia przysięgłego wymienionego
dokumentu wynika, że Zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium między- innymi
w przypadku:

a)    gdy wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy,
podczas gdy ustawa P.z.p. w art. 46 ust. 5 pkr. 2 mówi o wniesieniu zabezpieczenia
„należytego" wykonania umowy,

b)    zawarcie urnowy w sprawie zamówienia pubbeznego SLało się niemożliwe z winy
wykonawcy, podczas gdy ustawa P.z.p. w arr. 46 ust 5 pkt, 3 mówi o zatrzymaniu
wadium, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stuki się
niemożliwe z przyczyn Leżących po Kminie wykonawcy.

4. Wykonawcy zostali zobowiązani do wniesienia wadium w kwocie 9-O^|30^|XK> PT,W.
Gwarancja wystawioną przez Alpha Bank A.E, Psycliico Dranch w dniu 04 grudnia.
2(Kłft r, wykazuje w nagłówku oraz w treści surmę gwarancyjny wyrażoną w euro
1.2IIUHM) EUR, co nadzień 02 grudnia 200® ryku, stanowi równowartość 4-419-283
PbN- W ptzekonaniu protestującego powyższe brzmienie gwarancji nie da je
Zamawiającemu pewności zaspokojenia kwotą wymaganego wadium, na podstawie
wymienionej gwarancji bankowej. Zamawiający' został obciążony ryzykiem zmian
kursowych, prowadzących do możliwości obniżenia wniesionego wadium poniżej
poziomu wymaganego w SIWZ. Cytowane postanowienia gwarancji czynią ją
warunkową, bowiem Zamawiający będzie mógł otrzymać kwotę 4.419.283 PLN,
tylko wówczas gdy kuta walutowy ustalany na 02 grudnia 2CH3S r. pozostanie
niezmienny, Fakt udzielenia gwarancji bankowej w walucie inriej niż określona
przez Zamawiającego, stanowi nie tylko naruszenie wymagań SlWZ, ale i zasady
walutowości, okceślonej w arL 338 k.c, z której wynika, że zobowiązania winny być
wyrażane w złotych polskich, co czyni omawianą gwarancję ińeważną na podstawie
innych przepisów, zatem ofertę podlegającą odrzuceniu, w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt, 8 P.z.p.

Lki pistępowania wywołanego wuieaietiiem protestu, na wezwaine Zamawiającego

J|Slrona

z doń z dnia 27 stycznia 2009 toku., w dniu 3(1 stycznia 2009 toku przystąpiło wybrane
Konsorcjum: Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie; J&P AVAX S.A, z siedzibą.
v Atcfiadi (Grecja). Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WRtjBLA SA- z siedzibą we Wrocławiu oraz Modem CoilkuiicIjou Design Sjzółka z o.n.
?. siedzibą w Poznaniu, wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego, powołując się
jednocześnie na interes prawny w uzyskaniu zamówienia i utrzymaniu wyboru, jego oferty.

W dniu 09 lutego 2009 roka Zamawiający rozstrzygnął protest, przez jego
uwzględnienie w całości, w zakresie zgłoszonych żądaii. Natomiast w odniesieniu do
zarzutów. Zamawiający jedynie w części podzieli poglądy protestującego. Zamawiający
uznał zarzut naruszenia art- 9 ust. 2 i 3 P.z.p, oraz arL 4 ustawy z dnia 0? października 1999
r. o języku polskim (Dz, U- Nr 90, poz. 999 z późn. zin.) za chybiony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia arL 45 usl. 1, usl 3 i 6 P.z.p, oraz i arŁ 46 usr. 5
P.z.p, w związku z art, 53 P.z.p., Zamawiający zijął następujące stanowisko:

1.    Umowa O udzielenie gwarancji znstiła Zawatta Zgodnie Z Zasadami ustalonymi w^r
Konwencji Rzymskiej z dnia z dnia 19 czerwca 1980 roku o prawie właściwym dla
międzynarodowych zobowiązań umownych, której stronami jest Polska i Grecja.
Przewiduje ona stonowanie przepisów państwa, w którym ma siedzibę strona - bank, na
którym spitczyws obowiązek spełnienia świadczenia, czyli w tym przypadku prawa
greckiego. W konsekwencji Zamawiający uznał, że dokonywanie jakiejkolwiek analizy
zgodności brzmienia gwarancji z prawem polskim jest nieuprawnione, gdyż prawem które
materialno-prawnie reguluje zagadnienia gwarancji, jest prawo greckie.

2.    Zamawiający nic przychylił się do zarzutu naruszenia łcl fil ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r- Prawo bankowe (Dz, U. z 2092 r., Nr 72, poz. 665) ani wskazanego Zarządzenia
Komisji Nadzoru Bankowego z 39 czerwca 1998 roku, PodzieEł natomiast argument, że
podmioty wchodzące w skład wybranego Konsorcjum zdefiniowane zoataly
nieprawidłowo w dokumencie gwarancyjnym i Ich nazwy nie odpowiadają ściśle
dokumentom rejestrowym. Z rych względów przedłożoną gwarancję uznał za wadliwą.
$kon.t w treści gwarancji członkowie Konsorcjum zostali nieprawidłowo oznaczeni,
skutkuje to naruszeniem powołanej regulacji art- 45 ust. 1 i ust. 3 P.z.p. oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,

3.    W przedłożonej gwarancji zawarta jest jedynie adnotacja o jej „nieodwołalności,” co nie
jest jednoznaczne z wymaganymi klauzulami „bezwarunkowo" oraz „na pierwsze

żadanie". Traki yka ograniczaniu się gwara-ncs przy k^zeałtowaniu treści zobowiązania,
wyłącznic do określenia „na. pierwsze iądunie." nic iesi. bowiem właściwa. Dla w lasu ego
bezpieczeństwa silony umowy podstawowej, powinny dążyć rlo sprecyzowania jej
znaczenia w treści listu gwarancyjnego, w szczególności przez wskazanie, ic.- gwarant nie
może powoływać się iw zanzuLy dotyczące isuiieriia i ważności umowy podstawowej oraz
rzeczywiste niezrealizowanie się zabczpicczonegf.j iczuliatu. Opatrzenie gwarancji
klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „oa pierwsze żądanie" oznacza; że
niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie się przez bank -na zaoutz wynikające ze
stosunku podstawowego, w związku z klAtym gwarancja została udzielona. Ze względu
na rozbieżność między sformułowaniami gwarancji, a okolioznościand uprawniającymi do
zatrzymania wadium, określonymi w aiL 4ó ust, 5 pkt. 2 i 3 P.z.p., Zamawiający
uwzględnił zarzuty protestu. Zamawiający wymagał w rozdziale XVII SIWZ wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 7. tych względów podaińe w gwarancji, że
Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku nie wniesienia
„zabęrpicczema wykonania umowy,” ińe odnosi się do instytucji „zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,” określonej w powołanym przepisie. Żarnawiający
opowiedział się również za stantrańskiein, że określenie jakie zawiera art 46 ust- 5 pkL .3
P-z.p., „przyczyny leżące po stTonic wykonawcy," obejmuje przypadki szersze niż tylko
„nic zawarcie umowy a winy wykonawcy.”

4. Zamawiający stwierdził, że jest w posiadaniu otyginalu wymienionej gwarancji, a
konsorcjami wnieśli również wadium, którego łączna Wota wynosi wymagane łJ.tHKl-OOO
PLN. W odniesieniu do argumentu dntyczącegp waluty tozficzeu (ij. EURO),
Zamawiający stwierdził, że w obecnej sytuacji, dokument gwarancji zabezfiiecza jego
interesy majątkowe. Wobec powyższego oddalił zarzut w tym zakresie.

Z takim rozstrzygnięciem protestu nic zgodził się wykonawca wybrany - Kjonflotcjutn
reprezentowane przez pełnomocnika Mostostal Warszawa Sn\. a siedzibą w Warszawie i w
dniu lU lutego 2009 roku wniósł odwołanie, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym
samym terminie, zarzucając Zamawiającemu;

1)    naruszenie art, 45 ust. 1 P.z.p, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe
zas Losowanie,

2)    dokonanie nieprawidłowej wykładni treści gwarancji bankowej wystawionej przez
Alpha hiank AE Psychiko Uranch oraz bezzasadne uznanie, że w treści tej gwarancji

bankowej vykonawc;-i wit IsłęcLciie zdefiniowany;
jj natiuzcnie art. 60 i atL. £ifi Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 P.z.p., przez

zaniechanie dnkonania wykładni oświadczenia złoż-onego przez gwaranta - AJpha
Bank ATL Frwchtco Branek, zgodnie z zasadami określonymi tymi przepisami,

4) naruszenie art. 46 ust. fi P.z.p., przez błędny interpretację tego przepisu, a w
konsekwencji bezzasadne uznanie, że gwarancja haiikowa wystawiona przez Alpha
Bank AK Psychicn Branch nic spełnia wymagań określonych w treści ustawy Prawo
zamówień pubEczriych oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Odwołujący powołał się nadto na naruszenie swegn interesu prawnego.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o stwierdzenie, żę jego
oferta jest zabezjdeczciiii wadiutn w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo
zamówień publicznych, żarem nie tna podstaw do wykluczenia Odwołującego się z
postępowania i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji, wnosił o utrzymanie w mocy
czynności Zamawiającego, polegającej na -wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, alternatywnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert, a uwzględnieniem faktu, iż Odwołujący się. -nie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i o nakazanie powtórnego dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący nic zgodził się z czterema zarzutami, które jak wynika z uzasadnienia
roastrzygnięcia protestu, Zamawiający uznał za zasadne-

Odwołujący uznał za bezpodstawne uwzględnienie przez Żarna wdającego zarzutów;

1.    niewłaściwego oznaczenia wykonawców w treści gwarancji bankowej,

2.    że gwarancja nie ma charakteru gwarancji bezwarunkowej,

3-. że treść gwarancji nie umożliwia zal Kimania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

4. że treść gwarancji nie umożliwia zatrzymania wadium w syLuacji, gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn lezących po
stronie wykonawcy.

Odwołujący przedstawił następujące argumenty, wskazujące na wadliwość

6J S t ro n a

rozstrzygnięcia proiesru i usLaien w mn dokonanych.

1. Wskazanie w ueści gwarancji bankowej jedynie skłóconej nazwy spółki: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" SA, oznaczonej
„WROBIS SA,.¹¹ nic może świadczyć o nieprawidłowym zdefiniowaniu wykonawcy,
ponieważ nic może być wątpliwości, żc pomimo oznaczenia spółki skrócona nazwą
\X^rlłOBlS 5-A., ismiejr. możliwość pełnej identyfikacji powołanej w tTcdii gwarancji
bankowej spółki, jako - Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwu Praemyałnwegr.ł
Nr 2 „WROKTS” S-A. Nic może również budzie wątpliwości fakt oznaczmia w treści
gwarancji bankowej Alpha Bank AE, drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia; J&P AVAX S.A. Zamiana łącznika na łącznik „AND” nic
ma żadnego istotnego znaczenia dla możliwości właściwej identyfikacji spółki, która

,    ubiega się o udzielenie niniejszego zamówienia. Łączniki „&¹¹ i „AND” używane są

w

przez przedsiębiorców zamiennie, oznaczają bowiem dokładnie to samo. Według
Odwołującego, o wadliwości gwarancji bankowej w świetle art- 46 ust. 5 P-zp. można
byłoby mówić wyłącznie w przypadku, gdy jej treść uniemożliwiałaby realizację
skierowanej do Zamawiającego dyspozycji tej normy prawnej (nakazu zatrzymania
wadium w zdefiniowanych przepisem przypadkach). Innymi słowy, Zamawiający
mógłby uznać przedstawioną gwarancję bankową za wadliwą w rozumieniu ustawy -
Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdyby nie mógł skutecznie zwrócić się do
Alpha Banku Ali o zapłatę gwarantowanej kwoty wadium, w przypadkach określonych
w przepisie art, 4<l ust, 5 P.z.p, W odniesieniu do kwestionowanej gwarancji hankowej
sytuacja taka nie ma jednak miejsca. 'freść gwarancji Alpha Bank ATI zawiera niebudząoc
wątpliwości oznaczenie postępowania, krórego dotyczy, beneficjenta (Zamawiającego),
gwaranta (bank), kwotę zabezpieczenia, wahnę, warunki żądania zapłaty oraz datę
wazm iści, która zabezpiecz i ofertę Odwołującego się w całym pierwotnym okresie
związania ofertą. Nawet, zatem gdyby uznać, że zleceniodawcą jest wyłącznie dwóch
wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których oznaczenie
nie budzi wątpliwości Zamawiającego (Mostostal Warszawa S.A. oraz Modern
Constnicticm Design Spółka z o.oj. gwarancja taka zahez-iiieczałaby interesy
Zamawiającego, ponieważ na jej podstawie Zamawiający byłby uprawniony do żądania
zapłaty oznaczonej w niej kwiit.y wadium od Konsorcjum, gdyby naszła kiótaś z
okoliczności wskazanych w atr. 4ć ust. 5 P.z.p. Przedstawiony pogląd, według
Odwołującego potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego i Krajowej Tzby

Odwoławczej. Zgodnie ■/. treścią wyroku Krajowej łaby Odwoławcztą v. dnia 03 srycatiia
2008 r. óygrj. KiD/UZP 6/iJłS), w zakresie zarzuru braku wniesienia wadium przez
wybrane konsorrjum -skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podpuwic art. 2+ usl 2 pkt- + ustawy P.z.p., skład orzekający Izby nic przychylił się
do przedstawionego przez odwołującego stanowisku, gdyż stwierdził, „żc zgodnie z 4Ci
ust o ustawę P.z.p., wadium służy zabezpieczeniu interesu zamawiającego na wypadek
ndmowy przez wybranego wykonawcę podpisania umowy na warunkach okręconych w
ofercie, zaniechania, wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności podpisania umowy z
przyczyn leżących po stronic wykonawcy, Okoliczność ■wniesienia wadium przez
jetkieyn z kon sutej autów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na przeszkodzie
□zyskaniu przez Zamawiaja.cegtj Świadczenia od ubezpieczycieli."' (...) Podobne
stanowisko wyrażone zostało przez Sąd Okręgowy w Poznaniu (sygn, U Ca 4S^cJ/(tó). W
analogicznym stanie faktycznyra, Sąd ten stwierdził, żc „data wystawienia na rzecz
jednrno członka konsorcjum gwarancji - wcześtiiejsza w HtoKianku do udzielema
pełtiomocnietwa liderowi konsorcjum - nic miała żadnego znaczenia prawnego, a w
szczególności nie dawała podstaw do przyjęcia, iż omawiana gwarancja nie została
wniesiona przez konsorcjum," W przywołanym przez Krajową Tzbę Odwoławczą
wyroku (sygn- TT Ca 489/06, z dnia 12 maja 2006 r.} Sąd Okręgowy w Poznaniu
stwierdził ponadto „złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet
gwarancji wystawionej przez jednego członka konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający w SIWZ nie zawarł wyraźnie
wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielnie wadium.'' Odwołujący
podkreślił, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest wykonawca, którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a
odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest, solidarna na podstawie art, 370
Ku w iw. z art- 366 K.c. i art. 14 P.z.p. Członkowie konsorcjum ubiegający się o
zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w
przypadku wyboru ich oferty, a żalem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie unaowr w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
ptiyczyn leżących po stronic któregokolwiek z członków konsorcjum, Złożenie oferty i
obieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest
bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego

S | S t r o r. a

mienia w raznmic-nin art. 370    K.c., powoduj ricym pows lunie solidarnej

odpowiedzi ąl-n ości za wykonanie >obowd:p:ania zawarcia umowy O zamówienie
publiczne.

2.    Odwołujący wykazywał niezasadność zarzutu braku, bezwaruiikrjwegci charakteru
gwarancji. Według <IdwcilLLjącego, błędnym jest założeiiie, że aby gwarancja była
„bezwarunkowa", musi co wprost wynikać z jei treści, to jest, żc musi w jej treści znaleźć
się zapis oznaczający gwarancję jako bezwarunkową. Termin .^gwarancją bezwarunkowa-'-¹
w praktyce oznacza, że gwarariL nie stawia żadnych, innych warunków wypłaty, poza
przedstawieniem pisemnego wezwania do zapłaty i oświadczenia beneficjenta o tym, że
wystąpiła przesłanka wypłaty. Zdaniem (odwołującego, taki stan ma miejsce w wypadku
kwestionowanej przez pcotestujące Konsi-jrcjum i Zamawiającego, gwarancji Alpha Bank
AE, Z jej treści nie wynika jakikolwiek warunek wypłaty sunny gwarancyjnej, a jej
charakter przesądzony jest przez sformułowanie, iż „suma gwarancyjna będzie płatna na
pierwsze pisemne żądanie, któremu, będzie towarzyszyć oświadczenie, iż wykonawca
narusza swoje zobowiązania określone w warunkach przetargu, Zarzucił, że Zamawiający
pomija, też istotne konsekwencje faktu, że gwarancja wystawiona przez Alpha flank AE
poddana została regulacjom Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych -na Żądanie,
określonych w 1991 roku w Patyzu przez Międzynarodową Izbę Handlową (l.furjżizm RjtJfi-
liir fJejsrajrd Canfd/titfs, Publikacja CC, Nr 45B). Na gruncie powołanych Jednolitych Reguł
dla Gwarancji Płatnych na Żądanie, należy zatem uznać, że „bezwarunkowość” albo
„warunkowość” gwarancji uzależniona jest od treści gwarancji (wszystkich postanowień
zawartych w dokumencie gwarancji), nie zaś ■ jak podnosi Zamawiający - od użycia w jej
treści konkretnego wyrażenia „bezwarunkowa’¹ albo „na pierwsze żądanie”. Kluczowa
jest ocena, czy w treści gwarancji zostały zastrzeżone jakiekolwiek warunki zapłaty, poza
warunkami formalnymi, czyli przedstawieniem pisemnego żądania zapłaty wraz z
podaniem jej przyczyny, jeżeli takich warunków¹ w treści gwarancji nie zastrzeżono,
oznacza to, iż gwarancja jest w każdym przypadku możliwa do wykorzystania i bank -
gwarant nie może odmówić wypłaty, w razie zgłoszenia żądania przez Zamawiającego,

3.    Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby wymagane
zabezpieczenie wykonania umowy różniło się czymkolwiek od zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, Twierdził, że skoro zarówno przepis atr. 147 ust 1 P.z.p., jak i
Zamawiający w treści specyfikacji, wymaga wniesieniu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, tri w logicznej konsekwencji trzeba przyjąć, iż zabezpieczenie

9 | S t ro n a

wykonania innego aniżeli „należytego" nie będzie odpowiadało wymaganiom prawa
zaitłówień pLibiicznycb Oiaz SIWZ. Tyin samyfli zapis „niewuicsienie wymaganego
zabezpieczenia wykonania Liniowy" spetnia warunek, określony w ircsci arr. 46 ust. 5 pif.

2 P.z.p., ponieważ zabezpieczeniem wymaganym jest Zabezpieczenie należytego
wykonaniu Liniowy- Zu konieczne uznał stwierdzenie, że w obydwu. redakcjach
(niezależnie od tego, czy chodzi n „zabezpieczenie należytego wykonania umowy¹¹, czy o
wymagane „zabezpieczenie wykonania umowy"), jest jasne, jaka okoliczność umożliwia
zatrzymanie wadium w omawianym przypadku. Chodzi o sytuację, w ktotej wykonawca
nic wnosi zabezpieczeniu wykonania umowy, o którym mowa w ort, 147 P.z.p. Nic ma
żadnej podstawy, by przyjmować inne rozumienie sformułowania, ii zamawiający może
skorzystać z gwarancji w s-zęzcgóliiości wówczas, gdy wykonawca nic wniósł
wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy.

4. Odwołujący uznał za niezasadny zarzut, iż treść gwarancji rde umożliwia zatrzymania
wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronic wykonawcy- Odwołujący stwierdził ho wiem
iż, po pierwsze, gwarancja bankowa wystawiona przez Alpha Bank AE, nic zawęża
możliwości żądania wypłaty do sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z
przyczyn „zawinionych’’ przez wykonawcę, czyli nie. posługuje się pojęciem „winy’ w
rozumieniu polskiego systemu prawa. Sformułowanie „Pćt^Wftó fau/f jest bowiem
niewątpliwie szersze i oznacza wszelkie przyczyny’, które obciążają wykonawcę lub
zostały przez niego spowodowane. Po drugie, polska ustawa nie przewiduje skutku w
postaci utraty wadium w wypadku niemożliwości zawarcia umowy w dowolnym
przypadku, leżącym po stronie wykonawcy.

Tym samym me ma podstaw do wykluczenia Odwołującego się z przedmiotowego
postępowania, co uzasadnia zgłoszone żądania.

Do postępowania odwoławczego po strunie Zamawiającego w dniu 21) lutego 2ijił9
roku zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum: Max BÓGI- Polska -Spółka z o,a., Max
BOGL BauutLtemcbmung (jmhH & Co. KG oraz Budimes Dromex S.A., wnosząc o
oddalenie odwołania. W dniu 2d lutego 2(M)V roku Konsorcjum to złożyło odpowiedź na
odwołanie, w której podtrzymało argumentację podnoszona w proteście, ze gwarancja
przedłożona przez Odwołującego jeSL wadliwa:

101 Śt r ona

1.    ze '..ogtędu na sposób oznaczenia wykonawcy,

2.    nie ma charakteru bezwarunkowego,

3.    nie umożliwia zatrzymania wadium, sytuacji gdy wykonawca nie wniesie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

4.    nic umożliwia zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego Stanic się niemożliwe z przyczyn leżących po stzOiue
wykonawcy.

Przystępujący do Odwołania, podtrzymał ponadto zatzuty i żądania protestu, że
Odwołujący wniósł wadium w niepełnej kwocie, a Zamawiający nie powinien przyjmować
oświadczenia Aplia Bank AE, ze gwarantuje wypłacę w zabezpieczanej kwocie 4.419.2K3
PLN, gdyż oświadczenie takie nic zostało złożone w gwarancji wtaz z ofertą. Przystępujący
przytoczył i pogłębił argumentację podniesioną w proteście.

Wyrokiem 2 dnia 02 marca 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie
uwzględniła odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z
siedzibą w Warszawie, J&P AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budnwnictwa
Przemysłowego Nr 2 WKOBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu, Modern G instrument Design
Spółka z o-o. z siedzibą w Poznaniu od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Gminę
Wrocław protestu z dnia 27 arycznii 2009 roku, przy udziale wykonawcy Konsorcjum ftnm
MAX itóCL Polska Spółka z o.o., Max BOGL Bautmtemcłimung Gmbl I & Co KG,
Budimei Dromci S-A-, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronic Zamawiającego i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności uwzględnienia w całości protestu z dnia
27 stycznia 2009 toku wniesionego przez Konsorcjum firm: MAX BOGL Polska Spółka z
oo-, Max BOGL Baunniemehmung GmbH & Co KG, fłudimex Dramat S.A., nakazała
unieważnienie czynności podjętych w następstwie uwzględnienia tego protestu oriz orzekła
o kosztach,

Krajowa Izba Odwoławcza Izba przyznała rację Zamawiającemu,, ze wobec poddania
umowy' gwarancji ustawodawstwu greckiemu, dokonywanie jakiejkolwiek analizy zgodności
brzmienia gwarancji wystawionej pizcz Alpha Bank AE, z prawem polskim jesi
nieuprawnione. Izba ptulzieliła stanowisko, iż do oceny prawnej dokumentu wymienionej
gwarancji znajdują zastosowanie normy prawa greckiego. Izba uznała stanowisko

Zamawiającego, że podmioty wchodzące w skład K.onstircium (.Idwnłującego, zostały w
wymienione] gwarancji wadialucj zdcfi-nifywane w rręśd nieprawidłowo, Zamiast J&P
AVAX S,A, zostało podane. I ANO P AVAX SA, zamiast Wrocławskie Przedsiębiorstwu
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „Wrohis” S.A., w jęwarmcji widnieje nazwa
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Wrobis” S.A. Użycie
łącznika AND w określeniu nazwy , AND P Avax fi. A., jest tożsame zc znakiem graficznym
&. Bez wątpEwości opuszczenie, w nazwie konsorciaula pełnego oznaczenia „WrtielawKkic
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2” było błędne. Błędne oznaczenie
dwóch firm, wchodzących w skład Konsorcjum, nie może jednak stanowić piodstawy
skutecznych twierdzeń, że wadium nic zostało wniesione. WątpEwości Zamawiającego
winno rozwiać wyjaśnienie Alpha Bank AE z dnia 25 lutego 2(K )^[J roku, złożone jako dowód
w sprawie 'wraz z dumączeniem), żc gwarancja ta została wystawiona ua rzecz Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S,A.,J & P ±AVAX S.A., Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemy iłowego Nr 2 WROBIS S.A., Modem Cnnsrtuction Design Spółka * o. o., a
wszystkie tc spółki są łącziue 2waue oferentem. Dowód ten Izba przyjęła jako wiarygodne
potwierdzenie, że Bank - wystawca gwarancji, jako zlecającego traktuje wymienione
Konsorcjum w pełnym układzie, z wymienieniem prawidłowych nazw i adresów tych firm.
Zatem zarzut naruszenia art. +5 ust- li Pap. przez błędne oznaczenie dwóch członków
Konsorcjum Odwołującego Izba uznaia za chybiony. Izba uznała wyjaśnienie Ałpiia Bank

AE,    w którym Bank ten wprost potwierdza, iż gwarancja ta ■■ nr GRA 005918 jest
bezwarunkowa. Izba, nie uznała przy tym argumentacji Zamawiającego, żc Bank
wvmiemonTfT> oświądczeniem, zmienił pierwotne, warunki na jakich gwarancja zos-uda
wystawiona. Wniosek, że można ustalić bezwarunkowy charakter złożonej gwarancji
bankowej z całości jej postanowień i braku zastrzeżeń przeciwnych, da się wywieść, także
zgodnie z regulacjami prawa, greckiego jak i teorią prawa greckiego., zgodnie z którą
beneficjent (gwarancji) może pomyślnie zgłosić roszczenie odnośnie kwoty na pierwsze
żądanie, Przesądza o tym włączenie do tekstu gwarancji sformułowania ,,113 pierwsze
żądanie”, Dba nic dopatrzyła się również niezgodności treści gwarancji z art. 4ń ust, 5 pkt, 2

P.    z.p. Przepadek wadium określony w att, 46 ust. 5 pkt. 2 odnosi się do niewiiiesienia
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący podał natomiast w
dokumencie gwarancyjnym, żc żądanie wypłaty sumy gwatancyjnej będzie uzasadniało
uiewniesicfńc zabezpieczenia wykonania umowy. Uznanie prawidłowości zabezpieczenia jest
widączną kompetencją 'Zamawiającego. Jeśli Zamawiający uzna, że zabezpieczenie nie

zosiało wilie simie prawidłowo, może nie zawrzeć urnowy w sprawie zamówienia
publicznego, uznając, żc nastąpiło fo ?■ przyczyn zawinionych prac* wykonawcę i na Lej
podsLiwie zatrzymać wadium. Okoliczność, że sporna gwarancja daje możliwość
zauzymania wadium w raaie niemożliwi iści zawarcia. umowy z przyćmi lezących po stronie
oferenta, została w niej przewidziana, fzba pi dzieliła stanowisko, żc zwrot jaki zawiera art.
4C ust. 5 pkt. 3 P.z.p. - z przyczyn leżących po stionie wykonawcy, należy rozumieć szerzej
LIJŻ wyłącznie z winy wykonawcy. Za przesądzając v dowód Izba uznała treść tłumaczenia
UStawy Prawo zamówień publicznych, zamieszczonego na Stronic lfirrcnetowej llr-z^du
Zamówień Publicznych , gdzie zwroL zawierający słowu .fouił* użyte także
w przedmiotowej gwarancji - przy powołaniu się na art. 46 ust. 5 pkt. 3 ustawy P.z.p., (co
stanowiło podstawy sporu w tym. zakresie) tłumaczy się „z przyczyn leżących po stronię
wykonawcy”. Istotne jest także wyjaśnienie Banku - Gwaranta, żc „zgodnie z tą gwarancją
beneficjent może żądać kwoty łącznej w niej określonej we wszystkich przypadkach, o
których mowa w art. 4ń ust- 5 ustawy z 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Oz. U- z
2007 Nr 223, poz.l(S55 ze zm.),” z przytoczeniem tekstu tego przepisu. Zatem uznać należy,
że sporna gwarancja odpowiada wymogom art. +6 ust- 5 P-i.p. Izba nie uwzględniła
zarzutów Przystępującego, ponowiony cli w postępowaniu odwoławczym, że wadium w
wymienionej gwarancji bankowej podano w niewłaściwej kwocie (zarówno w walucie EUR
jak i PŁN), co wystawia Zamawiającego na ryzyko kursowe- W ocenie Izby, tego zarzutu nie
była władna badać, gdyż nie został on uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu. Czynności
Przystępującego do postępowania odwoławczego, zgodnie z art- 1&4 ust 5 l^Jzp, nie mogą,
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której ptzystąpib W
ocenie KIO postępowanie dowodowe wykazało, że czynność uwzględnienia protestu
Konsorcjum firm: MAX 13ÓGL Polska- Spółka z o.o_, Max BOGL Bauuntemcbmnng
GmbH & Co KG, Budimcic Dromcx S A- została powzięta z naruszeniem prawa albowiem
Odwołujący wiiiósł prawidłowo wadium przed upływem terminu złożenia oferty w
wymaganej kwocie, a więc nie naruszył wskazanych w proteście przepisów' att. 45 ust, 1, ust,
3, ust. 6 P.z.p., art. 46 ust 5 pkt- 2 1 3 P.z.p. Wybór oferty Odwołującego nie naruszał też art.
24 ust. 2 pkt. 4 P-z-.p., art 24 ust- 4 ustawy, att. KV ust i pkt 5 ustawy, art, 91 ust- 1 ani art. 7
usL. I P.z.p, Bez pewności zagrożenia celów, dla których wadium jest składane i wykazania
tego faktu, Zamawiający ltie może eliminować z postępowania wykonawcy, który złożył
prawidłową i najkorzystniejszą oferLę, W tym stanic rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i la ustawy P.z.p. oraz na podstawie art.

191 ust. 2 pkt. 1 ustawy P.z.p, nakazała Zamawiającemu podjecie czynności określonych w
sentencji wyroku, Przez nnirważnrefiic czynności uwzględnienia protestu Konsorcjum firm;
M.Yk BfJGL Polska Spółka z o.o., Mis bOGL HauLintctnehiTuing GmbH & Co KG,
Biidimtt Proimut S.A. Hba stwierdziła, iż wybór oferty Odwołującego pozosraje wmocy.

W dniu 09 iturci 2t)(W roku Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy

Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 02 mama 2M9 roku złożyło Konsorcjum
składające się z trem; Max BC.1GL Polska Spółka z o.o. z- siedzibą w Szczecinie, Max BGGL
Bautinteinehmung Gmbfl & Co. KG a siedzibą Sengcnthłl (Niemcy) oraz Budimcx
Urome.\ S A. 2 siedzibą w Warszawie, zaskarżając w wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie;

1. art. 188 ust- 4 i ust. 7 Prawa Zamówień Publicznych poprzez przekroczenie przez KIO
granicy swobodnej oceny dowodów na skutek;

a.    dopuszczenia dowodu z oświadczenia Alpha Bank A.E. Psychico Branch
z 25 lutego 2CMW roku i nadania mu pierwszorzędnej ukilt dowodowej, podczas gdy
oświadczenie to nie powinno mieć decydującego wpływu na ustalenie treści Gwarancji,
bowiem nie stanowi ono wykładni tej Gwarancji, ale prowadzi do faktycznej zmiany jej
treści,

b.    oparcie się wyłącznie na oświadczeniu Alpha Banku do wyjaśnienia treści
oświadczenia woli tego banku zawartego w dokumencie gwarancji udzielonej przez
Alpha Bank A.E. Psychiro Branch 4 grudnia 2lH)b tuku,

c pominięcia dokonanych przez tłumaczy przysięgłych i przedłożonych do akt sprawy
tłumaczeń Gwarancji przy ustalaniu jej treści i oparcia ustaleń faktycznych w zakresie
treści dokumentu C.twaruncji wyłącznic na ww. uświadczeniu. Alpha Banku,

d. nie dokonania ustalenia polskiej treści pierwotnej Gwarancji i ustalenia, żc
Gwarancja ma treść taką, jaką nadało jej oświadczenie Alpha Banku,

c.    nieprzepiowidzenia dowodu z opinii biegłego tłumacza przysięgłego w celu
ustalenia polskiego znaczenia pierwotnej treści Gwarancji,

f. przyjęcia iak« dowodu wydruku zamieszczonego na stronic Urzędu Zamówień
Publicznych tłumaczenia na język angielski Prawa Zamówień Publicznych i nadanie
tanu wydrukawń mocy dowodowej, w sytuacji gdy stosowane odpowiednio przepisy
k.p.c. nie znają (:t kiego śn>dkii duwodowego jak wydruk. ze strony internetowej a
ponadto wydruk taki nic snmon-i dowodu z doktunenru urzędowego lub prywatnego
zdefiniowanego w att. 2+5 i art. 246 kp.t:.,

2. art. 45 usl, 3 Prawa Zamówień Publicznych poprzez przyjęci^ że Odwołujący się wniósł
wadium w wymaganej wysokości w tetminic, tj. przed upływem terminu składania ofetr,
minio iz dofiuszczetiie możliwości uzupełnienia wadium po terminie składania, ofert i
zezwolenie na dokonanie zmiany treści Gwarancji oświadczeniem .Alpha Bank jest
niedopuszczalne na mocy powyższego przepisu;

3-5 18 pki_ l oraz pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rad}' Ministrów z dnia (12 października
2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez
przyjęcie iako dowodu sporządzonego w języku angielskim fkxu zawierającego treść
przepisu art. 173 stanowiącego grecki odpowiednik art- 65 polskiego Kodeksu cywilnego i
oparcie na nim skarżonego wyroku, mimo nie przedłożenia jego tłumaczenia
przysięgłego;

4.    sprzeczność istotnych ustaleń dokonanych przez KIO z zebranym materiałem
dowodowym polegająca w szczególności na przyjęciu, iż Odwołujący wniósł wadium w
sposób prawidłowy oraz że treść Gwarancji jest zgodna z wymaganiami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz act, 4ó ust. 5 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych;

5,    art, 1183 k.p.c. w związku z art, 184 usl ń ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz
naruszenie art, 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nierówne traktowanie
stron w postępowaniu przed KIO i umożliwieiiie tym samym Odwołującemu się
poprawienie treści Gwarancji na etapie postępowaniu przed KIO, a co za rym idzie
uniemożliwienie Zamawiającemu dokonania wiążąccgo hadanin i oceny ofert oraz
prawidłowości wniesienia wadium na etapie postępowania przed Zamawiającym.

Stawiając powyższe zarzuty wtiiósł o:

1,    rozpatrzenie niniejszej skargi;

2,    zmianę raskarżonegp wyroku KTO w całości poprzez oddalenie wnitELOnego w dniu 19
lutego 2009 toku odwołania od rozstrzygnięciu protestu;

3,    zasądzenie m rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w rym kosztów zastępstwa
procesowego przez sądem, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargą [lic Zasługiwała fi a uwzględnienie.

Przedmiotem zarzuiaiw skarżącego, fcró-re po myśli art- 198 ust. 4 Ustawy z dnia 29
stycznia 2CKK1 roku Prawo Zamówień Publicznych (I3z_ li. z 2f)f)7 r., nr 223, poz. 1655 z
póżn. zm-) stanowiły materię zarzutów pmleslu z dnia 27 stycznia 20(1*3 roku, była
prawidłowość - kwestionowana na kilka płaszczyznach — wniesienia wadium przez
wykonawcę, którego oferta uznana została ptzez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Jak stanowi norma ifL 45 usr. 1 P.z.p. zamawiający żąda od wykonawców wniesienia
wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podsLawie att. 11 uSL 6. Zgodnie z ustępem 3. powołanego przepisu wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert. W myśl zań ustępu 6. -wadium może być
wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1)    pieniądzu;

2)    poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z rym że poręczenie kasy jes Łzawsze poręczeniem pieniężnym;

3)    gwarancjach bankowych;

4)    gwarancjach ubezpieczeniowych;

5)    poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. C>b ust. 5 pkt- 2
ustawy z dnia 9 listopada £000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U, z 2007 r, Nr 42, poz, 275).

Zgodnie z punktem IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
zobowiązany był do wniesienia wadium w wysokości M,000.000 PLN. W przypadku
wykonawców obiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z
dopuszczalnych form) mogło być wniesione przez jednego, kilku lub wszystkich
wykonawców, pod watuokiem że łączna wysokość wniesionego wadium odpowiadać będzie
kwoci-e fJ-.OOO OOO PEN. W takim zaś przypadku składając wadium należało wskazać w
imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone. Wadium należało wnieść przed
upływem terminu składania ofert {pkt, IX 4 i 5 S[WZj, Z treści gwarancji winno wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą — zobowiązanie gwaranta, poręczyciela dn wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicfctiuściaęb określonych w przepisie arr. 46 usL 5 P.z.p. (pkt. IX 7
SI\VZ).

Konsorcjum firm w składzie; Mostostal Warszawa S-A. z siedzibą w Warszawie. _ldkf^h
AVAX S.A. 7. siedzibą Ateny ((.Tmeją), Wrocławskie Przedsiębioistwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 ,,WR(JH!S” S.A. z Hietizihą we Wrocławiu oraz Modetn Coustruction
Design Spółka 7 d_o. z siedzibą w Poznaniu złnżyty wadium między innymi w postaci
gwarancji bankowej Alpha Bank A-F- Psychico Branek z siedziby Areny (Grecji) udzielonej
dnia 04 grudnia 200& roku.

Przede wszystkim na wstępie wskazać należy, iż Ustawa Prawo Zamówień
Publicznych nie pod a je definicji wadium. Wskazane jest więc dla określenia istoty tej
instytucji posłużenie, się definicją zawartą w arr. 70¹ k.c., gdzie za wadium uznajc się sumę
pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem
niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu Lub aukcji. Porlkreślić należy, iż ccłcm wadium
jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez maLeiialiic zagwarantowanie
podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta, została wybrana jako
najkorzystniejsza (Prawo Zamówień Publicznych — Komentarz, Jerzy Pieróg; Wydawnictwo
CH, Beck Warszawa 2009 r,, s, 200j. Rola wadium kończy się w momencie zawarcia
umowy.

Na gtunde prawa krajowego, w odniesieniu do złożonego rodzaju zabezpieczenia
stanowiącego gwarancję bankową, wskazać trzeba, iż stosownie do art. Fil ust. 1 Ustawy z 2?
sierpnia 1997 r. ■■ Prawo bankowe [Dz- IJ. z 2002 r. Nr 72, poz. ó<55 z póżn. zm.) gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, żc po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego w^re wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Przedmiotowa regulacja ma charakter bezwzględnie obowiązujący, jednak ramowy
charakter definicji pozostawia dużą swobodę w kształtowaniu szczegółów treści tej
czynności prawnej. W literaturze pizedtnioLu przedstawia się różne typy gwarancji,
wskazując jako kryterium: przedmiot zabezpieczenia, treść gwarancji, liczbę banków,
warunki wypłaty sumy gwarancyjnej itJ. Różnorodność typów gwarancji bankowych
implikuje zatem naturalne pytanie o prawidłową treść gwarancji bankowej na gruncie ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. Do elementów istotnych gwarancji wadialncj należy zaliczyć
wskazanie obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej odpowiadającej wysokością kwocie
wymaganego wadium. Brak oznaczenia sumy gwarancyjnej oznacza, iż mamy do czynienia z

17 ] E t r o n a

gwarancją innego rodzaju niż r+w rozumieniu att. ST 1’rBank. Tej zaś nic nmżna uznać za
czynność wystarczającą w świetle przepisu art. 45 ust- ć pkt. 3 P.z.p. Suma gwarancyjna
powinna opiewać na określoną walutę, Gwarancja bankowa powmnu mieć chatakieE
terminowy i nie może być odwolywalna. Obligatoryjny elemcut gwarancji hąnkowej
stanowią warunki jej zapłaty. W literaturo przedmiotu ze względu na warunki wypłaty sutnv
gwarancyjnej, przyjmując za podstawowe kryterium stopień pokrycia się przesłanek
fotmalnycli zipłaiy z przesłankami merytorycznymi, wyróżnia się gwarancję;
hezwai^rLLokc,w^rą_, dokumentową, z klauzulą rzeczywistego zrealizowania się zabezpieczonego
rezuitiru (Gwarancja Bankowa jako forma wniesienia wadium — kontrowersje
interpretacyjne; Michał Makowski Jut] Kwartalnik PZl^J numer 2 (17) z 2IJIH? t,),

Dokonując oceny przedmiotowej gwarancji bankowej nałoży jednak w pierwszymi
rzędzie mieć na uwadze fakt, iż nie jest udzielona przez bank krajowy, a dodackuwó zgodnie
7, jej Lteścią podlega ona Jednolitym Regułom dla Gwarancji Płatnych na Żądanie jpnbL
Międzynarodowa Tzba Handlowa Nr 459).

Powyższe okoliczności determinują ocenę skuteczności zabezpieczenia interesów
zamawiającego z punktu widzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Ustawy
Prawo Zamówień Publicznych ale przy zastosowaniu zasad wykładni prawa europejskiego,
w tym wspomnianych jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie,

Tytułem wstępu wskazać bnwian należy, iż wspólnotowe prawu zamówień
publicznych obejmuje procedury udzielania zamówień publicznych oraz procedury
rozpatrywania środków odwoławczych. W związku z przystąpieniem PoLski do Unii
Europejskiej ptoccsy udzielania zamówień publicznych przez, polskich zamawiających
zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Prawo wspólnotowe
jest szczególnym, autonomicznym porządkiem prawnym, Ma tmo swoje źródła w umowach
międzynarodowych, których stronami są państwa członkowskie, jednak, posiada cechy, które
odróżniają jc zarówno od systemu prawa międzynarodowego, jak i od systemu prawa
krajowego. Prawo wspólnotowe reguluje nie tylko stosunki prawne p<imiędzv państwami
członkowskimi, ale również może hezpośrednio oddziaływać na prawa jednostek - osób
fizycznych, osób prawnych i innych podmiotów publicznych. Niektóre przepisy prawu
wspólnotowego posiadają bezpośrednią skuteczność, co oznacza, że jednostki mogą się na
nie powoływać bezpośrednio przed sądami krajowymi w edu dochodzenia swoich roszczeń.
Państwa członkowskie przeniosły na Wspólnotę Europejską część swoich praw
Kirwciennyuh w sferze legislacji, tworząc ponadnatełdową władzę publiczną, która może

wydawać akty prawcie bezpośrednio stosowane w poszczególnych krajach. Akty prawne
przyjmowane prze* organy Wspólnot J’uccjptjskich nic wymaga|a ratyfikacji ani też nie
mogąhyć uchylane przez krajowe porządki prawne. Państwa członkowskie zobowiązały sic
do stosowania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, u> oznacza, że w tazie
sprzeczności pomiędzy normami krajowymi a normami wspólnotowymi organy stosujące
prawit powinny wybrać przepis prawi wspólnotowego. Uzasadnieniem dla takiego działania
jest autonomie znoić wspólnotowcgp porządku prawnego oraz kiinicctność jego jednolitego
stosowania we wszystkich państwach członkowskich. W przypadku gdy dane przepisy me
mogą hyc bezpośrednio stosowane przez sądy krajowe {przykładowo niektóre przepisy
dyrektyw), są one zobowiązane do takiej wykładni prawa krajowego, która będzie starała się
uwzględniać cek prawa wspólnotowego, Pojęcia stosowane w prawie wspólnotowym należy
z reguły interpretować autonomicznie i jednolicie, Oznacza to, że organy stosujące prawo
nie mogą zawężać wykładni takich wyrażeń prawniczych jedynie w nawiązaniu do pojęć
funkcjonujących w prawie krajowym. Takimi wyrażenia-mi prawa wspólnotowego są
przykładowo pojęcia ''państwa¹', ''zamawiającego¹' czy termin "zamówienia". Taka zasada
wynika z obowiązku efektywnego i jednolitego atóKowFmia prawa wspólnotowego we
wszystkich państwach członkowskich. Jeśli jednak z brzmienia przepisów prawa
wspólnotowego wynika nawiązanie do prawa krajowego, to dane pojęcia należy
interpretować w świetle prawa wewnętrznego danych państw członkowskich (przykładowo
pojęcie "osoby prawnej"). W przypadku implementacji przepisów dyrektyw, jeśli prawo
krajowe stosuje takie same wyrażenia prawnicze jak wdrażana dyrektywa, to co do zasady
należy je interpretować: w sposób autonomiczny.

Wskazać zatem należy, tz w dniu Id maja 2000 roku Komisja Wspólnot Kuropcjakich
pnryjęła projekt nowej dyrektywy klasycznej, dotyczącej udzielania zamówień publicznych na
dostaw}', usługi i roboty budowlane, który w zamierzeniu miał zastąpić trzy obowiązujące
dyrektywy klasyczne: 93/37, 93/36 i 92/511. W dniu 31 marca 2004 roku na podstawie tego
projektu została przyjęta obecnie obowiązująca, po raz pierwszy' jedna dyrektywa klasyczna
2W4/1S/EC (OJ- L 134/114). Iłyrcktywa 2004/18 w jednym akcie prawnym, koordynuje
procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty hodowlane i uchyla
obowiązujące do tej peny dyrektywy: 92/50, 93/36 i 93/37.

Dyrektywy są aktami pochodnego prawa wspólnotowego, a ich zastosowanie w
krajowyni porządku prawnym jest zasadniczo uzależnione od działań legislacyjnych
podjętych przez państwa członkowskie- Dyrektywy wiążą państwa członkowskie co do celu

19 | S tr o n a

i zobowiązują do implementacji ich postanowień w określonym czasie (na temat sposobów
implcmcnLacfi por. B. Kurcz, Dyrektywy 'ftspóLnnfy Europejskiej i ich iniplumentacja do
prawa krajowego. Zakanaycze 20(14). Nie oznacza ro jednak, że możliwość zastosowania
dyrektywy pojawia się dopiero po implemenuicjL jej postanowień do puws. krajowego.
Niektóre z przepisów dyrektyw mogą mieć skutek bezpośredni, -co oznacza, żc jednostki -
osoby fizyczne i osoby prawne - będą, się mogły powoływać na takie regulacje prawa
wspólnotowego w celu ochrony swoich praw, Przepisy dyrektyw będą miały skutek
bezpośredni, jeśli państwo nie implementuje dyrektywy w przewidzianym terminie lub
implementacja me będzie prawidłowa, a konkretne przepisy, z uwagi na ich precyzyjność i
przyznane uprawnieni a, będą, się n udawać do bezpośredniego stosowania, jednostki naogą
bezpośrednio wywodzić swoje prawa jedynie z tych przepisów dyrektyw, które maju
charakter bezwarunkowy i są wystarczająco precyzyjne, a skuteczność i realizacja uprawnień
nic jest uzależniona od jakichkolwiek aktów wykonawczych państw czbrnkowskich, Przepisy
dyrektywy muszą w sposób precyzyjuy określać krąg podmiotów uprawnionych, treść
przyznanych im praw oraz podmiot obowiązany do realizacji takiib uprawnień (KI. Alt, M.
Szpurtar, Praw    Warszawa 2005, s. 40).

W związku z tym, że dyrektywy wiążą tylko państwa członkowskie, do których są
skierowane, bezpośrednia skuteczność dotyczyć będzie tylko relacji jednostka - państwo,
przy czyni pojęcie "państwa¹¹ musi być interpretowane w świetle prawa wspólnotowego.
Bezpośredni skutek będą posiadały tylko te przepisy dyrektywy które przyznają jednostkom
określone uprawnienia; państwo, które nic implementowało prawidłowo dyrektywy, nic ma
prawa żądać realizacji nałożonych w dyrektywne obowiązków, Z tego też powodu
zasadniczo wykluczony jest bezpośredni skutek dyrektyw w relacjach jednostka - jednostki,
ponieważ uprawnienie jednej jednostki wiązać się będzie z obowiązkiem dtugicj, który bez
prawidłowej implementacji nie może być nakładany na jednostki jedynie z mocy samej
dyrektywy. Podmioty prywatne nic mogą być obciążane negatywnymi skutkami
wynikającymi z nieprawidłowej implementacji dyrektywy, która przecież jest skierowana do
państw członkowskich, a nie do jednostek,

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości funkcjonuje bardzo szeroka definicja
pojęcia "państwa". Obejmuje ona me tylko organy administracji centralnej lub samorządowej
lub inne otgąny wykonujące władzę publiczną ale również podmioty podporządkowane
władzy państwowej, znajdujące ńę pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa
szczególne lub wyłączne (Toster andEriłisb Gas, C-188/89, ECR 1990, s. 1-3313).

W doktrynie prawa wspólnotowego zniitii się uwagę na bezpośrednią skuteczność
dyrektyw w tzw. relacjach tiiiuigulatnyeh. Będą tn przypadki, w których bezpośrednie
zastosowanie przepisu dyrektywy ^w tclneja jcdtiosika - państwo prowadzić będzie do
narri.jzenia interesu innej jednostki. |ako przykład można podać sytuację, w której jeden z
przegranych uczestników postępowania przetargowego, powołując się na bezpośrednio
skuteczny przepis dyrektywy, zakwestionuje legalność decyzji podjętej przez zamawiającego.
Jeśli przedmiotową decyzją będzie wybór ofert, to rzeczywiste konsekwencje unieważnienia
decyzji zamawiającego dotyczyć będą wykonawcy, którego ofertę wybrano na mocy
zakwestionowanej decyzji, mtmo iż stronami komentowanej relacji będą jednostka
(uczestnik postępowania) i państwo (zamawiający będący organem administracji),
rmblcTnatyka ta nic znalazła jednoznacznego rozstrzygnięcia w orzecznictwie Trvbunałn
Sprawiedliwości (M, Alt, M. Szpunar, /-'r/m-,,, , a, 3Ą).

Mutro nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy lub nawet jej
braku, organy stosujące prawo i dziedziny zamówień publicznych * sądy i zespoły
arbitrów - są obowiązane do dokonywania ¹¹prcws|tńlnoTowej" wykładni prawa
polskiego. Podjęta interpretacja powinna w maksymalnym stopniu uwzględniać cele
dyrektyw, jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie konkretnych przepisów
dyrektyw. W przypadku przepisów nadających się do bezpośredniego stosowania,
sądy i zespoły arbitrów powitiny je uwzględniać z urzędu.

Przepisy dyrektyw bardzo często mają charakter przepisów ogólnych, gwarantujących
minimalne uprawnienia łub zobowiązujących do określonych obowiązków, Ich interpretacja
musi się odbywać z uwzględnieniem celu przyjętej dyrektywy i zakresu swobodnej
kompetencji, pozostawionej państwom ezioiikowskirn- Niektóre uregulowania mogą być
wprowadzone przez ustawodawcę krajowego, lecz nie jest on do tego zobowiązany
(przyktadowo zamówienia dokonywane przez centralne jednostki zakupujące), w przypadku
natomiast, innych postanowień ustawodawca krajowy ma możliwość szerszego zastosowania,
przepisów dyrektywy (przykładowo obniżenie ptogów kwotowych) (ińłr Komentarz do
dytektywy 2004/1B/WK Padanaen.ru. Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U,UE.L,d4.134-ll4), [w:] A. Soiłysińska, Europejskie prawo zamówień
publicsmych. Komentarz; Zakamycze 200ft r.).

Jak wynika zatem z mor.ywu 1, do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 3'1 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udziel arna

21 | S t ro n a

zamówień publicznych nu róbmy hudowiane, dostawy i tisłoj3 (l)z.U.UE.L.<K4.t.3-4.1 M)
oparLa jest ona nu orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności na
orzecznictwie dotyczącym kryteriów udzielania zamówień, wyjaśniającym możliwości
zaspokajania przez instytucje zamawiające potrzeb zainteresowanych odbiorców
publicznych, w tym w zakresie asfiektów ochrony środowiska lub aspektów społecznych,
pod warunkiem, że kryteria takie są, związane z przedmiotem zamówienia, nic przyznają
instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, są wyraźnie określone i zgodne z
fundamentalnymi zawadami, o których mmi w motywie 2. Udzielanie zamówień, na które w
Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu
terytorialnego lub im-iych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad
Traktatu, n w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, któte się z nich
wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, Zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnej uznawalnońci, fasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane
jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania
takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne
wdrożenie oraz zapewniający otwanhe zamówień publicznych na konkurencję, 'Wspomniane
przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wytnienitinymi
powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu.

Mając zatem na względzie powyższe reguły interpretacyjne, które w pierwszym
rzędzie, a zatem przed prawem krajowym, winny znaleźć zastosowanie przy ocenie
skuteczności udzielonego zabezpieczenia, w ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowa
gwarancja w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Powołując się zatem na zasadę niedyskryminacji, wyrażoną w powołanej Dyrektywie
stwierdzić należy, iż nic może budzić wątpliwości możliwość uczestnictwa w postejuiwaniu
przetargowym podmiotów zagranicznych, a w^r konsekwencji także zatsezpieczenia ofert
występujących podmiotów pczcz zagraniczne instytucje hankowe- To zaś prowadzi do
wniosku, iż dopuszczalne jest udzielenie gwarancji bankowej w jeżyku, którym posługuje się
dany podmiot, a fakt ten nic narusza postanowień art- 9 ust- 2 P.z.p, Zasadą zatem
obowiązującą w postępowaniach o udzielenie omówienia publicznego jest prowadzenie
postępowania w języku pniskim, co oznacza żc dokumentacja, n zatem protokoły wraz z
załącznikami opracowanymi przez Zamawiającego, a także ogłoszenie, zaproszenie czy

SIWZ sporządzane są w języku polskim. Wyjąckiem zaś od tej zasady jest możliwość
złożenia oferty i innych dokumentów w języku powszechnie uznawanym w handlu
międzynarodowym (Prawo Zamówień Pubiieiutych - Komentarz, Jerzy Pieróg;
Wytlawiuccwo (-H. Beck Warszawa 2(K W r,, s- óń).

W cym kontekście zwrócić uwagę- należy, iż błędnym jest stanowisko skarżącego,
który przykładając nadmienią uwagę do literalnego brzmienia tłumaczenia tego dokumentu,
po pierwsze poinija całkowicie rzeczywistą treść tej gwarancji, po wtóre wadliwie, bo wbrew
wymogom SIWZ zawartym w pkt. IX. 7 oraz pczepi&om ustawy, wymaga powtórzenia w
gwarancji treś<d przepisów, w tym miedzy innymi mamy art. 4ó P.z.p., w sytuacji kiedy taki
obowiązek na podmiocie udzielającym gwarancji nie spoczywa.

Jcdnoznticzuje i kategorycznie stwierdzić należy, iż gwarancja w swej treści musi
zabezjueczać należycie interesy Zamawiającego, co oznacza iż jej postanowienia muszą
odpowiadać wymogom STWZ i przepisów ustawy, innymi słowy jak stwierdza SIWZ „2
treści gwarancji taluy tc mają wynikać", nie zaś jc literalnie powtarzać (cytować).

Po pierwsze zatem przedmiotowa gwarancja poddana została porządkowi
Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie stanowiących ogólne warunki umów
w obrocie międzynarodowym przyjętych w grudniu 1991 r. w Paryżu przez
Międzynarodową Izbę Handlową (tjjwjfow HuJeJ jur Demrnti Gnewtai pub]. MlH nr 45H)
(Prawo Bankowe - Komentarz - Mirosław Bączyk, Eugenia bojcik-ifastaiska, Lesław Góral,
Jerzy Pisulinski 1 Wojciech Pyziol; LcdsNesw Wydanie 5; Warszawa 21)07 r,, 5. 321),
Stanowią &uc wyraz stosowania klauzuli zapłaty „na pierwsze żądanie”. Udzielenie tego typu
gwarancji ma na celu uniknięcie wszelkich problemów pojawiających się przy realizacji
uprawnień z gwarancji, które określają różnego rodzaju przesłanki żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej, Gwarancja na „pierwsze żądanie¹' ma na celu zabezpieczenie w sposób
zupełny interesów beneficjenta. Gwarantowi ma zaoszczędzić dokonywania jakichkolwiek
ocen innych stosunków prawnych czy też oceny prawidłowości przedkładanych mu
dokumentów, jako koniecznych przesłanek żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, Realizacja
uprawnień beneficjenta Js omawianego rodzaju gwarancji następuje w drodze zgłoszenia
gwarantowi żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Dodatkowe akty staranności z jego strony
nic są wymagane. Gwarant natomiast nie może uzależnić swojego obowiązku zapłaty sumy
gwarancyjncj od ł£go czy żądanie jest uprawnione, wymaga co Irowicni czynności
sprawdzających. Dokonanie takich czynności byłoby natomiast sprzeczne z istotą
omawianej gwarancji, która zakłada zapłatę sumy gwarancyjnej właśnie na pierwsze żądanie

2! | S t r a n a

hcneficj E[ir:i. Klauzuli la oznacza rezygnację gwarni lei 2 dokon^iinią jakichkolwiek
czynności mających na. celu sprawdzenie czy zgłoszone żądanie beneficjenta jest
uprawnione. Gospodarczo tego typu gwarancje pełnia dla ich beneficjenta taką samą funkcję
jak depozyt pieniężny, dają mu bowiem możliwość natychmiastowego otrzymania środków
pieniężnych w przypadku określonym w umowie gwirancji (Umowa gwarancji zc
ijt.ęzcgóhiyin uwzględnieniem gwarancji bankowej - Grzegorz 'łiaczi Zakamycze 1998 r,_s s,
232 i u). W literaturze gwarancje „na pierwsze żądanie¹¹ zaliczane są do gwarancji
bezwarunkowych    j. 2^:i7Y Jednakże podział na gwarancje warunkowe i

bezwarunkowe może być mylący, nie chodzi bowiem o warunek w znaczeniu art. S9 k-c- lecz
o przesłanki aktualizujące obowiązek zapłaty przez bank. W przypadku gwarancji
bezwarunkowych znanych także jako gwarancje na pierwsze żądanie, bank tna
obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby
dokumentowani a, eży zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło (rak Mirosław
Bączyk    jjć, hż, s. 32ó). W praktyce obrotu najczęściej spotykana jest gwarancja

nieodwołalna i płatna na pietwsze żądanie beneficjenta gwarancji (Komentarz do art, 45
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych |wrj M. Stachowiak, J.
Jcrzykowski, W. 1 Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych- Komentarz, LES, 2CHD7,
wyd. Ili) i z taką właśnie gwarancją zdaniem Sądu, wbrew gołosłownym zarzutom
skarżącego, mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a żalem gwarancją
bezwarunkową nieodwołalną płatną ns, pierwsze żądanie, a w konsekwencji właściwie
zabezpieczającą interesy' Zamawiającego, zgodną zatem z wymogami specyfikacji isLotnych
warunków zamówienia.

Bezzasadny — w¹ Ocenie bądtt - jest również zarzut naruszenia normy art. 45 usr. 3 w
zw, z art. 46 ust- 5 P.z.p., który w ocenie skarżącego polegać miał na błędnej ocenie
przesłanek zatrzymania wadium i przyjęciu, że gwarancja Alpha Bank spełnia wymagania
ustawowe w tym zakresie.

Wyjaśnić na wstępie w tym zakresie należy, iż nie może budzić wątpliwości, iż
wskazanie zabezpieczonego rezultatu jest elementem obligatoryjnym gwarancji, co następuje
przez wskazanie stanu rzeczy, którego zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta (Michał Makowski, ó/j. di. s. 27). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno zaś nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust, 5 P.z.p.

Podkreślić jednak należy i wyraźnie zaakcentować, zwłaszcza w świetle
wcześniejszej argumentacji wskazującej na konieczność pro wspólnotowej wykładni

24 | 5 tro rt a

oświadczeń wo!j zawartych w dokuitientaeli dotyczących postępowania w sprawie
zamówień publicznych, dopuszczających obcojęzyczne brzmienie tych
dokumentów, że gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu
gwarancyjnego, nie musi cytować brzmienia art- 46 ust- 5 P.z.p., jeżeli rezultatem
zabezpieczenia jest „uchylenie się wykonawcy od zawarcia urnowy w sprawie
zamówienia publicznego¹¹ otaz „niewniesienic wymaganego zabezpieczenia”. Za
nieprawidłowe należy natomiast uznać odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 5 P.z.p. (Michał Mafcc.swski, op. ńt. g. 31).

W ocenie Śądu za zbędne uznać należy poglęhionc rozważania skarżącego na temat
tharakiem zakresu odpowiedzialności gwanmra ujętej w rat. 46 ust .5 pkt. 3 P.z.p. w
kontekście analizy kodeksowego pojęcia winv.

Nicwątpttwk pojęcie przyczyn leżących po stronie wykonawcy** jest szersze niż „z
winy wykonawcy'¹ i/s/f Zespól Arbitrów- w wyroku z dnia 0!) Iipca 2002 r. sygn. akt
U2P/ZO/ił-74i5/02, ZPO 2002/1 /109; Zespól Arbitrów w wyroku z dnia 05 stycznia 2007
r. sygn. akt l.ZP/ZO/0-3032/06; LEX 240313). Jednak wbrew twierdzeniem skarżącego
treść przedmiotowej gwarancji nic zawęza odpowiedzialności gwaranta poza reguły
wyznaczone przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Przede wszystkim błędnie sltaiżący ogranicza znacznie słowa „fouf!¹' do pojęcia
„wina”. Jak stanowi zatem słownik angielsko-polski [a Prueińai Łi>rjfijb - Pvtr.th DMearĄ (pod
redakcją Jąna Stanisławskiego, Katarzyny Bil lip i Zofii ChodłowsLiej; Wiedza Powszechna,
Warszawa 1939 r._t s. 2CJ0)    oznacza; 1. wadę, 2. usterkę, 3. htąk, 4. błąd, 5. winę, a

wreszcie 6. uskok. Jak wynika ?. powyższego nic jest podstawowym znaczeniem angielskiego
słowa    polski odpowiednik „winy", a zatem zbudowana w całości na tej podstawie

argumentacja jest chybiona. W ocenie Sądu przy ustaleniu znaczenia przedmiotowej
gwarancji w przedmiocie realizacji trosignowień przepisu arb 4fi uat- 5 P.z.p. należy kierować
się miarą należytej slraanfiosdL, kbórą gwarant winien zachować wystawiając przedmiotowe
dokument- Jeżeli zatem jasnym jest, a w- kontekście przedstawionych uwag w zakresie
dyrektywy prawa wspólnotowego nie może już budzić to wątpliwości, żc dopuszczalnym jest
formułowanie dokumentu gwarancji w obcym języku (tu angielskim), zaś Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych posługuje się ną swojej oficjalnej stronie internetowej
(hlfyi: / p .gov.pl/ en/legal- Frame wtitk Zpublic-tin mirem ent_:

liw/Ptibhc.%2<>Pręcurcmendśś,2ÓL.rA-%2lżis%2ikuueiiikd%20in%2i)2(y)S.pdf'.i tożsamymi

261S t r u .n a

angielskeijęzycznynii sformułowaniami opisującymi tiomię art. 46 xis£. 5 pkt, 3 P.z.p., to w
kontekście oclu dla którego gwarancja została wystawiona, a cel ten jasno jest sprecyzowany
w tym dokumencie, wystarczającymi są cc postanowienia, jako spełniające wymogi
cytowanego wyżej przepisu ustawy. Na marginesie w tym miejscu wskazać jedynie
skarżącemu należy, iż w XX i wieku nie może już dziwić dowód ze stton internetowych
www', który tu^-? dowód znajduje zastosowanie w postępowaniu cywilnym po myśli aro 308
k.p.c. w zw, z art. 309 Lpc.

W ocenię Sądu równic nieuzasadnionym, był zarzut naruszenia normy art 46 ust 5
pkt 2 P.z.p i to ltie Lylko z przedstawionych wcześniej argumentów, z których wynika iż
brzmienie gwarancji stanowi prawidłowe zabezpieczenie interesów zamawiającego w
rozumieniu powołanego przepisu. Przepis ten stanowi o uchybieniu przez wykonawcę,
którego oierra została wybrana, zabezpieczenia gwarancji dobrego wykonania umowy, która
jest zobowiązaniem banku do zapłaty określonej w gwarancji kwoty, w przypadku gdy
zleceniodawca bądź nie wykona, bądź nienależycie wykona umowę i odmówi zapłaty' kat
umownych (Prawne Zabezpieczenia MPięrzytcIności - Izabela Hcropoliiańska; Twiggei;
Warszawa 2004 r., s 187), Skutek jednak w postaci utraty gwarancji wądialnci
następuje już w momencie nieuiBzczenra gwarancji Zabezpieczenia wykon ar^ią
umowy, zatem warmiki realizacji gwarancji dobrego wykonania umowy, których istotę
szczegółowo analizował skarżący, określane są dopiero w treści tej gwarancji nie zaś w
gwarancji wadialnej, dta której istotnym jest sam fakt nie wniesienia wymaganego
zabezpieczenia, p którym mowa w arr. 46 ust, 5 pkt 2 I*.z,p.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, polegającego na ntewłąśęrwym - w ocenie
skarżącego - oznaczeniu podmiotów ubiegających się o zamówienie w gwarancji bankowej
udzielonej przez Alpha Bank AE Psychico Branch, stwierdzić w pierwszym rzędzie należy,
iż gwarant opisując szczegółowo podmioty wraz z siedzibarni tych podmiotów, jak również
powołując przedmiot zamówienia o udzielenie, którego podmioty w ramach Konsorcjum,
którego Liderem jest Mostostal Warszawa SA. z siedzibą w Warszawie się ubiegały,
oznaczył podmiotowy zakres gwarancji, czego nie zmienia fakt oczywistej omyłki przy
powołaniu jednej z tirm przedmiotowych spółek w skróconej formie, Okoliczności tej
sprawy' nie powodują zdaniem Sądu Orzekającego wątpliwości interpretacyjnych co do
zakresu podmiotowej odpowiedzialności gwaranta i jedynie jego nierzetelne wykonanie
zobowiązania, które to działania wykraczają poza zakres oceny z punki u widzenia zgodności
gwarancji z 5IWZ i Ustawą Prawo Zamówień Publicznych mogłoby nie zabezpieczyć

właściwych interesów Zamawiającego, Mając jednak na względzie priorytetowy charakter: w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim prócz wyboru najkorzysiniejszei.
ofert}', jest prawidłowe. zabezpieczenie interesów Zamawiającej>, zauważyć należy, iż do
zabezpieczenia interesów' zamawiającego wystarczające jest aby dokument '■eadialny opiewał
■na któregokolwiek z wykonawców. ligzertiplifikację tego podejścia stanowi wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 13 marca 2ŚHP r. sygn. akt LZP/ZO/Ó-229/07, W którym stwierdza się, ze
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo iż w jej treści uwidoczniony został
Tvlko jeden z uczestników Konsorcjum. W uzasadnieniu Zespól Arbitrów wskazał, iz niema
przeszkód do uznania, żę członkowie Konsorcjum odpowiadają także za obowiązek
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem, solidarnie (art- 166 k-c- i art. 170
k c. w zw. z arr. 14 P.z.p.) ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, kiedy zawarcie umowy
Stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po SŁCOllie któregokolwiek Z uczestników
Konsorcjum, w tym lidera Konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu jest bowiem
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ielł wspólnego mienia w
rozumieniu arr. 37(t k.tc powodującego pows-Larue. solidarnej odpowitdzialnuiłti za
wykonanie zobowiązania zawarcia umowy. W rym duchu wypowiedział się również Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 c. sygn. akt IL Ca 489/06 (PZP z 2007
r., nr 4, s, 74), któty przyjął, iż złożenie oferty i ubieganie się wspólnie przez Konsorcjum
wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego
mienia w rozumienia att. 37(j kc., jtowodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za
wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Rozwinięcie i dalszą
argumentację w przedmiocie tego stanowiska przedstawiały również Zespoły Arbitrów w
wyrokach z dnia28 października £005 t. (sygn. akt UZP/ZO/O-3119/05), z dnia 05 grudnia
2006 r. (sygn, akt L'ZP/ZO/0-28⁷U/f>6) oraz z dnia 07 czerwca 2007 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1603/06).

Wskazać w tym miejscu również należy na wyrok Sądu Apelacyjnego w^r Katowicach z
dnia. 19 lutego 2004 r_, sygn. akt I ACa 885/03 (LEX nt 195710) gdzie Sąd stwierdza, iż
Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje
stuaunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) "obowiązuje się do
określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym
samym na rzecz pozostałych konKOtcjaulów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została
zawarta, Konsorcjanei zobowiązują sic do działań i świadczeń zmicr^ają-cyth do osiągnięcia
wspólnego edu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym
do wspólnego działania, "Wspólność" celu gospodarczego jest podstawowym atryhutem
konsorcjum. Umowa konsorcjum nic jest uregulowana w Kodeksie cywilnym, jest zatem.
Ltaklowana jako umową nienazwana kreowana treścią umowy w ramach swobody
kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353' k.c.

Jakkolwiek zatoru w doktrynie ptezentowaiie jest przeciwne stanowisko negujące
zasadę odpowiedzialności solidarnej (i'jdr Michał Makowski, op. nt- s- 33 t n.), to w
kontekście powyższych orzeczeń wydajc sic ono być dyskusyjne.

Dodatkowo w przedmiotowej sprawie wskazać należy, iż Zamawiający dopuścił w
przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, by wadium (w
każdej z dopuszczalnych form) mogło hvć wniesione przez jednego. kdku lub wszystkich
wykonawców, W świetle powyższego prawidłowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego
w przedmiotowej gwarancji nie zostało naruszone, w konsekwencji czego nie doszło do
uchybienia warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i przepisów arL 24
ust 2, pkt, 4 P.z.p.

Dodatkowo w ocenie Sądu Okręgowego należy odnieść się do zarzutów skarżącego,
które z uwagi na sytuację procesową pomimo ich podniesienia w proteście, nie zostały
ponowione w sprzeciwię od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mimo żc w cenie Sądu,
stanowią one istotny zarzut ważności co do skuteczności udzielonego przez Alpha Bank
iahezpiec2euia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż nic jest władna badać zarzutu, żc
wadium w wymienionej gwarancji bankowej podano w niewłaściwej kwocie (zarówno w
watude EUR jak i PLN), co wystawia Zamawiającego na ryzyko kursowe albowiem nic
ztiEfał on uwzględniony w rozstrzygnięciu protestu. Czynności Przystępującego do
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 1S4 ust. 5 P.z-p., nie mogą pozostawać w
spizccznośd z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.

Przede wszystkim wskazać zatem należy, iż zgodnie z att 198 ust. 4 P.z.p. Sąd nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem protestu. Zgodnie zaś z art. 194
ust. 2 P.z.p. w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy i dtńa 17 listopada 1964 r. — Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji

W postępowaniu apelacyjnym zaś Sąd drugiej instancji - bez względu ną stanowisko
stron otąz zakres zarzutów - powinien zastosować właściwe przepisy prawa materialnego, a
więc także usunąć ewentualne błędy prawne sądu pierwszej instancji, niezależnie ód tego,

czy zostały one wytknięte w apelacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dniu 09 kwietnia 2008
r., sygn. akt II PK 280/07 LEK nr 4691Ć £>).

Wskazać zatem należy, że do elementów istotnych gwarancji wadialnej należy
zaliczyć również wskazanie obowiązku zapłity sumy gwarancyjnej [ałpowiadającej kwocie
wymaganego wadium. W kontekście przedmioonwej gwarancji udzielonej przez zagrarticzo-ą
instytucję bankowy pojawia się pytanie o walutę gwaiancji.

W ocenie Sądu, w świetle powołanej dyrektywy prawa wspólnotowego, a także mając
na względzie zmieniony z dniem 24 stycznia 2009 r- przepis prawa krajowego att. 358.k.c.,w
'.wyniku której uchylona została zasada wahitowości, należy zrewidować dotychczasowe
poglądy o konieczności wyrażenia kwoty gwarancji w polskich złotych Za dopuszczalne
zatem uznać należy wyrażenie kwoty wadium w walucie obcej, czyli jak w przedmiotowym
wypadku w walucie euro, którą, posługuje się w obrocie hanfe udzielający gwarancji,
przeliczanej na polskie złote. Pojawiające się zaś wówczas ryzyko kursowe obciążać będzie
jednak wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji, która podlegać będzie
weryfikacji spełniania warunków z art. 45 ust, 1 i 3 P.z.p. na chwilę składania ofert i oceny
7. punktu widzenia powołanego przepisu oraz spełnienia wymagań kwotowych określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W przedmiotowej sprawie z tego punktu wiedzenia gwarancja Alpha Bank spełnia
wymogi błWZ przenosząc znacznie (1.210.000 euro na dzień 19 grudnia 2008 r. stanowił
równowartość 4.976.972 PI.N) — wraz z pozostałymi dwoma gwarancjami na kwoty
3-510.000 PLN 11.080.000 PLN) - wymaganą sumę 9-000.000 PLN.

Reasumując, stwierdzić z całą stanowczością należy, iż gwarancja wadialna udzielona
przez Alpha Bank A.E, Psychico Hrancli zabezpiecza w należyty sposób interes
Zamawiającego, zgodna tym samym jest z normą art 45 ust 1, 5 i 6 pkt- 3 P.z.p,, a zatem
oferta Konsorcjum Mostostal Warszawa 5,A, z siedzibą w Warszawie, j&P AVAX S.A, z
siedzibą w Atenach, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
„WR.OBIS” S_A. oraz Modem Construclion Design Spółka z o, o. z siedzibą w Poznaniu nie
podlega wykluczeniu.

Tym samym podnoszone w treści skargi z dnia 09 marca 2009 r., uzupełnione
następnie pismem z dnia ió marca 2009 r., zarzuty oraz wskazywane naruszenia norm
prawa, w świelle oceny prawidłowości udzielonego zabezpieczenia wadialncgo, nic mogły
odnieść zamierzonego skutku. Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie zgłoszone tam
wnioski dowodowe. W ocenie Sądu były one częściowo zbędne dla rozstrzygnięcia tej

281 St to n a

sprawy, w części z id niedopuszczalne — jako spóźnione. W ocenie Sadu uczestnicy
postępowania błędnic skupili się na wykładni prawą greckiego, wykazując się w tym zakresie
inicjatywą dowodową, kiedy interpretacja przedmiotowej gwarancji na gruncie tych
przepisów nię była uzasadniona. Również zgłoszony na rozprawię wniosek przeciwniku
skargi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków mający być przeprowadzony w
drodze pomocy sadowej przez Sąd w Grecji, jako zmierzający du przewlekłości
postępówaiiia podlegał oddaleniu. Tak samo ocenić należało wniosek o odroczenie
rozprawy z powodu doręczenia pełnomocnikowi przeciwnika skargi załącznika do
protokołu mzprawy.

Jednocześnic wskazać należy, iż nic. podlegał uwzględnieniu wniosek przeciwnika
skargi z dnia f)ń kwietnia 2009 roku w przedmiocie jej odrzucenia. Bez potrzeby zbędnego
powtarzania, zgodzić się w tym zakresie w całości należy z argumeulacją skarżącego zawartą
w treści pisma procesowego z dnia. 07 kwietna 2009 roku, uznając iż nie miało miejsca
naruszenie przejiisów art-195 ust 2 P.z.p. w zw. z art- 19+ ust 2 P.z.p. i arL 133 § 5 k.p.c- i
nic zachodziły przesłanki do odrzucenia skargi na zasadzie art, 370 Łp.c.

Mając zatem na względzie, iż skarga Konsorcjum firm w składzie: Max KGGL
Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Mai BOGL BauLinternchnuing GmbH & Co,
KG z siedzibą w Sentgenha.1, Niemcy oraz Budimea Droinex S.A. z siedzibą Warszawie,
była bezzasadna na zasadzie art- 198 ust. 2 zd. 1 P.z.p. w zw. z art- 385 k,p_rc, podlegąła
oddaleniu, o czym otzeczono jak w punkcie 1 wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania sadowego znajdowało podstawy w normie art.
198 ust, 5 P.z.p. w zw. z art. 98 Łp.c. i arl. 391 § 1 k.p.ę. oraz przepisami 5 6 pkt. 7 w zw, z §
12 ujl 1 pkt- 1 i § 2 ust- 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002
r, w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej pracz radcę prawnegp ustanowionego 2 urzędu (Dz. IJ.
z 2002 r., nr 163,poz. 13+9 z późn. zm,).

30 | 51 r o n a