Wyrok KIO XII Ga 1/09

Sygnatjteą/akt VIII Ga 1/09

•j

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Górski (spr.)

Sędziowie:    SO Małgorzata Gawinek

SO Tomasz Żelazowski

Protokolant:    apl. rade. Agata Marcinkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2009 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Towarzystwa Budownictwa Społecznego "Prawobrzeże" Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie

przy udziale Budchem Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Policach i
„Cesar” Andrzej Cebula, Jerzy Starski Spółki Jawnej z siedzibą w Bezrzeczu
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 25 listopada 2008 r.
sygnatura akt KIO/UZP 1256/08

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od    skarżącego Towarzystwa Budownictwa Społecznego

"Prawobrzeże" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Budchem Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Policach i „Cesar” Andrzej Cebula, Jerzy Starski Spółki Jawnej z
siedzibą w Bezrzeczu kwotę 600 zł (sześciuset złotych) tytułem kosztów
procesu.

Sygn. akt: VIII Ga 1/09

Uzasadnienie

Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Prawobrzeże” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa zespołu „B” zabudowy mieszkaniowej
wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną przy ul.
Kusocińskiego-Głowackiego-Sowińskiego w Szczecinie. Postępowanie to zostało rozpoczęte na
podstawie ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2008
r. nr 1 poz. 168216. W postępowaniu przetargowym oferty złożyły Konsorcjum w składzie
„Budchem” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Policach oraz „Cestar” spółka jawna w
Szczecinie reprezentowane przez spółkę „Budchem”, także Przedsiębiorstwo Budowlane
„Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie.

Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez spółkę „Calbud” jako najkorzystniejszą,
odrzucił natomiast ofertę oraz wykluczył z postępowania wykonawców „Konsorcjum Budchem-
Cestar”, o czym poinformował wszystkich wykonawców pismem z dnia 9 października 2008r.

W dniu 16 października 2008 r. wykonawcy „Konsorcjum Budchem-Cestar” złożyli
protest na wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty, zaniechanie
wezwania wykonawców tego Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów oraz poprawienia błędów w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z z 2007 r., nr 223,
poz. 1655) oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.B. „Calbud”. Protestujący zarzucając
naruszenie powyższymi czynnościami art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 98
ust. 1 pkt 2 i 8 prawa zamówień publicznych domagał się unieważnienia czynności
zamawiającego polegających na wykluczeniu go z udziału w przetargu i odrzuceniu jego oferty,
a nadto unieważnienia wyboru oferty P.B. „Calbud”, wezwania protestującego do uzupełnienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Moniki Urban i Waldemara Brodzika i
przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert i dokonania wyboru oferty
protestuj ącego j ako naj korzystniej szej.

Pismem z dnia 22 października 2008 r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny. W
dniu 27 października 2008 r. wykonawcy „Konsorcjum Budchem-Cestar” złożyli za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej od rozstrzygnięcia protestu.

Wyrokiem z dnia 25 listopada 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych, po przeprowadzeniu postępowania przy udziale „Calbud” , uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Nadto
Krajowa Izba Odwoławcza obciążyła zamawiającego kosztami postępowania, w tym nakazała
wypłatę na rzecz odwołującego kwoty 9106 zł tytułem poniesionych przez niego kosztów tj.
wpisu od odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający
błędnie uznał, iż wobec braku ujawnienia w załączonym do oferty odpisie z Krajowego Rejestru
Sądowego według stanu na dzień 28 lipca 2008 r. jako członków zarządu spółki „budchen” osób,
które podpisały ofertę - tj. Moniki Urban i Waldemara Brodzika - oferta ta została podpisana
przez osoby nieuprawnione. Stwierdziła przy tym, iż zamawiający nie wziął pod uwagę treści
uchwał załączonych przez spółkę „Budchem”, a także wniosku o zmianę danych podmiotu w
rejestrze przedsiębiorców, a dotyczących tej spółki. W świetle tych dokumentów wyrażoną ocenę
o braku umocowania do podpisania oferty uznać należy - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej -
za błędną, a decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i
odrzuceniu jego oferty za bezpodstawną. Wedle Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie
dopełnił określonego w art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych obowiązku wezwania
odwołującego do złożenia brakujących dokumentów w postaci informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczących Moniki Urban i Waldemara Brodzik pełniących w dniu złożenia przez
odwołującego oferty funkcje wiceprezesów zarządu spółki „Budchem”, w związku z czym brak
było przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty. Przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego zamawiający naruszył zaś - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - określoną w
art. 7 ust 1 prawa zamówień publicznych zasadę nakazującą przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

Powyższy wyrok zaskarżył zamawiający zarzucając mu;

1)    naruszenie przepisów art. 187 ust. 4 pkt 3 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz art. 26 ust. 3 prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 prawa zamówień publicznych poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż nie występowała okoliczność skutkująca
odrzuceniem oferty przeciwnika skargi i uznanie, że skarżący winien był wezwać przeciwnika
skargi do uzupełnienia brakującego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przetargowym,

2)    sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie
materiału przez przyjęcie, że w ofercie złożonej przez przeciwnika skargi znajdowały się
uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu w skład zarządu „budchen” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością Moniki Urban i Waldemara Brodzika,

3)    naruszenie § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na bezzasadnym przyznaniu przeciwnikowi skargi kosztów udziału jego
pełnomocnika w wysokości 5.042 zł.

Stawiając przytoczone wyżej zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku
w całości oraz odrzucenie odwołania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i
oddalenie odwołania, a nadto zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów
postępowania według norm przepisanych.

Skarżący podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zgłoszonego przez
niego na posiedzeniu w dniu 21 listopada 2008 r. wniosku o odrzucenie odwołania jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony mimo, że pełnomocnictwo przedłożone przez spółkę
„Budchem” przy zgłoszeniu protestu i wniesieniu odwołania było nieprecyzyjne. Zdaniem
skarżącego treść tego pełnomocnictwa wskazuje, iż spółka „Budchem” umocowania jest do
działania tylko w imieniu spółki „Cestar”, a nie w imieniu „Konsorcjum Budchem-Cestar”, a
ponadto zawiera ono jedynie uprawnienie do składania protestów i odwołań, przez które -
zdaniem skarżącego - należy rozumieć wyłącznie dokonanie czynności polegających na
przekazaniu gotowego i podpisanego protestu lub odwołania do właściwego podmiotu, nie
obejmuje już natomiast sporządzania i podpisywania takich środków ochrony prawnej. Skarżący
podniósł, iż w świetle treści dokumentu pełnomocnictwa intencją mandanta było, aby spółka
„Budchem” mogła jedynie przekazać gotowy lub podpisany protest do właściwego adresata
takiego pisma. Zdaniem skarżącego pełnomocnictwo nie zostało również udzielone w
odpowiedniej formie, gdyż w związku z tym, iż podmiotem udzielającym pełnomocnictwa było
konsorcjum, a upoważnienie do podejmowania środków ochrony prawnej w postępowaniu
przetargowym jest czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu, wymagane jest łączne
udzielenie go przez konsorcjantów (wspólników) np. w formie uchwały wspólników.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności poczynionych ustaleń z treścią zgromadzonego w
sprawie materiału skarżący podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza błędnie przyjęła, iż uchwały
o powołaniu do zarządu spółki „Budchem” Moniki Urban i Waldemara Brodzika zostały złożone
wraz z ofertą, podczas gdy dokumenty te zostały przedłożone jedynie do protestu złożonego
przez wskazaną spółkę w dniu 28 lipca 2008 r., zaś na etapie składania oferty skarżący otrzymał
wyłącznie formularze aktualizacyjne składane w KRS, a tym samym związany był
domniemaniem wynikającym z art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym. Skarżący zaznaczył, iż dokumenty aktualizacyjne przewidziane do dokonywania
wpisu zmian w rejestrze przedsiębiorców nie poświadczają zmiany w składzie zarządu, a
jedynym miarodajnym dokumentem w tym względzie jest uchwała zgromadzenia wspólników,
przy czym i ta nie może być składana dopiero na etapie zgłaszania protestu lub wnoszenia
odwołania, gdyż prowadziłoby to do obejścia, a nawet naruszenia prawa zamówień publicznych.

Skarżący zarzucił orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej, iż w swoim rozstrzygnięciu
odniosła się ona wyłącznie do jednej z przesłanek, dla których skarżący zaniechał wezwania
przeciwnika do uzupełnienia skargi do uzupełnienia dokumentów tj. braku aktualnego
zaświadczenia Moniki Urban i Waldemara Brodzika z Krajowego Rejestru Karnego , pomijając
przy tym, iż przyczyną tego stanu rzeczy była nadto niezgodność oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji błędnie przyjęła zastosowanie przepisu art.
26 ust 3 prawa zamówień publicznych.

W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza bezzasadnie przyznała nadto
przeciwnikowi skargi koszty udziału jego pełnomocnika mimo, że nie przedłożył on żadnych
rachunków na poparcie złożonego spisu kosztów, co stanowi bezwzględny wymóg ich
przyznania.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Zgodnie z treścią art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Skarga ta jest przewidzianym w
ustawie środkiem odwoławczym wprowadzonym do polskiego systemu prawnego w następstwie
wynikających z prawa unijnego zaleceń wprowadzenia efektywnego systemu procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy rozdziału 4 ustawy - prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej (art. 194 ust. 2
cytowanej ustawy). Celem skargi jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie
żądań zgłoszonych w odwołaniu. W postępowaniu tym, w zakresie skarg dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej
- ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 11 maja 2007 r.) - tj. po dniu 12 października 2007 r. -
jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, Sąd nie może orzekać w przedmiocie zarzutów, które nie
były przedmiotem protestu (art. 198 ust. 4 wskazanej ustawy).

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu skarżącego dotyczącego braku
umocowania do złożenia odwołania. Zarzut ten, jakkolwiek odnosi się do reprezentacji
procesowej dotyka niejako w swym zakresie również stosunku wewnętrznego, stanowiącego
podstawę do udzielenia pełnomocnictwa procesowego. W dokumencie pełnomocnictwa z dnia
14 października 2008 r. (k.10) wskazano bowiem, iż spółka „Cestar” jako partner Konsorcjum
utworzonego dla opracowania i złożenia oferty przetargowej opierając się na postanowieniach §2
pkt. 4 Umowy Konsorcjum wyznaczyła spółkę „Budchem” na Partnera Wiodącego (Lidera)
Konsorcjum i udzieliła mu pełnomocnictwa m.in. do składania środków ochrony prawnej, w tym
protestów odwołań oraz skarg, oświadczeń i wyjaśnień w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (pkt 4).

Jak trafnie dostrzeżono w nauce prawa i orzecznictwie, konsorcjum jest stosunkiem
obligacyjnym kreowanym umową (nienazwaną), w wyniku której powstaje stosunek prawny, w
którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w
konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych
konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci
zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym do wspólnego
działania.

Struktura prawna konsorcjum może być skonstruowana w ten sposób, że wykonywanie
wszelkich czynności jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze
stosunków zewnętrznych, ale także łączących się z prowadzeniem jego spraw, koncentruje się w
rękach jednego uczestnika, tzw. lidera, który w stosunkach zewnętrznych nawiązywanych przez
konsorcjum z osobami trzecimi działa na rzecz konsorcjum jako takiego, zewnętrznych zaś
stosunków prawnych nie nawiązują bezpośrednio poszczególni uczestnicy konsorcjum (tak
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 19 lutego 2004 r. sygn. I ACa 885/03, Lex nr
193710). Podmiot wiodący w konsorcjum (lider) zasadniczo działa zatem na rzecz wszystkich
konsorcjantów i nie wymaga dla swoich działań odrębnego pełnomocnictwa do składania
oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum.

Odmiennie przedstawia się jednak kwestia reprezentacji procesowej konsorcjantów. Jak
wynika bowiem z powyższych uwag, konsorcjum nie jest osobą prawną, ale stosunkiem
obligacyjnym. W postępowaniu przed sądem występują oni zatem jako odrębne podmioty
(podobnie jak wspólnicy spółki cywilnej), nie zaś jako jednostka organizacyjna utworzona z ich
połączenia. Udział wymienionych podmiotów w tym postępowaniu może natomiast przybrać
postać współuczestnictwa procesowego (art. 72 § 1 i nast. kpc). Współuczestnictwo to, w
przypadku wspólności praw konsorcjantów i obowiązków opartych na tej samej podstawie
faktycznej i prawnej może mieć charakter współuczestnictwa materialnego. Tak właśnie należy
ocenić współuczestnictwo spółki „Cestar” oraz spółki „Budchem”, których konsorcjum
zawiązane zostało dla celów postępowania przetargowego wywołanego ogłoszeniem
zamawiającego i które w postępowaniu odwoławczym domaga się ochrony swoich interesów
jako wykonawcy.

Zgodnie z treścią art. 87 § 1 kpc współuczestnik sporu może występować w
postępowaniu na rzecz innego współuczestnika jako pełnomocnik (tzn. jest podmiotem, który w
świetle przywołanego przepisu może być pełnomocnikiem), a do skutecznego działania w
procesie za innego pełnomocnika wymaga jedynie udzielenia pełnomocnictwa procesowego.
Takie też umocowanie zostało w niniejszym postępowaniu przez spółkę „Budchem” złożone, co
poświadcza dokument pełnomocnictwa z dnia 14 października 2008 r. (dokument ten zawiera
również regulacje wskazujące na pełnomocnictwo materialne tych podmiotów). Podmiotem
udzielającym pełnomocnictwa w świetle wskazanego dokumentu jest spółka „Cestar”, a
podmiotem który uprawniony został do działania w jej imieniu - spółka „Budchem”. Jeden z

współuczestników sporu (spółka „Cestar”) udzielił zatem pełnomocnictwa do działania w jego
imieniu innemu współuczestnikowi (spółce „Budchem”), z którym zawiązał Konsorcjum.
Oczywiste jest natomiast, iż drugi z wymienionych współuczestników jako samodzielny podmiot
prawa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) dla działania we własnym imieniu nie
potrzebuje jakiegokolwiek pełnomocnictwa, a jedynie w myśl art. 67 § 1 kpc dokonuje czynności
przez    swoje    organy.

W świetle powyższego zarzut, że pełnomocnictwo procesowe z dnia 14 października 2008 r.
udzielone zostało wyłącznie przez spółkę „Cestar”, nie zaś przez „Konsorcjum Budchem-Cestar”
okazał się zatem chybiony.

Jako całkowicie bezzasadny jawi się również zarzut skarżącego wskazujący, iż zakres
opisanego pełnomocnictwa nie obejmuje zaskarżania wydanych w postępowaniu przetargowym
orzeczeń, a upoważnia jedynie do przekazania gotowego i podpisanego dokumentu
zawierającego środek odwoławczy (zaskarżenia). Wywód w tym zakresie skarżący oparł na
fakcie, iż dokument pełnomocnictwa odmiennie określa zakres czynności dotyczących oferty
(„przygotowanie, podpisanie i złożenie oferty”), odmiennie zaś czynności dotyczących środków
ochrony prawnej („składanie środków ochrony prawnej”). W ocenie Sądu skarżący przywiązuje
jednak nadmierną uwagę do określeń wskazanych czynności i w konsekwencji dokonuje błędnej
interpretacji zapisów dokumentu pełnomocnictwa.

Należy już wstępnie zauważyć, iż ustawodawca wielokrotnie używa w przepisach prawa
na określenie czynności związanych z dokonaniem czynności prawnych zwrotu „złożenie”, który
w nauce języka i pisowni polskiej utożsamia się z pojęciem „składania”. Nie budzi zaś żadnej
wątpliwości zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie, iż określenie „złożenia oświadczenia woli”
nie ogranicza się jedynie do fizycznego przekazania dokumentu zawierającego oświadczenie
woli, ale oznacza czynność polegającą na uzewnętrznieniu woli w celu wywołania określonych
skutków prawnych. Zarówno „złożenie” jak i „składanie” oświadczeń woli nie polega wyłącznie
na ich przesyłaniu, które przecież ustawodawca wyraźnie rozróżnia (por. np. art. 85 kc). Do
przeniesienia lub przesyłania oświadczeń woli nie jest wymagane jakiekolwiek pełnomocnictwo
(czynności te zazwyczaj powierza się posłańcom, przewoźnikom) zatem ograniczenie przez
mandanta pełnomocnictwa do przekazywania „gotowych i podpisanych” środków zaskarżenia
byłoby całkowicie nieracjonalne i niezgodne z zasadami wykładni oświadczeń woli (art. 65 kc),
którymi należy się kierować również przy składaniu oświadczeń mocodawcy (por. art. 96 kc).

Nie można zgodzić się przy tym z twierdzeniem skarżącego, iż wskazane
pełnomocnictwo nie zostało udzielone we właściwej formie. Domagając się odrzucenia
odwołania skarżący podnosi jego wadliwość formalną przez - jak wskazano - brak należytego
reprezentowania w procesie. Pełnomocnictwo procesowe powinno być złożone na piśmie (w
toku postępowania sądowego może być również złożone do protokołu). Ustawodawca nie
wymaga jednak - w odróżnieniu od pełnomocnictwa materialnego - formy szczególnej dla
pełnomocnictwa procesowego z uwagi na zakres podejmowanych czynności. Z tych względów
dokonywanie oceny udziału w postępowaniu przetargowym w kontekście czynności zwykłego
zarządu lub też przekraczających zakres zwykłego zarządu wydaje się być oparte na
nieporozumieniu.

Reasumując tą część rozważań należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 3
prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia odwołania wykonawców
„Konsorcjum Budchem-Cestar” jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony okazał się
niezasadny.

Przechodząc do oceny zasadności pozostałych zarzutów skargi na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej należy zaznaczyć, iż przyczyną, dla której organ ten uwzględnił odwołanie
wykonawców „Konsorcjum „Budchem-Cestar” i nakazał unieważnienie dokonanej czynności
wyboru oferty spółki „Calbud” oraz ponowne badanie ofert było stwierdzenie, że zamawiający
(obecnie skarżący) bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy (wówczas odwołującego) do
uzupełnienia braków oferty w trybie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż skarżący błędnie zarzuca orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej sprzeczność ustaleń faktycznych ze zgromadzonym materiałem. Mylnie
przypisuje bowiem temu organowi, iż w pisemnych motywach swojego rozstrzygnięcia - ściślej
na jego stronie 16 - przyjął, iż uchwały o powołaniu członków zarządu Moniki Urban i
Waldemara Brodzika były złożone już na etapie składania oferty. Taka konstatacja nie wynika z
przywołanego fragmentu uzasadnienia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jedynie, iż spółka
„Budchem” załączyła uchwały o powołaniu wskazanych osób (zmianie zarządu spółki) do
wniesionego w dniu 28 lipca 2008 protestu. W akapicie 4 na stronie 16 stwierdziła natomiast, iż
mimo nieujawnienia w załączonym do oferty odpisie z KRS według stanu na dzień 28 lipca 2008
r. Moniki Urban i Waldemara Brodzika jako członków zarządu zamawiający błędnie uznał, że
oferta podpisana została przez osoby nieuprawnione. Do takiego wniosku wskazany wyżej organ
doszedł na podstawie kserokopii uchwał o powołaniu członków zarządu (dołączonych do
protestu) oraz zgłoszeń aktualizacyjnych do KRS (dołączonych do oferty), a zatem dokumentów,
których treści skarżący nie kwestionuje (odmiennie ocenia jedynie ich doniosłość dla wykazania
określonych faktów) i które bezspornie znajdują się w zgromadzonym materiale. Zatem z
uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wywodzić można jedynie tyle, że mimo niedołączenia
uchwał do oferty skarżący posiadał w dniu 28 lipca 2008 dokumenty potwierdzające
umocowanie osób podpisujących ofertę do występowania w imieniu spółki Budchem.

Skarżący natomiast podstawy do odrzucenia oferty bez wzywania do jej uzupełnienia w
trybie art. 26 ust 3 upatruje w tym, że oferta wobec niedołączenia do niej dokumentu
wykazującego umocowanie osób ją podpisujących do działania w imieniu Budchem Sp. z o.o.
była sprzeczna z SIWZ. Według skarżącego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 2) PZP wobec sprzeczności jej treści z SIWZ (braku udokumentowania umocowania osób
ją podpisujących do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy) bez konieczności wzywania
na podstawie art. 26 ust 3 zaświadczeń z KRK.

Argumentacji tej nie można podzielić. W niniejszej sprawie zastosowanie znajdują
przepisy ustawy w brzmieniu przed 24.10.2008 (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008, o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw- Dz. U. nr 171
poz. 1058). Zgodnie z regulacją art. 25 ust 1 PZP obowiązującą w niniejszej sprawie
zamawiający miał prawo żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W dalszej części przepis ten stanowi, że
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

Jednoznaczna w swojej treści dyrektywa tego przepisu musi być brana pod uwagę przy
wykładni normy art. 26 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym przed
24 października 2008, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Jednocześnie brzmienie przepisu art. 25 ust. 1 PZP musi też rzutować na wykładnię treści
art. 89 ust 1 pkt. 2) PZP w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada
SIWZ.

W ocenie Sądu odwoławczego treść tego przepisu w konfrontacji z treścią art. 25 ust 1 i
26 ust 3 w brzmieniu znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie, nakazuje uznać, że
przyczynę odrzucenia oferty na tej podstawie prawnej mogły stanowić jedynie niezgodności
merytoryczne między treścią oferty a SIWZ. Takie wnioski wynikają z literalnego brzmienia
tego przepisu. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na tle regulacji PZP znajdującej
zastosowanie w niniejszej sprawie nie jest już trafne stanowisko wyrażane we wcześniejszym
orzecznictwie co do tego, że norma art. 89 ust 1 pkt. 2) obejmować powinna swoim zakresem
każdą niezgodność między ofertą i dokumentacją do niej dołączoną a treścią SIWZ

Jako niezgodność treści oferty z SIWZ nie mogły być zwłaszcza poczytane braki
dotyczące dokumentów, których dołączenie było wymogiem określonym w SIWZ. Skoro
bowiem zamawiający mógł żądać w SIWZ od wykonawców złożenia jedynie takich
dokumentów, o jakich mowa w art. 25 ust 1, a brak tych dokumentów (lub ich wadliwości)
musiał być usuwany w trybie art. 26 ust. 3 PZP, to nie można uznać, by dopuszczalnym było
odrzucanie oferty bez wyczerpania trybu z art. 26 ust 3 na podstawie art. 89 ust lpkt. 2) SIWZ.
W ocenie Sądu Okręgowego taka wykładnia prowadzi w istocie do obejścia normy art. 26 ust 3
PZP, która jest normą bezwzględnie obowiązującą.

Jeśli więc zamawiający uznawał, że dołączenie do oferty dokumentów dotyczących
umocowania osób ją podpisujących do działania w imieniu spółki Budchem stanowi dokument
niezbędny dla przeprowadzenia postępowania przetargowego w rozumieniu art. 25 ust 1 PZP, to
zgodnie z art. 26 ust 3 PZP miał obowiązek wezwania do jego złożenia (jeśli przyjął, że
posiadane dokumenty w związku z wcześniejszym protestem oraz dołączone do oferty wnioski
rejestrowe nie stanowią w świetle art. 25 ust. 1 PZP wystarczających podstaw do prawidłowego
przeprowadzenia przetargu).

Nie zmienia tej konstatacji brak wymienia dokumentów stwierdzających umocowanie
osób podpisujących ofertę w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Nie można bowiem przyjąć,
ze rozporządzenie to wymienia w sposób wyczerpujący wszystkie dokumenty objęte hipotezą
normy art. 25 ust. 1 PZP. Takie przyjęcie powodowałoby bowiem, że zamawiający w istocie nie
mógłby w ogóle żądać od wykonawców wykazania umocowania osób podpisujących ofertę
(gdyż nie mógłby żądać od nich innych dokumentów niż wymienione w rozporządzeniu) nawet
wówczas, gdyby takie dokumenty były konieczne do przeprowadzenia postępowania
przetargowego w rozumieniu normy art. 25 ust. 1 PZP. Zatem wykładnia taka sprzeciwia się
celowi normy art. 25 ust 1 PZP i nie może być zaakceptowana. Przyjąć więc należy, że przepisy
rozporządzenia zawierają wymienienie jedynie tych dokumentów, które należą do kategorii
określonych w art. 25 ust 1 zdanie drugie pkt. 1) i 2) i nie obejmują wszystkich dokumentów, o
jakich mowa w art. 25 ust 1 zdanie pierwsze PZP.

W rezultacie przyjąć należy, że w przypadku, gdy zamawiający żąda w SIWZ dołączenia
do oferty dokumentów nie objętych wprost wyliczeniem zawartym w powołanym wyżej
rozporządzeniu, to prawo do takiego żądania musi mieścić się w celu oznaczonym art. 25 ust 1
zdanie pierwsze PZP. Jeśli żądanie jest uzasadnione w świetle tego przepisu, to brak takiego
dokumentu lub jego wadliwości musza być usuwane w trybie art. 26 ust 3 PZP i nie mogą
stanowić o sprzeczności treści oferty z SIWZ.

Trafne jest wyrażane w sprawie stanowisko, że w braku aktualnego wpisu osób
uprawnionych do reprezentacji spółki Budchem do rejestru przedsiębiorców osoby składające

ofertę mogłyby wykazać swoje umocowanie na podstawie innych dokumentów (a więc jak w
niniejszej sprawie - uchwał organów spółki dołączonych do protestów wykonawcy).

Bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego (obecnie skarżącego), że złożona przez
konsorcjum wykonawców „Budchem-Cestar” oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezgodność z SIWZ - jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawców
„konsorcjum Budchem-Cestar” z udziału w postępowaniu przetargowym z dnia 9 października
2008 r. (k.50-51) - zaniechaniem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia uchybienia
polegającego na braku przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących
Moniki Urban i Waldemara Brodzika. Jak słusznie sugeruje skarżący, brak odniesienia się przez
Krajową Izbę Odwoławczą do tego uchybienia powodowany był najpewniej tym, że dopatrując
się w postępowaniu przetargowym podstaw do odrzucenia oferty wykonawców „konsorcjum
Budchem-Cestar”, zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia tego braku. Wykazanie
przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do takiego uznania, a przez to stwierdzenie
nieprawidłowego wykluczenia wymienionego wykonawcy z postępowania oraz niezasadnego
odrzucenie jego oferty spowodowało, że organ ten odwołanie uwzględnił i nakazał
zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert. Ocena wskazanego braku (informacji z
KRK) i wynikających stąd skutków zależeć jednak będzie od wyniku tych czynności, które
podejmie już zamawiający, a tym samym brak szerszego odniesienia się Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie uznać należy za usprawiedliwiony.

Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż decyzja zamawiającego o
wykluczeniu wykonawców „Konsorcjum Budchem-Cestar” z postępowania w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego i odrzuceniu jego oferty była niezgodna z przepisami
ustawy, co - wobec wyboru oferty jedynego konkurenta (spółki „Calbud”) niewątpliwie miało
wpływ na wynik postępowania. Zasadnie zatem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie wskazanego wykonawcy i skorzystała z określonych w art. 191 ust. 2 prawa
zamówień publicznych instrumentów, których zastosowanie pozwoli na zachowanie zasad
uczącej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 prawa zamówień
publicznych).

Nie zasługiwał nadto na uwzględnienie zarzut skarżącego kwestionujący przyznanie
przeciwnikowi skargi kosztów udziału jego pełnomocnika. Zgodnie z art. 191 ust. 6 prawa
zamówień publicznych w orzeczeniu zapadłym wskutek rozpoznania odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, które w myśl art. 191 ust. 7 tej
ustawy strony ponoszą stosownie do jego wyniku. Oznacza to, że w postępowaniu wywołanym
złożeniem odwołania obowiązuje, analogicznie jak w procesie cywilnym, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie
stronę "przegrywającą" sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c. ). Skoro zaś w realiach niniejszej sprawy
odwołanie wykonawców „Konsorcjum Budchem-Cestar” zostało uwzględnione to kosztami
postępowania Krajowa Izba Odwoławcza słusznie obciążyła zamawiającego. Na koszty te - w
łącznej kwocie 9106 zł - Krajowa Izba Odwoławcza zaliczyła koszty Urzędu Zamówień
Publicznych (wynagrodzenia, wydatki i opłaty) w kwocie 4064 zł oraz koszty uczestnictwa
odwołującego w rozprawie w kwocie 5042 zł w tym kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 1442 zł z tytułu zwrotu poniesionych kosztów dojazdu. Powyższe obliczenie
zgodne jest z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Dz. U. Nr 128, poz. 886). Na podstawie
treści tego aktu prawnego, można wyodrębnić dwie zasadnicze kategorie kosztów postępowania
odwoławczego (§ 4ust. 1 rozporządzenia):

1. koszty ponoszone przez Urząd Zamówień Publicznych - koszty związane z organizacją i
prowadzeniem postępowań odwoławczych;

* *

2. uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego

Druga z wymienionych kategorii kosztów postępowania, której wysokość kwestionuje właśnie
skarżący, obejmuje zgodnie z przepisami wskazanego rozporządzenia w szczególności koszty
uczestnika postępowania odwoławczego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub
posiedzenia Izby, wynagrodzenie pełnomocnika, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł (§ 4 ust. 1
pkt 2 wskazanego rozporządzenia).

Należy stwierdzić, iż wydatki związane ze stawiennictwem odwołującego (3 osób) na
rozprawę zostały - wbrew twierdzeniom skarżącego - wykazane na podstawie biletów na
przejazd PKP, zaś kwota zasądzona na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kosztów jego
zastępstwa procesowego mieści się w określonym wyżej limicie. Słusznie bowiem Krajowa Izba
Odwoławcza zweryfikowała wysokość rachunku (7200 zł) przedłożonego przez pełnomocnika
odwołującego do kwoty określonej we wskazanym rozporządzeniu. Warto przy tym zauważyć,
że wymienione wyżej koszty zastępstwa zostały we wskazanym akcie prawnym z góry zaliczone
w poczet kosztów uzasadnionych. Oznacza to, że w zakresie wyznaczonego limitu skład
orzekający nie mógł odmówić ich zasądzenia.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, iż zaskarżone orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak podstaw do jego uchylenia lub
zmiany. Skargę zamawiającego jako bezzasadną - na podstawie art. 198 ust 2 prawa zamówień
publicznych - wobec powyższego oddalił.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 109 § 1 kpc oraz 198 ust. 5 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią
drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony tego
postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w treści
orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem
odwołania. W związku z tym, iż skarga okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu kosztami
postępowania wywołanego jej wniesieniem należało obciążyć skarżącego. Na koszty te składało
się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika strony przeciwnej. W związku z brakiem regulacji
dotyczącej stawek wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym
wniesieniem skargi Sąd ustalił tą wartość, kierując się treścią przepisu § 10 ust. 1 pkt. 4 w zw. z
§2 ust. 1 i § 12 ust. 1 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu (Dz. U. z 2002 nr 163 poz. 1349 ze zm.), o czym orzeczono w punkcie II wyroku.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność
Sekretarz Sądowy