Sygn akt XII Ga 1 Z09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2009 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący : SSO Marek Grodziński

Sędziowie : SO Grażyna Tarkowska ; SO Jolanta Safader-Skwarlińska
Protokolant: Beata Krenc

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2009 roku w Gdańsku na rozprawie

sprawy ze skargi Zamawiającego Skarbu Państwa - Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Gdyni na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 1352/08

z udziałem Impel Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
w przedmiocie zamówienia publicznego

I.    Oddala skargę.

II.    Zasądza od Skarbu Państwa - Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Gdyni na rzecz Impel Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu kwotę 600zł. (sześćset) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego .

Liii

Sygn. akt XII Ga 1/09

UZASADNIENIE

Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie usług
polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątaniu dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymaniu i pielęgnacji terenów zieleni w kompleksach
wojskowych administrowanych przez WAK Lębork.

W dniu 28 sierpnia 2008 r. Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu złożył ofertę.

Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty i o wyborze oferty ELWOZ Sp. z o.o. Jako podstawę odrzucenia oferty wskazano art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. przez błędną kalkulację
wartości usługi w poz. 4 formularza cenowego polegającą na podaniu dwóch wartości w pkt a i b
odpowiednio dla 1 miesiąca oraz dla 16 miesięcy, podczas gdy zamawiający wymagał wyliczenia
wartości dla 48 miesięcy.

W dniu 24 października 2008 r. Impel Cleaning sp. z o.o. złożył protest wobec czynności
zamawiającego odrzucenia oferty protestującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ELWOZ sp. z o.o. Protestujący zarzucił naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 4, art. 88 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 5 i 6, art. 91 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Protest nie został rozstrzygnięty przez zamawiającego.

W dniu 13 listopada 2008 r. Impel Cleaning sp. z o.o. złożył odwołanie, w którym powielił
zarzuty podniesione w proteście.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2008 r., w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1352/08 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert (punkt 1 wyroku) oraz kosztami postępowania obciążyła Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Gdyni (punkt 2 wyroku).

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, w odniesieniu do zarzutu odrzucenia
oferty odwołującego, że zgodnie z treścią załącznika nr 3, po uwzględnieniu jego modyfikacji
dokonanej w dniu 25 sierpnia 2008 r., zamawiający wymagał podania w tabeli cen jednostkowych
netto za m² za miesiąc oraz wartości netto i brutto zamówienia za okres 48 miesięcy dla utrzymania
w czystości odpowiednio obiektów kubaturowych (poz. 1 wykazu), terenów zielonych (poz. 2
wykazu), terenów utwardzonych poza zimą (poz. 3 wykazu) i terenów utwardzonych w okresie
zimowym (poz. 4 wykazu). Pod tabelą zamawiający zamieścił postanowienie o treści „w pozycji 4
„tereny utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „cena jednostkowa netto (zł/m²/m-c) należy
podać średnią arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m² dla warunków zimy lekkiej, zimy średniej i
ciężkiej. W kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni.”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że zgodnie z treścią
powyższego wyjaśnienia zamawiający wymagał podania wyłącznie iloczynu ceny jednostkowej i
powierzchni, przy czym zamawiający nie wprowadził konieczności pomnożenia tej ceny dodatkowo
przez 48 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołujący podał w punkcie a. kwotę
2 563,43 zł (stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej netto i powierzchni), a w punkcie b. kwotę
41 014,88 zł. Należało zatem uznać, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, że cena określona w poz.
4 w kolumnie p.n. „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” w punkcie a. wynosząca 2 563,43 zł
była ceną prawidłową i zgodną z wymaganiami zamawiającego, a podanie w punkcie b. ceny za
okres 16 miesięcy było zbędne. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający był
zobowiązany do poprawienia omyłki rachunkowej w załączniku nr 3 oferty odwołującego przez
poprawne zsumowanie cen wskazanych w poszczególnych pozycjach, z uwzględnieniem w poz. 4
formularza kalkulacji ceny podanej w punkcie a. Obowiązek ten wynikał z dyspozycji art. 88 ust. 1
pkt 2 lit a ustawy. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie był trafny argument
odwołującego o charakterze ryczałtowym ceny określonej w ofercie. Cena za utrzymanie czystości
terenów utwardzonych w okresie zimowym była ceną kosztorysową a jej wysokość była zależna od
okresu realizacji usługi. Podniesione zostało ponadto, że ustawowym obowiązkiem zamawiającego
było zapewnienie porównywalności ofert i przeprowadzenie postępowania zgodnie zasadą równego
traktowania, zatem koniecznym będzie w tym zakresie, w trakcie ponownej oceny ofert
zastosowanie tej samej reguły obliczenia ceny w stosunku do wszystkich ofert. Reasumując Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i 2
ustawy, a zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy uznała za niezasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się także do zarzutów dotyczących wykluczenia oferty
wykonawcy ELWOZ sp. z o.o., ustalając że nie były on zasadne.

Skargę na powyższy wyrok wniósł zamawiający Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Gdyni, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ
na wynik sprawy, a mianowicie:

a)    art. 191 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych poprzez
orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście,

b)    art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, poprzez nakazanie dokonania ponownego badania
i oceny oferty odwołującego w trybie art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy prawo zamówień
publicznych.

Skarżący wniósł o:

a)    zmianę zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie odwołania Impel Cleaning sp. z o.o.,

b)    zasądzenie od Impel Cleaning sp. z o.o. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego w postępowania odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczego według
załączonego do tego postępowania rachunku - faktury VAT,

c) zasądzenie od Impel Cleaning sp. z o.o. na rzecz zamawiającego kosztów procesu, w tym
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w zaskarżonym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza orzekła
co do zarzutów, których odwołujący nie zawarł w proteście. Zarzuty protestującego sprowadzały się
do wykazania, że zamawiający naruszył ustawowy wzorzec postępowania zawarty w art. 88 ust. 1
pkt 3 pzp. Odrzucenie oferty na tej podstawie (art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp) mogłoby nastąpić jedynie w
wypadku, gdyby ceny były tymi, o których mowa w art. 88 pkt 1 i 2 pzp, a ponieważ zdaniem
protestującego tak nie jest, to nie można było odrzucić oferty. Protestujący zatem w ogóle nie
zarzucał naruszenia normy z art. 88 pkt 1 i 2 pzp i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
pzp. Jeżeli zatem protestujący nie stawiał zarzutu zastosowania przez zamawiającego wzorca
ustawowego dotyczącego zakwalifikowania rozbieżności oferty jako błędu w obliczeniu ceny, a nie
omyłki w wyliczeniu ceny, to zamawiający nie był obowiązany do rozpatrywania protestu przez
pryzmat takiego zarzutu. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z art. 191 ust. 3 pzp nie
mogła orzekać co do takiego zarzutu. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu
odwołującego co do charakteru ceny oferty i orzekła, że przedmiotowe wynagrodzenie nie jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Brak było natomiast podstaw do orzekania przez Izbę o tym, czy
zamawiający winien był postąpić w myśl art. 89 pkt 6 lub 7 pzp. Orzekając zatem, że potwierdziły
się zarzuty co do naruszenia przez zamawiającego art. 89 pkt 6 pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła ponad zarzuty zawarte w proteście.

Skarżący wskazał ponadto, że orzeczenie nakazując dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem art. 88 ust. 1 pkt 2 lit 1 nie znajduje podstawy prawnej. Zgodnie bowiem z
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w
brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisem tym związany jest nie tylko skarżący, ale również
Krajowa Izba Odwoławcza.

W odpowiedzi na skargę Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów procesu według norm przepisanych.
W uzasadnieniu przeciwnik skargi wskazał, że zarówno protest, jak i odwołanie zawierały
konsekwentnie zarzut, że skarżący bez żadnej podstawy prawnej i faktycznej odrzucił ofertę
przeciwnika skargi na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy. Zawarte w uzasadnieniu wyroku opinie
składu orzekającego dotyczące konieczności zastosowania reguł poprawiania ofert są jedynie
konsekwencją zgodzenia się Izby z przeciwnikiem skargi w fundamentalnej kwestii - braku podstaw
do odrzucenia oferty przeciwnika skargi. Przeciwnik skargi podkreślił, że w skardze skarżący nie
zgłosił: zarzutu wobec ustaleń faktycznych dokonanych przez skład orzekający Izby, zarzutu
dotyczącego dokonania przez Izbę błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz nie
zakwestionował prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego. Tym samym przyjąć
należy, że skarżący zgadza się z ustaleniami poczynionymi przez skład orzekający w
przedmiotowym zakresie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi są bezzasadne, stąd też skarga podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela wszystkie ustalenia dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz
ich ocenę prawną. Oceniając zarzuty podniesione przez skarżącego w skardze wniesionej do
tutejszego Sądu Okręgowego podnieść należy, że zarzuty skarżącego opierają się na dwóch
zagadnieniach.

Przed rozważeniem zasadności zarzutów Skarby Państwa - Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Gdyni nałeży jednak w pierwszej kolejności wskazać, że ustawa z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, ze zm., dalej ustawa)
została zmieniona ustawą z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., nr 171, poz. 1058). Ustawa ta weszła w
życie w dniu 24 października 2008 r., a w tym samym dniu złożony został przez Impel Cleaning sp.
z o.o. protest. W pierwszym rzędzie należy więc ustalić treść przepisów, jakie znajdą zastosowanie w
niniejszej sprawie.

Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej do postępowań o udzielenie zamówienia i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Ponadto, jak stanowi ust. 2 omawianego
artykułu do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie ustawy oraz do wnoszonych w ich
następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu
nadanym ustawą. Innymi słowy mówiąc, wobec faktu, ze protest złożony został w dniu wejścia w
życie zmian do ustawy prawo zamówień publicznych stosować należy przepisy nowe w zakresie:

a)    określonym w dziale VI („Środki ochrony prawnej”),

b)    zmiany ogłoszeń,

c)    zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),

d)    poprawiania omyłek w ofercie,

e)    przesłanek odrzucenia oferty.

Przechodząc do rozważań merytorycznych, wskazać trzeba, że po pierwsze skarżący zarzucił
naruszenie art. 191 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, poprzez
orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W ocenie skarżącego protestujący w
ogóle nie zarzucił naruszenia normy art. 88 pkt 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający i
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, ograniczeni byli zatem jedynie do oceny czy
cena oferty była ceną ryczałtową, jak twierdzi odwołujący i czy w efekcie zamawiający winien był
postąpić po myśli art. 88 pkt 3 lit a ustawy.

Zgodnie z treścią art. 191 ust. 3 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października
2008 r., Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.

Wyrażony w art. 191 ust. 3 zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście, powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad żądanie zawarte w proteście. Zakaz
ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze, skład orzekający, co do zasady, musi orzekać w zakresie
żądania strony odwołującej, albo uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność
(zaniechanie), która nie została zaskarżona protestem, nie może być przedmiotem postępowania
odwoławczego (por. Wł. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” LEX, 2007). Innymi słowy Krajowa Izba Odwoławcza jest związana
zakresem środka ochrony prawnej, jakim jest protest, wyłącznie w zakresie sformułowanych
zarzutów. Nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba nie
jest natomiast związana zakresem żądań zawartych w proteście (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 lutego 2008 r., KIO/UZP 102/08, LEX nr 374395). Z całą więc pewnością nie
chodzi w art. 191 ust. 3 ustawy o argumenty, mające potwierdzić słuszność stawianych przez
skarżącego zarzutów. Argumenty te mają pomocnicze znaczenie, jednakże niewątpliwie nie
wyznaczają granic zarzutów podnoszonych przez wnoszącego protest.

W złożonym proteście Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu zarzucił naruszenie zasad
udzielenia zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 4,
art. 88 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 91 ust. 1 ustawy. Protestujący wskazał, że jego oferta
została bezzasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi na omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że cena zamieszczona w
załączniku nr 3 w pozycji 4 kolumnie 5 była ceną ryczałtową, a ta jest zawsze prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia. Ponadto podniesiono, że załącznik nr 3 stanowiący kalkulację
usługi (a zatem kosztorys ofertowy) stanowi jedynie narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny
ofertowej określonej w wysokości brutto, przedstawionej przez wykonawcę w załączniku nr 1 -
ofercie. Wymienione przez wnoszącego protest artykuły ustawy zawierają ponadto zasady: uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 i 3), dotyczące przyczyn wykluczenia wykonawców (art. 24 ust. 2 pkt 2 i
3), zasad na jakich zamawiający może żądać od wykonawców określonych dokumentów i wyjaśnień
(art. 26 ust. 4). Wydaje się, że protestujący w zakresie dwóch ostatnich zarzutów, odnosił je
wyłącznie do oferty innego podmiotu - ELWOZ sp. z o.o. Brak zarzutów dotyczących tego
wykonawcy pozostawiło poza rozważaniami Sądu Okręgowego ocenę prawidłowości
rozstrzygnięcia Izby w tym zakresie.

Z powyższego wynika, że protestujący sprzeciwił się określonej czynności zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Skoro odwołujący podniósł na etapie
postępowania protestacyjnego zarzut bezzasadnego odrzucenia jego oferty o udzielenie zamówienia
publicznego i wprost wskazał tę czynność jako przedmiot protestu, to nie ma podstaw prawnych do
uznania, że zarzut ten jest spóźniony na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Oferta odrzucona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, albowiem w pozycji
formularza cenowego wyliczono nieprawidłową w ocenie zamawiającego wartość usługi dla
warunków zimowych. W informacji o wyniku postępowania podano, że w formularzu cenowym
zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy, w związku z czym wartość usługi
podana przez wykonawcę jest nieprawidłowa.

Nie może więc ulegać, w ocenie Sądu Okręgowego, wątpliwości, że Krajowa Izba
Odwoławcza zobowiązana była do zbadania, czy w istocie oferta odwołującego została prawidłowo
odrzucona oraz czy w trakcie postępowania zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie z całą więc pewnością nie przekroczyła
zakresu kognicji, ograniczonego przez art. 191 ust. 3 ustawy. Ze sporządzonego uzasadnienia
wyraźnie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zajęła się zarzutem
odrzucenia oferty odwołującego (strona 5 uzasadnienia, k. 42 akt Krajowej Izby Odwoławczej).
Uznanie, że złożona przez odwołującego oferta nie naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy lecz że była
zgodna z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego - było logicznym efektem złożonego
protestu i wynikiem podniesionych przez odwołującego zarzutów, zawartych w proteście. Nie miało
większego znaczenia stwierdzenie, że cena zawarta w spornej tabeli nie miała charakteru
ryczałtowego, skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sposób jednoznaczny przyjęła, co Sąd Okręgowy
w pełni aprobuje, że wykonawca zamieścił ją zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Następną logiczną konkluzją było przyjęcie przez Izbę, że wykonawca nieprawidłowo
zsumował kolumnę 5 „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)”, albowiem skoro prawidłowa była
wartość 2 563,43 zł, to należało ją dodać do pozostałych kwot. Taka omyłka powinna zostać
poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 (w brzmieniu obowiązującym od
24 października 2008 r.) i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty (art. 89 ust. 6 a contrario
ustawy).

Nie stanowi także naruszenia art. 191 ust. 3 ustawy stwierdzenie Krajowej Izby Odwoławczej
zawarte na stronie 7 uzasadnienia (k. 44 akt Krajowej Izby Odwoławczej), przypominające, że
ustawowymi obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie porównywalności ofert i
przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą równego traktowania. Taka konstatacja jest
logicznym następstwem badania prawidłowości przebiegu procedury zamówienia, w którym Impel
Cleaning sp. z o.o. złożył jedną z ofert. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, a z
wyniku przeprowadzonego postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający naruszył powyższą
regułę.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 191 ust. 3 ustawy nie jest więc zasadny. Krajowa Izba
Odwoławcza rozpatrując złożone odwołanie nie wykroczyła poza zakres zarzutów znajdujących się
w proteście, a konkluzje wyrażone w treści uzasadnienia stanowią logiczne następstwo naruszeń do
jakich doszło w trakcie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego.

Przechodząc do rozważenia zasadności drugiego złożonego zarzutu, dotyczącego naruszenia
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, to wskazać należy że jest on częściowo zasadny, jednakże nie ma to
większego wpływu na wynik postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Impel Cleaning sp.
z o.o. wydała rozstrzygnięcie, zgodnie z którym uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wskazano m.in., że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby omyłka w obliczeniu ceny oferty dotyczy niewłaściwego
sumowania cen za poszczególne części zamówienia, w związku z czym winna zostać poprawiona w
trybie art. 88 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy (strona 7 uzasadnienia, k. 44 akt Krajowej Izby Odwoławczej).
W istocie takie sformułowanie nie jest trafne, po pierwsze dlatego, że art. 88 ustawy został uchylony
z dniem 24 października 2008 r. i zgodnie z przepisami przejściowymi w zakresie poprawiania
omyłek w ofercie stosuje się przepisy nowe, a po drugie dlatego że suma kwot zawartych w
kolumnie 5 załącznika 3 nie stanowiła sumy za poszczególne części zamówienia. Słusznie wskazał
zamawiający, że nie dopuszczał składania ofert częściowych i nie przewidywał części zamówienia.
Nie może jednak budzić wątpliwości, że wykonawcy zobowiązani byli zsumować poszczególne
kwoty znajdujące się w kolumnie 5 w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 „Wartość netto zamówienia
za 48 m-cy (zł)”. Tym samym w wierszu 5. winna znajdować się suma pozycji znajdujących się w
wierszach 1, 2, 3 i 4. Skoro prawidłowe było przyjęcie wartości 2 563,43 zł w wierszu 4, to taką
kwotę należało dodać do pozostałych. Niewątpliwe oczywisty błąd w dodawaniu jest omyłką
rachunkową, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i powinno zostać przez zamawiającego
odpowiednio poprawione. Choć więc sam zarzut (aczkolwiek wnoszący skargę winien także
wskazać na naruszone w jego ocenie przepisy ustawy - prawo zamówień publicznych) jest słuszny,
dotyczy bowiem przepisu uchylonego, to jednak co do samej zasady naruszenie to nie miało wpływu
na treść rozstrzygnięcia.

Reasumując, zarzuty Skarbu Państwa - Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni okazały
się niesłuszne. Na ich podstawie nie było możliwe podważenie trafności rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy uważa za wskazane podkreślić także, że rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej jest trafne merytorycznie.

Zgodnie z treścią załącznika nr 3, po uwzględnieniu jego modyfikacji dokonanej w dniu 25
sierpnia 2008 r., zamawiający wymagał podania w tabeli cen jednostkowych netto za m² za miesiąc
oraz wartości netto i brutto zamówienia za okres 48 miesięcy dla utrzymania w czystości
odpowiednio: obiektów kubaturowych (poz. 1 wykazu), terenów zielonych (poz. 2 wykazu), terenów
utwardzonych poza zimą (poz. 3 wykazu) i terenów utwardzonych w okresie zimowym (poz. 4
wykazu). Pod tabelą zamawiający umieścił postanowienie o treści „w pozycji 4 „tereny utwardzone
w okresie zimowym” w kolumnie „cena jednostkowa netto (zł/m²/m-c)” należy podać średnią
arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m² dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej. W kolumnie
„wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto i
powierzchni”. Niewątpliwe jest, że sposób obliczenia skalkulowanej ceny oferty za świadczenie
usług w okresie zimowym budził wątpliwości. Jeden z wykonawców (Zakład Sprzątania Wnętrz
Józef Jankowski „Mop 83” sp. z o.o. w Elblągu) zadał pytanie dotyczące formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 3. W pytaniu tym sformułowana została wątpliwość co do prawidłowości
tego załącznika, bowiem według specyfikacji okres zimowy liczony miał być od 1 listopada do 31
marca , a w tabelce należało podać cenę terenów utwardzonych w okresie pozazimowym za 48 m-cy.
Logicznie z treści pytania wynika, że wykonawca chciał wyjaśnić wątpliwość związaną z faktem
zawyżenia wartości całej usługi poprzez mnożenie wartości usługi utrzymania czystości w okresie
zimowym przez 48 miesięcy. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym -
kalkulacji (zał. 3) w poz. 3 - Tereny utwardzone - zamawiający wymaga przedstawienia ceny i
wartości usługi utrzymania w czystości terenów utwardzonych bez uwzględnienia tzw. warunków
zimowych. Czynności wykonywane przez wykonawcę w ramach tzw. zimy lekkiej, średniej i
ciężkiej będą rozliczane przez zamawiającego w oparciu o przedstawione ceny w pkt 4.

Należy zauważyć, że tak udzielona odpowiedź w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości
wyrażonych w pytaniu, a jedynie wyjaśnia oczywistą okoliczność, że pozycja 3 tabeli nie odnosi się
do warunków zimowych.

Powyżej przytoczone okoliczności wskazują, że na tle specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i załącznika nr 3 powstały co najmniej wątpliwości, które nie zostały w sposób
jednoznaczny rozstrzygnięte w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie
odniósł się w sposób jednoznaczny do zapytania o treść załącznika nr 3, a dokonując modyfikacji
treści tego załącznika, pogłębił niejasność procedury. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza, w odniesieniu do 4 wiersza tabelki stanowiącej załącznik nr 3 zamawiający wskazał,
że w kolumnie „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni.”. W wyjaśnieniu tym brak jest informacji o konieczności
pomnożenia uzyskanej kwoty przez 48, choć kolumna powinna wskazywać wartość netto za tyle
właśnie miesięcy. Wątpliwości takie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, co
oznacza, że interpretacja zamawiającego nie może w efekcie prowadzić do odrzucenia oferty
wykonawcy. Zamawiający przygotowując się do procedury zamówienia publicznego winien dołożyć
należytej staranności i sformułować postanowienia SIWZ oraz wymaganych załączników w taki
sposób, aby wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści składanych ofert. Ponadto wydaje
się, że zamawiający nie ma całkowitej dowolności w formułowaniu treści SIWZ. Kierować się
bowiem powinien w tym zakresie racjonalnością, eliminując sytuacje prowadzące do zawyżania
wartości zamówienia. Pytanie skierowane do zamawiającego przez jednego z zamawiających
zwracało uwagę na niejasność proceduralną i merytoryczną, dotyczącą jednego z załączników,

jednakże zamawiający w zasadzie nie zareagował na ową uwagę. Zamawiający nie określił
jednoznacznie, w jaki sposób ma się cena obliczona i podana w formularzu, dla porównania ofert,
przeniesiona do umowy jako ogólne wynagrodzenie, do rzeczywistej wartości umowy, wynikającej z
rozliczeń w trakcie realizacji zamówienia. Owo zaniechanie, połączone z błędnie sformułowaną
treścią wyjaśnień dotyczących załącznika nr 3, doprowadziło do złożenia ofert, które zamawiający
ocenił jako nieprawidłowe i odrzucił. Przeprowadzona przez Izbę analiza, którą Sąd Okręgowy
aprobuje, prowadzi jednak do konkluzji, że odwołujący się wykonawca w sposób prawidłowy
wypełnił wiersz 4 w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do oferty wpisując tam wartość 2 563,43 zł.
Stanowi ona bowiem iloczyn ceny jednostkowej netto (0,07) i powierzchni (36 620,40 m²). Omyłkę
rachunkową w takim przypadku stanowi suma wierszy z pozycji „Wartość netto zamówienia za 48
m-cy (zł)”, albowiem uwzględnia ona wartość 41 014,88 zł. W ocenie Sądu Okręgowego nie ma
najmniejszych wątpliwości, że była to „omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność” (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 265/08, LEX nr 395895), która
nie może prowadzić do odrzucenia oferty, lecz podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy. Należy mieć także na względzie, że Impel Cleaning sp. z o.o. złożył protest w dniu 24
października 2008 r., a w tym samym dniu weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień
publicznych, która między innymi dokonała zmiany odnoszącej się do poprawiania omyłek w
ofercie, co zostało już omówione na wstępie niniejszych rozważań. Artykuł 88 ustawy został
uchylony. Zamawiający miał więc obowiązek, rozpatrując wniesiony protest, dokonać na nowych
zasadach poprawek omyłek rachunkowych znajdujących w treści oferty, w efekcie czego nie
nastąpiłoby naruszenie ustawy i nie byłoby podstawy do odrzucenia oferty składającego protest.
Zamawiający nie może odrzucić oferty z tego tylko względu, że wbrew literalnemu brzmieniu
zapisów SIWZ uważał, że wykonawca winien wbrew zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego
okresu zimowego, skalkulować cenę oferty za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych,
przyjmując do wyliczeń cały 48 miesięczny okres trwania umowy.

Kończąc tę część rozważań należy także podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w sposób
prawidłowy sformułowała swoiste wytyczne dla zamawiającego, mające na celu uniknięcie w
przyszłości podobnych sporów. Nie można zapominać, że cała procedura zamówień publicznych ma
na celu wyrównanie szans wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w
znalezieniu oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej). Skoro więc w
ogłoszonym przetargu zamawiający chciał znaleźć wykonawcę oferującego najkorzystniejszą cenę
(por. punkt XI punkt 2. SIWZ - Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującym
kryterium dla każdej części zamówienia: cena oferty - 100 %), to winien zapewnić warunki
respektujące porównywalność ofert przynajmniej w tym zakresie. W przeciwnym wypadku cel
ustawy i procedury zamówienia publicznego nie zostanie osiągnięty, a zamawiający nie będzie w
stanie wybrać oferty oferującej najniższą cenę. Przypomnienie zamawiającemu o obowiązkach
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy nie narusza procedury rozpatrywania przez Izbę odwołania
wykonawcy.

*

I

Konkludując stwierdzić trzeba, że podczas procedury zamówienia publicznego i wydania
przez Krajową Izbę Odwoławczą zaskarżonego wyroku nie doszło do naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej i na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, 1655, ze zm.) oddalił skargę Skarbu Państwa -
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni jako bezzasadną.

Kosztach postępowania odwoławczego orzeczona na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, 1655, ze zm.).

10