WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 kwietnia 2009 r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Dariusz Chrapoński
Sędziowie:    SSO Grażyna Jeziorowska

SSO Małgorzata Kowalska (spr.)

Protokolant:    sekr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania AZIS PLUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jastrzębiu Zdroju

przeciwko Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach

przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego
Konsorcjum:

-    Compensus Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu

-    Eurotech Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego AZIS PLUS Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie
z dnia 6 lutego 2009 r.

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego AZIS PLUS Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju na rzecz zamawiającego
Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę 3.600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
skargowego;

3.    zasądza od skarżącego AZIS PLUS Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju na rzecz przystępującego do
postępowania    Konsorcjum: Compensus    Spółki    z    ograniczoną

odpowiedzialnością w Bytomiu i Eurotech Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bytomiu kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XIX Ga 102/09

UZASADNIENIE

AZIS PLUS Sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju w odwołaniu od decyzji
Zamawiającego Kompanii Węglowej SA w Katowicach w przedmiocie oddalenia
protestu zarzuciła naruszenie art.181 ust.2a Ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej Pzp) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Wykonawcy - Konsorcjum firm Compensus Sp. z o.o. i Eurotech Sp. z o.o. z uwagi na
nie przedłużenie przez niego ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy, pomimo wezwania do jego przedłużenia
dokonanego przez Zamawiającego w dniu 23.12.2008 r. Odwołujący w oparciu
o przytoczony zarzut domagał się nakazania Zamawiającemu wykluczenia z udziału
w postępowaniu wskazanego Wykonawcy, odrzucenia jego oferty i nakazania
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wyrokiem z dnia 6 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie obciążając kosztami Odwołującego się.

W motywach uzasadnienia wskazała, że nie nastąpiło naruszenie art.181 ust.2a
Ustawy Pzp. Wezwanie Zamawiającego do przedłużenia wadium, podczas gdy
wadium to zostało wniesione w formie pieniądza, nie było konieczne. KIO uznała, że
przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest związane
z oświadczeniem samego Wykonawcy, złożonym Zamawiającemu, a ważność
przedłużenia sprowadza się w istocie do możliwości zabezpieczenia interesu
Zamawiającego na wypadek odmowy zawarcia umowy przez Wykonawcę lub
zaistnienia innych przesłanek o których mowa w art.46 ust.5 ustawy Pzp.

Możliwość ewentualnego zaspokojenia roszczeń Zamawiającego zależała będzie od
pozostawania w jego dyspozycji - na rachunku bankowym środków pieniężnych.

W rozpoznawanej sprawie KIO podkreśliła, że Wykonawca nie żądał zwrotu wadium,
a więc jego cel został spełniony, a interes Zamawiającego zabezpieczony. W jego
ocenie kwestie wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych
form wadium oraz celu jego wniesienia. Wskazała KIO na art.46 ust.5 ustawy Pzp
również regulujący kwestie dotyczące wadium, a na podstawie którego, stosując
literalną wykładnię, należałoby uznać, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami w okolicznościach tam określonych, bez względu na formę w jakiej
wadium zostało wniesione, skoro brak w tym przepisie wskazania, że chodzi jedynie
o wadium w formie pieniądza.

W skardze od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Azis - Plus Sp. z o.o.
w Jastrzębiu Zdroju zarzuciła naruszenie art.181 ust.2a Ustawy Pzp poprzez błędną
wykładnię, a w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że nie ma on w sprawie zastosowania
i nie skutkuje wykluczeniem wybranego wykonawcy, art.46 ust.l pkt.l w zw. z art.46
ust.5 i art.85 ust.2 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie pomimo, że nie miały one
żadnego znaczenia w sprawie.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący domagał się zmiany zaskarżonego
orzeczenia w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału
w postępowaniu Wykonawcy Konsorcjum firm Compensus Sp. z o.o. i Eurotech
Sp. z o.o. i odrzucenia tej oferty oraz dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania.

Po stronie Zamawiającego brał udział w postępowaniu Wykonawca -
Konsorcjum firm Compensus Sp. z o.o. w Bytomiu, Eurotech Sp. z o.o. w Bytomiu
popierający jego stanowisko.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i zasądzenie
kosztów postępowania. Identyczny wniosek zgłosił pełnomocnik przystępującego na
rozprawie przed Sądem Okręgowym.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, gdyż wskazywane tam przepisy
nie zostały naruszone.

Mając na uwadze istotę wadium i cel jego wnoszenia należy stwierdzić, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji określonej w art.45
ust.l Pzp oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą.
Ustawodawca przewidział rygor wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy na
wezwanie Zamawiającego nie dokonali przedłużenia ważności wadium lub nie wnieśli
nowego wadium. Wadium może być wniesione w różnych formach wskazanych
w ustawie Pzp, m. in. w pieniądzu, co miało miejsce w niniejszej sprawie w stosunku
do skarżącego, a także wybranego Wykonawcy. Wybrany Wykonawca nie dokonał
przedłużenia wadium, co jest okolicznością bezsporną.

W ocenie Sądu Okręgowego przepis art.181 ust.2a Pzp nie dotyczy wadium
wniesionego w formie pieniężnej. Zabezpieczenie interesów Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trwa bowiem przez cały czas
dysponowania środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek przez
Wykonawcę. Wadium wniesione w formie pieniężnej jest ważne na cały okres
związania ofertą, w tym i na okres ustawowo wydłużony z powodu wniesienia
protestu. Nie upłynął termin związania ofertą, gdyż został on wydłużony z mocy samej
ustawy (zawieszenia), a zatem Zamawiający nie był zobowiązany do automatycznego
zwrotu wadium. Nie zaistniały w niniejszym postępowaniu przesłanki z art.46 Pzp
nakazujące Zamawiającemu zwrot wadium, ani też Wykonawca nie złożył wniosku
o zwrot wadium. Nie może być zatem mowy, że oferta przestała być zabezpieczona
ważnym wadium, skoro Zamawiający nadal mógł nim dysponować. Wadium
w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego (gwaranta, czy też
poręczyciela), zaś wadium w formie pieniężnej takiej czynności nie wymaga,
w związku z czym o ile Wykonawca nie złożył wniosku o zwrot wadium pozostaje
ono ważne i spełnia nadal swoją funkcję, czyli zabezpiecza ofertę, a Zamawiający ma
możliwość jego zatrzymania.

Zdaniem Sądu Okręgowego wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia
o przedłużeniu ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej z tej przyczyny, że
ustawodawca nie dokonał wyraźnego wyłączenia tej formy wadium w przepisie
art.181 ust.2a Pzp jest niezasadne, gdyż w istocie stałoby to w sprzeczności z celem,
jakiemu ma służyć wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawców do
przedłużenia ważności wadium. Cel ten, to dalsze zabezpieczenie oferty. W przypadku
wadium wniesionego w pieniądzu wezwanie to zatem jest bezprzedmiotowe, gdyż
kwota pozostająca w dyspozycji Zamawiającego bez wątpienia zabezpiecza jego
interesy.

Wobec powyższego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i podlegała oddaleniu na
mocy art.198 ust.2 Ustawy Pzp, zaś o kosztach postępowania skargowego orzeczono
po myśli art.198 ust.5 Ustawy Pzp.

Na oryginale wła we podpisy
ZGODNOŚĆ Z WYGINAŁEM