Wyrok KIO XII Ga 102/09

Sygn. akt XII Ga 102/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 kwietnia 2009r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO    Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SO    Bożena Cincio-Podbiera

Sędzia:    SO    Janusz Beim (spr.)

Protokolant:    protokolant Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2009r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi ATEST - BUD Janusz Kochański, Roland Kochański
spółki jawnej w Myślenicach

przy uczestnictwie Akademii Górniczo - Hutniczej im. Stanisława
Staszica w Krakowie i Przedsiębiorstwa Remontowo - Budowlanego
REMKO w Krakowie - Marcina Koguta

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 3 marca 2009r sygn. akt KIO/UZP 179/09
oddala skargę.

UZASADNIENIE

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie remontu kapitalnego z
dociepleniem ścian zewnętrznych budynku akademika na terenie Miasteczka
Studenckiego AGH w Krakowie (2 P/0596/2008/13) zostało wszczęte przez
zamawiającego - Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w

Krakowie. Zamawiający jako najkorzystniejszą, wybrał ofertę firmy „Atest-
Bud” J. Kochański, R. Kochański, spółki jawnej w Myślenicach.
Równocześnie zamawiający poinformował inne podmioty o odrzuceniu ich
ofert. W odniesieniu do oferty Marcina Koguta - Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlane „Remko” w Krakowie zamawiający stwierdził, iż w
zestawieniu materiałów oraz w kosztorysie ofertowym wodno-
kanalizacyjnym w poz. 34-38, 41-43, 46-47 zamiast materiałów do
kanalizacji wewnętrznej niskoszumowej zastosowano materiały do zwykłej
kanalizacji z PCV.

W dniu 30.01.2009 r. Marcin Kogut wniósł protest na bezpodstawne
odrzucenie jego oferty. Protestujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art.
87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (dalej. Pzp). W
ocenie protestującego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. A jego oferta była oferta najkorzystniejsza.
Protestujący wskazał w proteście na konkretne zapisy SIWZ dotyczące
sposobu obliczenia ceny oraz kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał także
na wzór umowy dołączonej do SIWZ. Protestujący podniósł iż zaakceptował
wzór umowy a przy tak skonstruowanych zapisach SIWZ oraz umowy nie
ulega wątpliwości, że w kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach
zestawienia materiałów oraz kosztorysie ofertowym wystąpiła pomyłka która
zamawiający winien poprawić jako inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Protestujący
odwołał się do uzasadnienia nowelizacji ustawy (Pzp) w zakresie poprawienia
omyłek i poglądów prezentowanych w doktrynie (J. Sadowy; Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dn. 4.09.2008 r.) Równocześnie zarzucił, że
również oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała liczne błędy.
Podniósł, że w swojej ofercie proponował instalację kanalizacji
niskoszumowej o lepszych parametrach niż sugerował inwestor.

Do postępowania wszczętego na skutek protestu przystąpiła spółka
której ofertę wybrano. W ocenie przystępującej spółki materiały
zaproponowane w ofercie przez protestującego to nie omyłka, a
zaproponowanie innego rozwiązania technicznego niż uwzględnione w
kosztorysach ofertowym. Zmiana proponowanych materiałów i systemu
kanalizacji możliwa jest w ocenie przystępującej spółki w drodze negocjacji ,
a tego nie przewiduje tryb przetargu nieograniczonego.

Przystępująca spółka odniosła się również do konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego.

W dniu 11.02.2009 r. nastąpiło rozstrzygnięcie protestu. Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie zarzutu oznaczonego liczbą 5 tj; „w zakresie
poz. 66 i 67 oferty gdzie omyłkowo podano grubość folii jako 15 mm zamiast
1,5 mm”. W pozostałym zakresie protest został oddalony.

Oddalając protest zamawiający podtrzymał argumentację, która
doprowadziła do odrzucenia oferty i nie podzielił stanowiska protestującego
iż mógł poprawić treść oferty poprzez wpisanie takich materiałów o jakich
była mowa w SIWZ. Zamawiający stwierdził nadto, że ryczałtowy sposób
obliczania ceny określony w SIWZ nie zwalnia z obowiązku zaoferowania
przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem tego przedmiotu. Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

W dniu 12.02.2009 r. protestujący (zwany dalej; odwołujący) wniósł
odwołanie na częściowe oddalenie protestu do Prezesa Zamówień
Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w proteście
(za wyjątkiem naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.). Wskazał na konkretne zapisy
SIWZ i stwierdził iż nie powinno być wątpliwości, że w pozycjach zestawienie
materiałów nastąpiła omyłka. Dodatkowo zarzucił że odrzucenie jego oferty
doprowadziło ostatecznie do wyboru oferty o ok. 300.000 zł droższej.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła
firma „Atest-Bud” Janusz Kochański, Ronald Kochański spółka jawna w
Myślenicach.

Wyrokiem z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 179/09) Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, unieważniła czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważniła czynność odrzucenia
jego oferty będącą skutkiem wykluczenia i nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła również o kosztach postępowania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza przede
wszystkim stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a
odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania. Izba uznała
zasadność naruszenia art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt.2
Pzp. W szczególności Izba wskazała na treść SIWZ w pkt. 13 odnoście
sposobu obliczania ceny, a w szczególności w pkt. 13.10 SIWZ (tj. obowiązek
wykonawcy do dostarczenia i wykonania wbudowania materiałów i urządzeń
w ilości i rodzaju określonym w dokumentacji). Wskazała również Izba na
pkt. 17 SIWZ, treść wzoru umowy oraz obowiązki wykonawcy określone w §
5 pkt. 1.5 oraz § 12 umowy jak też odpowiednie postanowienia zawarte w
przedmiarze robót, gdzie używano sformułowań odnoszących się do
kanalizacji niskoszumowej, jak i kanalizacji PCV.

Izba podkreśliła jaka była treść złożonej przez odwołującego się oferty,
złożonej w formularzu ofertowym jak również odniosła się do przedstawionej
wyceny.

W ocenie Izby okolicznością bezsporną było to, że wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Stwierdziła, że
stanowisko zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu jak i
prezentowane w toku niniejszego postępowania było co najmniej nieścisłe, a
zamawiający nie może w sposób wybiórczy interpretować oferty odwołującego
się.

W ocenie Izby treść jego oferty (biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ,
wzoru umowy) spełniała wymogi stawiane przez zamawiającego, a
odwołujący juz na etapie oferty zaoferował kanalizację nieskoszumową.

W szczególności Izba wskazała na treść pkt. 13.11 SIWZ, a to w kontekście
zakresu oceny kosztorysu ofertowego co warunkuje dopuszczalne odrzucenie
oferty. Izba podkreśliła, że odwołujący oparł się na przedmiarach robót
otrzymanych od zamawiającego i to one były podstawą wyceny dokonanej w
kosztorysie ofertowym instalacji wodno-kanalizacyjnej, a sama omyłka nie
miała charakteru zamierzonego, a nadto omyłka ta ma zbieżny charakter z
dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Poprawienie treści nie stanowi więc
istotnej ingerencji, a tym bardziej nie stanowi istotnej zmiany postanowień
oferty. W ocenie Izby poprawienie oferty byłoby w istocie jedynie sanowanie
złożonej oferty tj. zestawienia materiałów, które jako jedyne może być uznane
za wątpliwe co do swej zgodności z SIWZ. Podkreśliła Izba, że dokonane
poprawienie w ofercie nie spowoduje zmiany ceny podanej w ofercie.

W końcowej części uzasadnienia Izba, podniosła również przyczyny
(podstawę prawną) zakresu rozpoznanych zarzutów sformułowanych w
odwołaniu.

Uczestnik postępowania - „Atest-Bud” Janusz Kochański, Roland
Kochański spółka jawna w Myślenicach (zwany dalej skarżący) wniósł skargę
na wyrok Izby. W skardze zarzucił;

-    naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

-    naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zgłaszając powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie
wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenia w
całości odwołania, oraz o orzeczenie o kosztach sądowych. Uzasadniając
swoje stanowisko skarżący podniósł, że istota zagadnienia sprowadza się do
pojmowania i wykładni zapisów ustawy Pzp, a konkretnie art. 87 ust. 2. W
ocenie skarżącego wyrok Izby jest nie do zaakceptowania. Skarżący wskazał
jakie były wymogi SIWZ w zakresie stosownych materiałów oraz na sposób
dokonywana oceny oferty. W ocenie skarżącego w zaistniałej sytuacji nie
zachodzi przypadek omyłki, którą można poprawić bez istotnej zmiany treści
oferty, a zmiana art. 87 Pzp nie może stanowić podstawy do ingerencji w
treść oferty w taki sposób, iż narusza to istotę tej oferty. Skarżący, odwołując
się do Słownika Współczesnego Języka Polskiego, wskazał na definicję
pojęcia „istotny”. W jego ocenie zmiana rodzaju materiału z jakiego na być
wykonane zamówienie wbrew woli wyrażonej w ofercie prowadziłoby do
zmiany treści oferty. Skarżący zarzucił iż w uzasadnieniu wyroku przyjęto
wyjątkowo rozciągliwą wykładnie pojęcia „nieistotności”, a kwestia
powinności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności ze specyfikacją
staje się niebezpiecznie relatywna. Skarżący przedstawił w uzasadnieniu
konsekwencje stosowaniu takiej wykładni art. 87 ust. 2 Pzp jaką przyjęła
Izba oraz jak może dochodzić do nieprawidłowości w ocenie oferty.

W ocenie skarżącego, zapewnienie złożone przez odwołującego się w
formularzu ofertowym, iż jego oferta została przygotowana zgodnie z
wykazem materiałów i technologii ustalonych w dokumentacji jest zwykłym
poświadczeniem nieprawdy, co powinno być sankcjonowane a nie
nagradzane „poprawianiem pomyłki”.

W odpowiedzi na skargę zamawiający złożył pismo z dnia 17.04.2009 r.
w którym, podał, że po zaznajomieniu się z argumentacją zawartą w wyroku
Izby „uznał ją i stwierdził, iż brak jest podstaw do wniesienia skargi na
powyższe orzeczenie w trybie art. 194 Pzp.”. Zamawiający przystąpił do
ponownej oceny ofert i zgodnie z wyrokiem Izby poprawił ofertę odwołującego
się. Zamawiający zawarł w dniu 25.03.2009 r. umowę z odwołującym się. W
tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie skargi.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga jest nieuzasadniona.

Oczywiście należy zgodzić się ze skarżącym, że istota zagadnienia sprowadza
się do „pojmowania i wykładni” zapisów ustawy Pzp, a konkretnie
art. 87 ust. 2. Należy również zgodzić się z tym, że stosownie wskazanej
regulacji winno charakteryzować się daleko posuniętą ostrożnością i w
żadnej mierze nie powinna regulacja ta stanowić podstawy do łamania bądź
omijania zasad regulujących rozstrzygnięcie zamówienia publicznego. Należy
jednak pamiętać, że w każdym przypadku, w którym ustawodawca w danej
normie prawnej używa tzw. klauzuli ogólnej lub zwrotu niedookreślonego
będzie pojawiał się problem „pojmowania i wykładni zapisu ustawy”.
Stawiane przez skarżącego w uzasadnieniu skargi dramatyczne (a zarazem
retoryczne) pytanie „gdzie jest granica istotności zmiany w treści oferty i kto
ją ma określać” jest zrozumiałe, ale zarazem nic nie wnoszące. To właśnie
praktyka orzecznicza zarówno Izby jak i Sądów (tzn. judykatura) oraz
dorobek doktryny, będzie wskazywać jak należy interpretować normę art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp.

W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną
zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej
zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia.

Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w
trybie art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwalifikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty.

Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że przedstawione w
uzasadnieniu skargi hipotetyczne możliwości „nadużywania” wskazanej
regulacji są w istocie bezprzedmiotowe. W przypadku norm prawnych
zawierających zwroty niedookreślone zawsze istnieje możliwość ich wykładni
w taki sposób, aby to było korzystne dla tego, któiy tej wykładni dokonuje w
celu obrony swojego stanowiska w sporze.

W ocenie Sądu Okręgowego rozstrzygnięcie Izby jest bardzo
szczegółowo i przekonywująco uzasadnione. Nie ma potrzeby powtarzania tej
argumentacji w niniejszym uzasadnieniu. Podkreślenia wymaga tylko to, że
argumentacja ta w pełni odpowiada przyjętej przez Sąd Okręgowy zasadzie, iż
całokształt konkretnego stanu faktycznego musi stanowić podstawę do
oceny, czy prawidłowo została zastosowana norma art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.,
czy tez wadliwie jej nie zastosowano. Sąd Okręgowy podziela zatem
stanowisko Izby, że biorąc pod uwagę treść SIWZ, przedmiaru robót,
powinność uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów, dopuszczalność
stosowania zamienników, powinność dostarczenia materiałów zgodnych z
dokumentacją w przypadku ich pominięcia w kosztorysach oraz
oświadczeniach ofertowych, treści wzoru umowy, a także przedmiot
zamówienia, jego wartość oraz wysokość różnicy w kosztach po ewentualnym
poprawieniu omyłek w procedurze wypełniania i oceny ofert winien być
zastosowany art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w stosunku do oferty odwołującego się.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi należało ją oddalić
stosownie do zasad wynikających z treści art. 385 kpc w związku z art. 194
ust. 2 Pzp.

8