Sygn. akt XII Ga 117/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 kwietnia 2009r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia:    SO Andrzej    Ganiewski

Sędzia:    SO Bożena    Cincio-Podbiera (spr.)

Sędzia:    SO Janusz Beim

Protokolant:    protokolant    Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2009r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w
Krakowie

przy uczestnictwie Biura Konsultingowego Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia PROMEDICON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
i PROCHEM Spółki Akcyjnej w Warszawie

oraz sprawy ze skargi PROCHEM Spółki Akcyjnej w Warszawie

przy uczestnictwie Biura Konsultingowego Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia PROMEDICON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
i Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 27 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 173/09

I. oddala obie skargi;

II. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium
Medicum w Krakowie na rzecz uczestnika Biura Konsultingowego
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie koszty postępowania
skargowego w kwocie 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych);

III. zasądza od skarżącego PROCHEM Spółki Akcyjnej w Warszawie na
rzecz uczestnika Biura Konsultingowego Rozwoju Budownictwa
Służby Zdrowia PROMEDICON spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie koszty postępowania skargowego w
kwocie 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych).

UZASADNIENIE

W toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej
dla zadania inwestycyjnego pod nazwą „Nowa siedziba Szpitala
Uniwersyteckiego UJ-CM Kraków-Pro kocim” zamawiający Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medium w Krakowie odrzucił ofertę wykonawcy Biura
Konsultingowego Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu nie dołączenia
do oferty szczegółowej wyceny poszczególnych opracowań.

Podstawą oddalenia protestu wykonawcy „PROMEDICON” było według
zamawiającego sporządzenie oferty niezgodnie z pkt 10 ppkt 10 lit. b SIWZ
gdzie określono, że niezbędne jest dołączenie kalkulacji ceny z wyceną
szczegółową opracowań zgodnie z załącznikiem 4 A, a ponadto niezgodność
oferty z pkt 12 ppkt 1 SIWZ, polegająca na braku kalkulacji indywidualnej
według wzoru zawartego w załączniku 4A do specyfikacji.

Zamawiający wskazał, że arkusz kalkulacyjny ceny ofertowej winien zawierać
wyliczenie ceny ofertowej opracowań z uwzględnieniem ceny netto, podatku
VAT i wartości brutto oraz opis podstawy i sposobu wyceny szczegółowej,
tym bardziej, że w arkuszu kalkulacyjnym/ wzór/ pod tabelą zawarto zapis o
treści „ załącznik do nin. arkusza stanowią wyceny kosztów poszczególnych
opracowań wykazanych w kolumnie 2 wraz z podaniem podstawy i sposobu
ich wyceny”.

Wymóg ten nie budził wątpliwości skoro 50 % wykonawców dołączyło do
ofert wymagane wyceny.

W odwołaniu wykonawca podniósł, że wprawdzie faktem jest brak w jego
ofercie części informacj i żądanych przez zamawiającego jednakże w żadnym z
postanowień SIWZ nie wskazano zakresu oczekiwanych informacji ani ich
znaczenia / celowości/ dla zamawiającego. Natomiast niezgodność treści
oferty ze specyfikacją w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na
rozbieżności pomiędzy opisanymi w SIWZ potrzebami zamawiającego a
świadczeniem oferowanym przez wykonawcę.

Brak określenia w specyfikacji zakresu informacji oraz jej znaczenia / istoty/
nie może być podstawą odrzucenia oferty, która zawiera szczegółową
kalkulację ceny ofertowej sporządzoną zgodnie z pkt 12 SIWZ oraz
wypełniony załącznik 4A „ Arkusz kalkulacyjny ceny ofertowej” według
wzoru.

Ponieważ wynagrodzenie wykonawcy na charakter ryczałtowy to informacje
dotyczące szczegółów kosztorysowania są zbędne i nie uprawniają do
zakwalifikowania oferty jako wadliwej.

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego, zalecając
powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru.

W uzasadnieniu KIO podzieliła pogląd wykonawcy co do bezpodstawnego
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

KIO wskazała, że w załączniku 4 A do specyfikacji „ Arkusz kalkulacyjny
ceny ofertowej” zamawiający umieścił wymóg przedstawienia wyceny kosztów
poszczególnych opracowań wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
wraz z „ podaniem podstawy i sposobu ich wyceny”, co również ujęto w części
10 i 12 specyfikacji.

Jednakże żądania te nie zostały uzasadnione bowiem nie podano dla jakich
celów żąda się szczegółowej wyceny ani jakie informacje z tego zakresu
spełnią wymagania zamawiającego.

Wymagania te doprecyzowano dopiero w toku rozprawy, wskazując, że
wykonawcy mogą posługiwać się trzema cennikami lub wyceną godzinową co
było istotne dla zweryfikowania realności cen ofertowych. Nie określono też
konsekwencji pominięcia tych danych przez wykonawców, nie zastrzegając
możliwości odrzucenia oferty.

Natomiast w trakcie badania ofert zamawiającego zadowalał zapis ^m zgodnie
z ofertą podwykonawcy” chociaż nie dawał on żadnych informacji co do
podstawy wyceny.

Izba Odwoławcza zauważyła też, że- wbrew twierdzeniom UJ-takie
uzasadnienie wyceny nie odnosiło się tylko do opracowań ubocznych skoro
zamawiający nie rozróżniał w SIWZ opracowań istotnych i mniej ważnych czy
też głównych bądź ubocznych.

Zdaniem KIO zamawiający musi stosować się do własnej specyfikacji i
jednakowo traktować wykonawców jeśli nie różnicował wagi żądanych
dokumentów, zwłaszcza, że w trakcie badania ofert inaczej traktował
postanowienia specyfikacji niż później w toku postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

W tej sytuacji treść oferty była poprawna jak i zawartość wypełnionego
arkusza kalkulacyjnego. Równocześnie z treści specyfikacji wynikało, iż
zamawiający zainteresowany był jakąkolwiek informacją, której
przeznaczenia w SIWZ nie określił. Późniejsza zmiana stanowiska stanowiła
więc niedopuszczalną zmianę wymagań wprowadzoną po upływie terminu
składania ofert, choć i tu zadowalał się informacjami, które nie poszerzały
jego wiedzy, w tym w zakresie koniecznym do dokonania weryfikacji
sporządzenia kalkulacji.

Zamawiający nie żądał zatem szczegółowych informacji do arkusza
kalkulacyjnego ale żądał jakichś informacji będących uszczegółowieniem
wyceny, a w tym kontekście zbędnych. Zbędna informacja nie może być zaś
traktowana jako element treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Dodatkowo wskazano w uzasadnieniu wyroku, że cena zamówienia miała
charakter ryczałtowy, choć zamawiający tego nie wyartykułował, a
kwestionował realność ceny odwołującego, podczas gdy podstawą do
odrzucenia oferty stał się art. 89 aut. 1 pkt. 2 Pzp przez co stanowisko
procesowe nie uzasadniało czynności odrzucenia, a samo odrzucenie oferty
nie znajdowało oparcia w treści cyt. przepisu.

W skardze zamawiający zarzucił wyrokowi naruszenie art. 188 ust. 7
Prawa zamówień publicznych przez błędne uznanie, że oferta odwołującego
odpowiada treść SIWZ, a w szczególności treści załącznika 4 A, naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w drodze uznania, iż zamawiający przepis ten
naruszył oraz art. 191 ust.3 PZP poprzez orzeczenie przez KIO co do
zarzutów nie zawartych w proteście i domagał się zmiany wyroku, oddalenia
odwołania i przyznania kosztów postępowania.

Powołał się na treść zapisu zawartego w zał. 4 A do SIWZ/ arkuszu
kalkulacyjnym/ umieszczony pod tabelą o treści „ załącznik do nin. arkusza
stanowią wyceny kosztów poszczególnych opracowań wykazanych w kol. 2
wraz z podaniem podstawy i sposobu ich wyceny”, co stanowić miało
powtórzenie treści pkt. 12 SIWZ, stanowiącego, że cenę oferty należy podać
na podstawie kalkulacji indywidualnej wraz z wyceną szczegółową i tak
sporządzoną kalkulację należy dołączyć do oferty, czego odwołujący nie
wykonał.

Odwołujący złożył więc ofertę niezgodną z pkt. 10 ppkt. 10 b i pkt. 12 oraz
zał. 4A do SIWZ mimo, że powyższe wymogi były jednoznacznie określone.
Odwołujący nie skierował w tej kwestii żadnych pytań. Z kolei art. 36 ust. 1
pkt 12 Pzp nakazuje podanie sposobu obliczenia ceny co spełniono zaś żaden
jej przepis nie zobowiązuje zamawiającego do uzasadniania żądania
dołączenia do oferty wyceny prac czy kosztorysu.

Wycena ta stanowiła integralną część oferty i miała zasadnicze znaczenie dla
obliczenia ceny.

Przyczyną odrzucenia oferty nie były jednak błędy w obliczeniu ceny lecz
niezgodność z SIWZ bowiem jeśli kwota ryczałtowa ma być wynikiem
kalkulacji to powinna być ona sporządzona i załączona do oferty, tak by
możliwa była ocena jej realności.

Naruszenia rat. 191 ust.3 Pzp skarżący upatiywał w odniesieniu się przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku do uchybień w wybranej ofercie firmy
PROCHEM.

Według skarżącego wyrok jest niewykonalny albowiem wybór jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego prowadziłby do rażącego naruszenia
prawa tj. art. 89 ust. 1 Ustawy, a unieważnienie postępowania do naruszenia
art. 93 Pzp.

Ze skargą wystąpił też jej przeciwnik, uczestnicząca po stronie
zamawiającego spółka PROCHEM z Warszawy, która oprócz zarzutu
naruszenia art. 89 ust.l pkt. 2 Pzp zarzuciła KIO naruszenie art. 3 oraz 7
ust. 1 Ustawy poprzez stwierdzenie, że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu i art. 192 ust. 2 w drodze nie wskazania podstawy faktycznej
ustaleń ,dowodów, na których oparto orzeczenie i przyczyn, dla których
innym dowodom odmówiono wiarygodności.

Podniesiono także zarzut naruszenia art. 191 ust.3 Ustawy.

Zdaniem skarżącego załącznik do arkusza kalkulacyjnego nie jest informacją
lecz dokumentem zawierającym oświadczenie woli a zatem jego brak nie
może być uznany za brak formalny.

Oferta natomiast to wszystkie elementy zawierające oświadczenie woli
wykonawcy wobec czego brak wypełnionego formularza winien skutkować
odrzuceniem oferty.

Naruszenia art. 191 ust.3 Pzp skarżący upatrywał w fakcie odniesienia się
przez KIO do zarzutu innego wykonawcy/ PM Group Polska/ dotyczącego
kwestii wyceny opracowań nazwanych w toku rozprawy przez zamawiającego
ubocznymi.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Obie skargi SA nietrafne i nie zasługują na uwzględnienie.

Istota stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej sprowadza się do oceny jaką
wagę przykładał zamawiający do wypełnienia załącznika do załącznika 4 A.
Ocena ta oczywiście opiera się na treści SIWZ z uwzględnieniem charakteru
ceny ofertowej i analizie stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w
toku postępowania przed Izbą.

Istotnie , jak wynika z materiału dowodowego, zamawiający nie wskazał w
jakim celu domaga się szczegółowej wyceny opracowań, ani też jakie
informacje spełniają jego oczekiwania.

Sprecyzowanie stanowiska w tej kwestii na rozprawie przez wskazanie, że
wykonawcy mogą korzystać z cenników SARP, Krajowej Rady Izby
Architektów, środowiskowych zasad wyceny czy wyceny godzinowej było więc
spóźnione, tym bardziej ,że faktycznie nie określono konsekwencji
pominięcia wyceny w ofercie.

Wynika stąd, co słusznie zauważyła Izba, że zamawiający nie przykładał wagi
do przedstawienia sposobu wyceny wobec czego brak załącznika do
załącznika nr 4 A nie mógł stanowić podstawy odrzucenia oferty.

Niespójność stanowiska zamawiającego przedstawiała się i tym, że uznawał
on za wystarczające oświadczenie w ofercie, iż cena za poszczególne prace
będzie zgodna z ofertą podwykonawcy.

Wbrew własnym twierdzeniom nie rozróżniał zamawiający w specyfikacji
opracowań głównych i ubocznych co wskazuje na odmienne traktowanie
postanowień specyfikacji na etapie badania ofert, a inne w toku
postępowania odwoławczego.

W tym kontekście trudno przyjąć aby do potrzeb zamawiającego zaliczało się
uzyskanie konkretnej informacji co do sposobu wyliczenia ceny za
poszczególne opracowania.

Również oferta wygrywająca nie zawiera elementów dających podstawy do
oceny jej realności.

W załączniku do załącznika nr 4 A podano bowiem jedynie ilość godzin pracy
i cenę godzinową za poszczególne rodzaje prac bez wskazania podstaw
kalkulacji godzinowej czyli bez sprecyzowania źródła tak przyjętych stawek.

Taka „informacja” sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia faktu ile według
wykonawcy wynosi koszt pracy za godzinę wobec czego nie zawiera danych
umożliwiających ocenę realności takiej oferty. Brak bowiem punktu
odniesienia w postaci czy to cennika usług czy zasad wyceny.

Stąd też prawidłowa jest konkluzja Izby zawierająca się w stwierdzeniu, że
de facto zamawiający żądał jakiejkolwiek informacji, której przeznaczenia w
specyfikacji nie wskazał oraz, że jego stanowisko uznające te informacje za
uszczegółowienie wyceny zostało sformułowane na użytek procesu i stanowi
niedopuszczalną zmianę wymagań dokonana po upływie terminu składania
ofert.

Wbrew stanowisku zamawiającego wycena poszczególnych opracowań nie
mogła być w tej sytuacji potraktowana jako integralny i istotny element
oferty, zwłaszcza, że -jak wynika z powyższych rozważań-wycena kosztów
poszczególnych opracowań w istocie nie miała dla zamawiającego znaczenia.
Równocześnie bez punktu odniesienia jakim jest np. cennik nie było możliwe
sprawdzenie kalkulacji pod kątem rażąco niskiej ceny.

Należy tu nadmienić, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena była ceną
ryczałtową.

Oczywiście obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym w
SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji.

Następuje to jednak w przypadku gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ
określony a zatem nie dotyczy nin. przypadku, tym bardziej, że załącznik 4 A
został przez wykonawcę wypełniony.

Niezasadnie twierdzą też obie skargi, że doszło do Naruszenia art. 191ust. 3
Pzp.

Izba bowiem nie orzekała w zakresie zarzutów nie znajdujących się w
proteście lecz jedynie dokonała porównania treści ofert w celu ustalenia jaką
w rzeczywistości wagę przypisywał zamawiający treści załącznika do
załącznika e4 A tak by ustalić jakich de facto informacji żądał, czy były one
dla niego istotne oraz czy treść załącznika do załącznika umożliwiała analizę
ceny oferty z punktu widzenia eliminacji oferty z ceną rażąco niską.

Niesłusznie też twierdzi się w skardze spółki Prochem , że załącznik do
załącznika miał zawierać oświadczenie woli i jako taki stanowił istotną część
oferty.

Jak wynika z przeanalizowanych dowodów zawierał on tylko informację, do
której zamawiający przywiązywał wagę tylko w takim sensie jak podano
wyżej. W tych okolicznościach słusznie zakwalifikowano brak wypełnienia
załącznika do załącznika jako błąd formalny, nie skutkujący odrzuceniem
oferty.

Wyboru oferty można dokonać jedynie na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Ponieważ załącznik do załącznika może mieć znaczenie
tylko w takim sensie jaki przypisała mu Izba tym samym orzeczenie Izby nie
jest dotknięte naruszeniami przepisów wskazanych w obu skargach.

Uchybienia znajdujące się w odrzuconej ofercie były bowiem nieistotne i nie
mogły mieć wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.

Nietrafnie też zarzuca się, że uzasadnienie wyroku Izby nie zawiera oceny
dowodów ani wskazania na jakich dowodach oparto orzeczenie, a jakie
pominięto.

Izba dokonała stosownej do okoliczności analizy, podnosi się nawet, że w
zbyt dalekim zakresie.

Natomiast w swoich orzeczeniach Izba opiera się też na zasadach
doświadczenia życiowego i regułach logicznego myślenia, które nie zostały tu
naruszone.

Izba nie przypisała też waloru wiarygodności twierdzeniom zamawiającego
złożonym na rozprawie czemu dała wyraz w treści uzasadnienia wyroku.

Nie zachodzą więc okoliczności które by dyskwalifikowały orzeczenie, o
których mowa w skardze.

Z tych powodów na podstawie art. 198 ust. 2 zd. 1 Pzp Sąd Okręgowy oddalił
obie skargi, orzekając o kosztach postępowania po myśli art. 98 w zw. z art.
108 par. 1 kpc.

Na oryginale wtąseiwe podpisy
Zgodność z orygjtOlyn stwierdzam

Rafak&źlopek

Protokolant