WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2008 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący : SO Grażyna Tarkowska

Sędziowie : SO Bożena Kachnowicz-Kokot; SO Marek Grodziński (spr.)
Protokolant: apl. sąd. Michał Marcysiak

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2008 roku w Gdańsku na rozprawie

sprawy ze skargi „Pol-Dróg Piła" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Pile
z udziałem:

I.Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie (przeciwnik skargi)

2.    Budimex Dromex Spółka Akcyjna w Warszawie (uczestnik)

3.    Firmy Budowlano-Drogowej MTM Spółka Akcyjna w Gdyni (uczestnik)

4.    Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku (zamawiający)

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP
206/08 w przedmiocie zamówienia publicznego

Oddala skargę

Sygn. akt XII Ga 151/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20.03.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i
nakazała Zamawiającemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Gdańsku dokonanie
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w kosztorysie ofertowym Odwołującego -
SKANSKA S.A. w Warszawie w pozycji 569 w kolumnie 3 - wyszczególnienie elementów
rozliczeniowych - poprzez skreślenie przy sworzniach montażowych średnicy 19 mm i
wpisanie 21 mm, zaś kosztami postępowania obciążyła Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na budowę Obwodnicy Pelplina (droga wojewódzka Nr
229) zostało ogłoszone w Dzienniku Unii Europejskiej TED2007/S182-222305 z 21.09.2007
r. Pismem z dnia 15.02.2008 r. ZDW-6g-332/43/2008 Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku, ( zwany dalej Zamawiającym ) zawiadomił wykonawców, że na podstawie ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223, poz. 1655)
poprawił:

1.    zgodnie z art. 88 pkt 1 lit a ustawy oczywistą omyłkę rachunkową w kosztorysie
ofertowym Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 A, 83-200 Starogard
Gdański zwanej dalej „PBD S.A. Starogard Gdański,, która spowodowała zmianę
wynagrodzenia z kwoty 70 873 051, 65 zł. na kwotę 70 203 256,22 zł, oraz

2.    zgodnie z art. 87 ust.2 ustawy poprawił w ofercie SKANSKA S.A., ul Gen. Józefa

Zajączka,, 01-518 Warszawa, zwanej dalej „SKANSKA S.A. Warszawa” oczywistą
omyłkę pisarską w kosztorysie ofertowym w pozycji 569 w kolumnie 3 -
Wyszczególnienie    elementów rozliczeniowych,    gdzie było:

a) sworznie montażowe śred.: 19 z łbem 32 mm, długości 220 mm o masie 0,662 kg,
na b) sworznie montażowe śred.: 21 z łbem 32 mm, długości 220 mm o masie 0,662
kg.

Pismem z dnia 20.02.2008 r. BUDIMEX — DROMEX S.A. Ul. Stawki 40, 01-140
Warszawa złożył protest na: 1. czynność zmiany treści oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
i wniósł o odrzucenia oferty S.KAŃSKA S.A. Warszawa. BUDIMEX -DROMEX S.A.
Warszawa zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art.7 ust.l,
art.87 ust.l i 2, art. 89 ust.l pkt 2 i zażądał: 1. uwzględnienia protestu, 2. unieważnienia
zmiany treści oferty SKANSKA S.A. Warszawa, 3. powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty SKANSKA S.A.

Pismem z dnia 25.02.2008 r. ZDW-6g-332/60/2008 Zamawiający wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

Pismem z dnia 28.02.2008 r. GM/125/2007 SKANSKA S.A. Warszawa zgłosiła
przystąpienie do postępowania protestacyjnego żądając oddalenia protestu stwierdzając, że
ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu między innymi stwierdziła, że
opis poprawionej pozycji przedmiaru nie odnosił się tylko do średnicy, ale zostały podane
także inne parametry jak : łeb, długość, masa. Cena jednostkowa oraz wartość wynikająca z
pozycji 569 kosztorysu jest inna niż cena jednostkowa i wartość wynikająca z pozycji 571
kosztorysu, gdzie też został wyszczególniony sworzeń. Poprawienia pomyłki przez
Zamawiającego nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza, że została poprawiona wyłącznie
średnica a, w pozostałym zakresie opis tej pozycji zgadza się z przedmiarem. Pisarski
charakter omyłki dotyczy błędnego wyrażenia na piśmie liczby — średnicy sworznia. Przez
poprawienie omyłki nie doszło do zmiany ceny oraz rozmiaru świadczenia. Oczywistość
omyłki nie budzi wątpliwości, błąd w kosztorysie wskazuje na nieprawidłowe
przekopiowanie pozycji z przedmiaru do kosztorysu ofertowego, zwłaszcza, że układ wierszy
był taki, iż dwie pozycje niżej (pozycja 571) został opisany sworzeń o średnicy 19 mm.

Pismem z dnia 29.02.2008 r. Firma Budowlano - Drogowa MTM S.A. ul Hutnicza 35, 81
-038 Gdynia zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego żądając uwzględnienia
protestu w całości i stwierdzając „ że interes prawny wynika z faktu, że MTM jest
zainteresowane wygraniem przetargu.

Pismem z dnia 27.02.2008 r. Lider WAKOZ Sp. z o.o. ul. Gen. Sikorskiego 3, 84-242
Luzino, przystąpiła do postępowania protestacyjnego żądając : uwzględnienia protestu,
unieważnienia czynności zmiany treści oferty SKANSKA S.A., dokonania ponownego
badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 27.02.2008 r. POL-DRÓG Piła Sp. z o.o. ul. Wawelska 106, 64-920 Piła
zgłosiła przystąpienie do toczącego się postępowania protestacyjnego, wnosząc o
uwzględnienie protestu w całości, powołując się na interes prawny w ograniczeniu
bezprawnej decyzji Zamawiającego możliwości uzyskania zamówienia w przypadku
oddalenia protestu przez Zamawiającego.

Pismem z dnia 03.03.2008 r. ZDW-6k-332/72/08 Zamawiający uwzględnił protest w
całości, unieważniając czynność dokonania poprawki w kosztorysie ofertowym. W
uzasadnieniu decyzji również podał, że ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki, a po
ponownej analizie uznał, że nie jest w stanie przesądzić, czy charakter błędu kwalifikuje się
jako oczywista omyłka pisarska.

Pismem z dnia 07.03.2008 r. SKANSKA S.A. Warszawa wniosła do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w Warszawie odwołanie wnosząc o jego uwzględnienie, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na poprawieniu omyłki pisarskiej w
kosztorysie ofertowym i wywodząc jak w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Pismem z dnia 10.03.2008 r. ZDW-6g-332/85/2008 Zamawiający zawiadomił
uczestników postępowania protestacyjnego o wniesieniu odwołania,

Pismem z dnia 18.032008 r. MTM S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując, że jest zainteresowana uzyskaniem
zamówienia i wyeliminowaniem wszelkich nieprawidłowości i naruszeń prawa w toku
postępowania.

Pismem z dnia 18.03.2008 r. BUDIMEX -DROMEX S.A. Warszawa złożył pismo
BHOPIKW/022/2008 w sprawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wskazując na interes prawny w przystąpieniu, ponieważ w przypadku
uznania pomyłki za oczywistą jego interes doznałby uszczerbku.

Pismem z dnia I 9.03.2008 r. POL-DROG Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że posiada interes
prawny, ponieważ ewentualne uwzględnienie bezpodstawnych żądań Odwołującego, mogło
by pozbawić go zamówienia publicznego.

Na czynność Zamawiającego poprawienia w trybie omyłki pisarskiej błędu w kosztorysie
ofertowym SKANSKA S.A. Warszawa opisanego we wstępie niniejszego uzasadnienia
protest złożył również POL.DRÓG Sp. z o.o. pismem z dnia 21 .02.2008 r. W proteście
wskazał na naruszenie art. 87 ust. 2 oraz art. 88 pkt 1 lit. a ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 25.02.2008 r. powiadomił uczestników postępowania o
wniesionym proteście.

Pismem z dnia 28.02.2008 r. GM/126/2007 SKANSKA S.A. Warszawa przystąpił do
postępowania protestacyjnego żądając oddalenia protestu wniesionego w dniu 21.02.2008r.
stwierdzając, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Pismem z dnia 27.02.2008 r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Lider WAKOZ
Sp. z o.o. konsorcjum firm wyżej wymienionych, po stronie Zamawiającego w zakresie
zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum tychże firm,
żądając oddalenia w tej części protestu.

Pismem z dnia 26.02.2008 r. MTM S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
protestacyjnego żądając uwzględnienia protestu w całości i stwierdzając „ że interes prawny
wynika z faktu, że MTM jest zainteresowane wygraniem przetargu.

Pismem z dnia 03.03.2008 r. ZDW-6k-332/73/08 Zamawiający rozstrzygnął protest w
następujący sposób:

1.    uwzględnił protest w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 ustawy unieważniając
czynność dokonania poprawki w kosztorysie ofertowym SKANSKA S.A. Warszawa,

2.    oddalił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.88 ust.l pkt 1 lit. a ustawy poprzez

poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w kosztorysie ofertowym PBD S.A.
Starogard    Gdański,

3.    oddalił protest w zakresie zaniechania odrzucenia oferty WAKOZ Sp. z o. o. w trybie
art. 89 ust.l pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w rozstrzygnięciu
protestu BUDIMEX — DROMEX S.A. Warszawa w piśmie z dnia 03.03.2008 r. ZDW-6k-
332172108 co do poprawienia omyłki rachunkowej w kosztorysie ofertowym SKANSKA

S.A. Warszawa. Argumentując zasadność dokonania poprawienia omyłki rachunkowej
wskazał, że PBD S.A. Starogard Gdański, nie wyraziło w terminie 7 dniowym zgody na
dokonaną przez Zamawiającego poprawkę.

Pismem z dnia 07.03.2008 r. GL1/03/08 SKANSKA S.A. Warszawa wniosła do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie odwołanie wnosząc o jego uwzględnienie,
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na poprawieniu omyłki
pisarskiej w kosztorysie ofertowym i wywodząc jak w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.

Pismem z dnia 10.03.2008 ZDW-6g-33218412008 Zamawiający zawiadomił uczestników
postępowania protestacyjnego o wniesieniu odwołania.

Pismem z dnia 18.03.2008r. MTM S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie jego rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia
art. 87 ust.2 ustawy wskazując, że jest zainteresowana uzyskaniem zamówienia i
wyeliminowaniem wszelkich nieprawidłowości i naruszeń prawa w toku postępowania.

Pismem z dnia 19.03.2008 r. POL-DRÓG S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że posiada interes prawny, ponieważ
ewentualne uwzględnienie bezpodstawnych żądań Odwołującego, mogło by pozbawić go
zamówienia publicznego.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.03.2007 r. Odwołania:

1.    od rozstrzygnięcia protestu złożonego przez BUDIMEX — DROMEX S.A. Warszawa
pismem z dnia 20.02.2008 r. Sygn. akt KIO/UZP21 1/08

2.    od rozstrzygnięcia protestu złożonego przez POL - DRÓG Sp. z o.o. Piła pismem z
dnia 21.02.2008 r.- Sygn. akt KIO/UZP2O6/08,

zostały skierowane do łącznego rozpoznania pod Sygn. akt KIO/UZP2O6/08.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że zakres wniosku Odwołującego jest bezsporny i
sprowadza się do nakazania Zamawiającemu, aby w kosztorysie ofertowym Odwołującego w
pozycji 569 dokonał skreślenia cyfry „19” i w to miejsce wpisał cyfrę „21” odnoszącą się do
średnicy sworzni montażowych. W poz. 569 tabeli przedmiaru robót w jej kolumnie o nr 3
zatytułowanej „Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych”, która to pozycja dotyczy
konstrukcji stalowej mostu, zawarto cechy sworzni montażowych, które określono za pomocą
kilku parametrów (czterech) to jest: średnicy 21 mm, łba 32 mm, długości 220 mm, masie
0,662kg. Z wyjaśnień stron na rozprawie wynika, że parametry sworzni były przedmiotem
kilkukrotnych zapytań wykonawców i wyjaśnień Zamawiającego, a ich efektem była
kilkakrotna ich zmiana, zaś ostateczna wersja została ustalona 21.12.2007 r.

W ocenie Izby nie bez znaczenia jest okoliczność, że Zamawiający pierwotnie
zakwalifikował omyłkowy zapis średnicy sworzni jako oczywistą omyłkę pisarską
kwalifikując ją do dyspozycji art. 87 ust 2 ustawy. Stanowisko Zamawiającego przechodziło
następującą ewolucję: to jest od dokonania naprawienia omyłki pisarskiej, do obojętnego
stanowiska w rozstrzygnięciu protestu na zasadzie skoro wniesiono protesty na sprostowanie,
to należy je uwzględnić, a Zamawiający nie czuje się kompetentny do rozstrzygnięcia tej
kwestii, ponieważ nie ma ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej, do skrajnego
stanowiska na rozprawie, że nie ma żadnych podstaw do uznania tej omyłki za oczywistą
omyłkę pisarską. Natomiast stanowiska Protestujących na poprawienie omyłki oraz w efekcie
Przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego są zrozumiałe z
uwagi na możliwość skutecznego wyeliminowania na trwale z postępowania konkurenta,
który zaoferował niższą cenę.

Skład orzekający Izby nie zakwestionował stanowiska Przystępujących, że bez
poprawienia omyłki oferta Odwołującego kwalifikuje się do odrzucenia jako sprzeczna z

SIWZ na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy, ponieważ jak wypowiedział się pełnomocnik o
wiedzy technicznej Przystępującego narusza podstawowe zasady sztuki budowlanej w
zakresie nośności, bezpieczeństwa budowli mostowej. Niemniej uznał, że zasadniczą kwestią
jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zaistniała sytuacja może zostać zakwalifikowana
do oczywistej omyłki pisarskiej i Zamawiający ma wówczas obowiązek jej poprawienia,
przez co eliminuje się potencjalne odrzucenie oferty jako sprzecznej z SIWZ.

W ocenie Izby ustawodawca słusznie nie zdefiniował oczywistej omyłki pisarskiej,
ponieważ nie jest to materia nadająca się do zdefiniowania. Natomiast należy przy
rozstrzyganiu o konkretnych przypadkach mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo,
które powinno być traktowane pomocniczo. Dokonując analizy istniejącego orzecznictwa
skład orzekający Izby wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23
kwietnia 2001r. (II SA863/OO) odnoszący się do błędu pisarskiego z art.113 k.p.a. w myśl,
którego” błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów”. Z powyższego wynika - w ocenie Izby - że omyłka musi mieć charakter
nieumyślny, niezamierzony, wręcz musi zaistnieć wbrew woli popełniającego omyłkę. Musi
być ona widoczna i polegać na nieodpowiednim użyciu wyrazów, w tym wypadku
nieodpowiednim użyciu liczby „19” zamiast „21”.

Co do niezamierzonego pomylenia się przez Odwołującego skład orzekający Izby nie
miał jakichkolwiek wątpliwości, ponieważ Odwołujący nie zaskarżył protestem pierwotnej
decyzji Zamawiającego z dnia 15.02.2008 r. o poprawieniu jego omyłki w kosztorysie
ofertowym, a po wniesieniu protestów przez konkurentów przystąpił do postępowania
protestacyjnego, po czym wniósł odwołanie wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
poprawienie omyłki pisarskiej. Z powyższego wynika, że celem działań Odwołującego jest
doprowadzenie jego oferty do zgodności z SIWZ. Kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje, czy
można tego dokonać poprzez instytucje sprostowania oczywistej omyłki.

Skład orzekający wskazał, że niewłaściwe użycie wyrazu w tym wypadku można
odnieść do niewłaściwego użycia liczby „19” zamiast „21”. W ten sposób zostaje spełniona
kolejna przesłanka z powyżej cytowanego orzeczenia NSA.

Pozostaje kwestia oczywistości omyłki, przy której powołuje się często sformułowania
oznaczające, iż musi ona być widoczna gołym okiem, nie wymagająca badań czy ustaleń.
Kwestię „oczywistości” również należy ocenić w zależności od rodzaju omyłek. W tym
wypadku chodzi o to, że Zamawiający sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał
przedstawić jego lustrzane odbicie z wstawieniem tylko cen. W takim razie nie można
stwierdzić niezgodności kosztorysu bez porównania go z przedmiarem. Nie oznacza to
jednak, że takie porównanie wykracza poza tzw. widoczne gołym okiem oczywiste omyłki.

W tym stanie rzeczy Izba zakwalifikowała pomyłkę w kosztorysie Odwołującego jako
oczywistą omyłkę. Natomiast taka zmiana w kosztorysie, który stanowi odzwierciedlenie
przedmiaru robót, nie stanowi zmiany treści oferty w myśl art.87 ust.l ustawy. W związku z
tym Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów wskazanych w protestach POL-DRÓG Piła Sp. z
o.o. i Budimex Dromex S.A. Warszawa.

Od powyższego wyroku skargę wywiódł „POL-DRÓG PIŁA” Spółka z o.o. w Pile,
zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione przyjęcie
jakoby zaoferowanie sworzni o przekroju innym niż wymagany specyfikacją istotnych
warunków zamówienia mieściło się w zakresie ustawowego wyrażenia: , „ oczywista omyłka
pisarska” i mogło zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości, w następujący sposób:

1)    w pkt. 1 poprzez oddalenie odwołania SKANSKA S.A. oraz

2)    w pkt. 2 poprzez obciążenie zasądzonymi kosztami postępowania Odwołującego
SKANSKA S.A. oraz wniósł o zasądzenie na rzecz wnoszącego skargę „POL-DRÓG” Spółka
z o.o. kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunku, jaki
zostanie przedłożony na rozprawie. Wniósł także o zwrot kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Skarżący wskazał, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający był
obowiązany do dokonania skreślenia liczby 19 i zastąpienia jej liczbą 21, co powinien
uczynić w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem na
przepis, zgodnie z którym: „Zamawiający poprawia w tekście oferty oczywiste omyłki
pisarskie (...)„. W uzasadnieniu (str. 11 zaskarżonego wyroku) Krajowa Izba Odwoławcza
powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23.04.2001 r. w sprawie
SA 863/00. W wyroku tym Sąd dokonując wykładni art. 113 k.p.a. zdefiniował błąd pisarski
jako: ,„ widoczne wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylną
pisownię albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. ”. Krajowa
Izba Odwoławcza, przyjęła dalej bezpodstawnie (str. 11 wyroku), że wyrażenie
„nieodpowiednie użycie wyrazów" dotyczy także sytuacji, w której ,„nieodpowiednio użyto
liczby „ 19” zamiast „21

Wskutek takiej - wadliwej w ocenie skarżącego - interpretacji, Krajowa Izba
Odwoławcza nie tylko uznała że „ wyraz ” to, to samo, co „ liczba", lecz przede wszystkim
pominęła tę okoliczność, że Naczelny Sąd Administracyjny, oceniając art. 113 k.p.a., nie brał
pod uwagę zasady wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, który nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty: „jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. ”, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała zatem nieuprawnionej w tej sytuacji
wykładni rozszerzającej przepisu, ustalającego wyjątek od reguły pomimo, że uznała za
zasadne stanowisko Skarżącego co do niedopuszczalności takiej wykładni. Powyższe wynika
z ostatniego zdania na str. 10 wyroku, gdzie mowa jest „o słusznie reprezentowanym
poglądzie pełnomocnika Przystępujących, że przepis o poprawianiu oczywistych omyłek
pisarskich ma charakter wyjątkowy i nie należy go interpretować rozszerzająco Nie ulega
też wątpliwości, że w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, oferta SKANSKA S.A. jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co potwierdza zdanie zawarte na
str. 11 zaskarżonego wyroku: „Z powyższego wynika, że celem działań Odwołującego jest
doprowadzenie jego oferty do zgodności z SIWZ".

Skarżący podkreślił, iż pomimo takich ustaleń prawnych i faktycznych, zaskarżone
orzeczenie obliguje Zamawiającego do dokonania zmiany w treści oferty złożonej przez
SKANSKA S.A. w zakresie przekroju oferowanych sworzni, podczas gdy, stanowisko
doktryny co do zakazu dokonywania takich zmian można uznać za jednolite i utrwalone. W
świetle przytoczonego przez skarżącego stanowiska doktryny, za niezasadne i nieskuteczne
uznał on odwoływanie się do dodatkowych obliczeń związanych z wagą czy ceną
oferowanego towaru tym bardziej, że towar w tym samym gatunku może mieć różne ceny w
zależności np. od źródła pochodzenia czy czasu nabycia. Zamawiający nie powinien zatem
domyślać się, czy dokonywać dodatkowych analiz, obliczeń lub wyjaśnień (w rozumieniu art.
87 ust. 1 PZP) w celu ustalenia, że parametry oferowanych wyrobów (przekrój sworzni) są w
rzeczywistości inne, niż podane w ofercie. Dotyczy to w szczególności przedmiotów
mających wpływ na zachowanie wymaganych parametrów statycznych obiektu mostowego,
co Skarżący podkreślał na str. 4 Zgłoszenia (...) z dnia 19 marca br.

Wnoszący skargę nie zakwestionował tego, że także kosztorysy mogą być poprawiane
w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy. Nie każda jednak wada treści oferty (w tym treści
kosztorysu) może zostać zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska. Ustaleniu, że
mamy do czynienia z taką właśnie omyłka musi towarzyszyć wskazanie jakiejkolwiek
powszechnie przyjętej reguły pisarskiej (ortograficznej, gramatycznej czy innej), która została
naruszona. W przedmiotowej sprawie nie można wskazać na żadną tego typu regułę, z której
wynikałoby, że liczba 19 powinna zostać zastąpiona liczbą 21. Gdyby sposób wykładni art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 PZP zastosowany w zaskarżonym wyroku był słuszny, to
na zamawiających spoczywałby obowiązek poprawiania wszelkich parametrów a także i
nazw wszelkich towarów, które zostały określone lub użyte w treści oferty w sposób
niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Skarżącego jest
to nieuprawniona - rozszerzająca wykładnia wyjątku ustalonego w art. 87 ust. 2 ustawy.

Przeciwnik skargi SKANSKA S.A. w Warszawie wniósł o oddalenie skargi
wniesionej przez skarżącego. Zamawiający wniósł o oddalenie skargi, zaś Budimex Dromex
przychylił się do skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

W ocenie Sądu Okręgowego, uznać należy, iż w przedmiotowej sprawie mamy do
czynienia z oczywistą omyłką, o której mowa w art. 87 ust 2. w/w ustawy.

Nie istnieje co prawda legalna definicja oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w
treści art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 - tekst jedn.), lecz zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądowe
wielokrotnie definiowało to pojęcie w kontekście różnego rodzaju przepisów prawnych, w
których jest mowa o błędach i omyłkach pisarskich i rachunkowych. Najogólniej rzecz biorąc
błąd pisarski to "widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie
mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów
itp.". Definiując natomiast omyłki pisarskie należałoby uznać, że są to omyłki stojące na
równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że
wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało
wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp.

Przede wszystkim trafnie Krajowa Izba Odwoławcza argumentowała, że Zamawiający
sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał przedstawić jego lustrzane odbicie z
wstawieniem tylko cen, zaś w takim wypadku nie można stwierdzić niezgodności kosztorysu
bez porównania go z przedmiarem. W konsekwencji taka zmiana w kosztorysie, który
stanowi odzwierciedlenie przedmiaru robót, nie stanowi zmiany treści oferty w myśl art. 87
ust.l ustawy. Na uznanie zasługuje również wyjaśnienie złożone w postępowaniu
protestacyjnym przez SKANSKA S.A. w Warszawie, iż „poprawienie pomyłki przez
Zamawiającego nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza, że została poprawiona wyłącznie
średnica a, w pozostałym zakresie opis tej pozycji zgadza się z przedmiarem. Pisarski
charakter omyłki dotyczy błędnego wyrażenia na piśmie liczby — średnicy sworznia. Przez
poprawienie omyłki nie doszło do zmiany ceny oraz rozmiaru świadczenia. Oczywistość
omyłki nie budzi wątpliwości, błąd w kosztorysie wskazuje na nieprawidłowe
przekopiowanie pozycji z przedmiaru do kosztorysu ofertowego, zwłaszcza, że układ wierszy
był taki, iż dwie pozycje niżej (pozycja 571) został opisany sworzeń o średnicy 19 mm”.

Podkreślenia wymaga, że oczywista omyłka pisarska jest zwykle wynikiem
przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia
merytorycznego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli. Mimo tego że, poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze
będzie skutkowało zmianą treści ofert, to należy pamiętać, że będzie tak jedynie w znaczeniu
technicznym, nie zaś merytorycznym. W wyniku zatem poprawienia omyłki nie zmienia się
treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy (Prawo zamówień publicznych,
komentarz, Paweł Gamecki, wydawnictwo C.H., Warszawa 2007 r., str. 246). W
przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, iż w zakresie danych opisujących parametry
sworzni doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Na rozprawie apelacyjnej przeciwnik skargi
SKANSKA S.A. podniósł, że są 4 parametry opisujące sworznie, przy czym są to parametry
opisywane przez projektantów, które wykonawca wycenia. Zważyć należy, że 3 z nich, a
mianowicie masa, długość i łeb sworznia są zgodne ze specyfikacją. Logicznie rozumując
przyjąć należy, że średnica sworzni musi być również zgodna z pozostałymi 3 parametrami, a
zatem błędny jej wymiar może zostać poprawiony w trybie sprostowania oczywistej omyłki
pisarskiej. Jest to tym bardziej zasadne, że wskutek tej czynności - wbrew twierdzeniom
skarżącego - nie doszło do zmiany ceny oraz rozmiaru świadczenia.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza -
powołując się przy interpretacji oczywistej omyłki pisarskiej na orzeczenia Naczelnego Sądu
Administracyjnego - bezpodstawnie uznała że „wyraz” to, to samo, co „liczba", zważyć
należy, iż do tego zarzutu nie można się przychylić, bowiem wyrok Sądu Administracyjnego
w istocie dotyczył błędu pisarskiego, a sąd - posiłkując się wspomnianym orzeczeniem -
dokonał jedynie niezbędnej jego modyfikacji w zakresie dostosowania definicji do potrzeb
niniejszego stanu faktycznego.

Konkludując, chybiony jest zarzut skarżącego, że Izba dokonała nieuprawnionej
wykładni rozszerzającej przepisu art. 87 ust. 2 ustawy. Dodatkowo podkreślić trzeba, że
prezentowaną interpretację przepisu potwierdza pośrednio przygotowywana nowelizacja
cytowanego przepisu.

Zgodnie z projektem nowelizacji (numer druku 471) ustawy prawo zamówień
publicznych art. 87 ust. 2 otrzyma następujące brzmienie:

"art. 87 ust. 2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1)    oczywiste omyłki pisarskie,

2)    oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,

3)    inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie - powodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.".
W uzasadnieniu przedmiotowego projektu z kolei czytamy: „W projekcie wprowadza się

istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze
względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich
treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie
temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w
ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza
kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami” (tekst pochodzi ze
stron internetowych Sejmu () i Senatu ().

publicznych , orzeczono jak sentencji.