Wyrok KIO XII Ga 152/12

Sygn. akt XII Ga 152/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2012r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia:    SO    Bożena Cincio-Podbiera    (spr.)

Sędzia:    SO    Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SO    Janusz Beim

Protokolant:    st.    protokolant sądowy Rafał    Czopek

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2012r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego Karpackiej Spółki Gazownictwa Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie

przy uczestnictwie przeciwnika skargi GTS Poland Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

z udziałem przystępującego do postępowania po stronie przeciwnika skargi
Netia Spółki Akcyjnej w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez Karpacką Spółkę Gazownictwa Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 91/12

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od zamawiającego Karpackiej Spółki Gazownictwa
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie na rzecz
przeciwnika skargi GTS Poland Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie koszty postępowania
apelacyjnego w kwocie 1.800,00 zł (jeden tysiąc osiemset
złotych);

III. zasądza od zamawiającego Karpackiej Spółki Gazownictwa
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie na rzecz
przystępującego do postępowania po stronie przeciwnika skargi
Netia Spółki Akcyjnej w Warszawie koszty postępowania
apelacyjnego w kwocie 1.800,00 zł (jeden tysiąc osiemset
złotych);

Na oryginała własćlwa podpisy

Zgodność z oryginałem stwierdza

Rafał CŁopek
St. Protokolant Sądowy

XII Ga 152/12

UZASADNIENIE

W dniu 4 stycznia 2012 roku zamawiający Karpacka Spółka
Gazownictwa spółka z o.o. w Tarnowie opublikowała modyfikację treści
zamówienia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia dot.
przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi operatorskiej sieci
teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video
przez prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS.

W dniu 13 stycznia 2012 roku uczestnik przetargu GTS Poland
spółka z o. o. w Warszawie wystąpiła z odwołaniem, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych/ Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz.
759, z późn. zm./ w zw. z art. 192 ust. 3 pkt. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy
na skutek modyfikacji warunków udziału w przetargu w sposób
niezgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2011 roku, sygn. KIO 2549/11. Dalej odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 192 ust.
3 pkt. 1 cyt. ustawy przez modyfikację kryteriów oceny, prowadzącą do
preferowania jednego wykonawcy, aktualnie świadczącą usługę TP SA
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 cyt. ustawy wobec prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż wykonując powołany wyrok
Izby zamawiający usunął rodzaj infrastruktury sieci rdzeniowej IP
MPLS i ograniczył ilość węzłów do pięciu co nie czyni zadość orzeczeniu
KIO albowiem pozostały wymóg dysponowania wyłącznymi prawami i
możliwościami zarządzania parametrami logicznymi sieci także został
uznany za naruszający przepisy pzp.

Dodatkowo zamawiający poza zmianą nakazaną wyrokiem KIO
wprowadził dodatkowe zmiany kryteriów oceny ofert, naruszające
zasady uczciwej konkurencji. Wprowadził bowiem dwa nowe kryteria w
postaci terminu uruchomienia usługi oraz czasu dokonania zmian
parametrów, co doprowadziło do utrwalenia sytuacji preferowania
Telekomunikacji Polskiej SA, która jako jedyna posiada możliwość
uzyskania maksymalnej ilości punktów w zakresie nowych kryteriów.
Posiada wszak gotową infrastrukturę i nie musi ponosić kosztów
związanych z jej wytworzeniem przez co posiada przewagę cenową, a
ponadto jej technologia w postaci światłowodów jest także preferowana.
Wprowadzenie dodatkowych kryteriów terminu wykonania i czasu
zmiany parametrów powoduje, zdaniem odwołującego, iluzoryczność
konkurencji. Biorąc pod uwagę kryterium terminu realizacji usługi
wykonawca oferujący uruchomienie w ciągu pięciu miesięcy zyskuje
bowiem 1 punkt, na 6 możliwych. Tylko zaś TP SA dysponuje siecią i
jest w stanie dokonać uruchomienia w najkrótszym przedziale czasu to
jest do 105 dni, za co otrzyma 6 punktów. Analogicznie, według
odwołującego, kształtuje się sytuacja w zakresie kryterium zmiany
przepustowości w czasie ponieważ wyłącznie TP SA może jej dokonać
do 21 dni, za co otrzyma maksymalną ilość 5 punktów.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania. W postępowaniu
przed Izbą podnosił, że wprowadzenie dodatkowych kryteriów
odpowiada wyrokowi Izby skoro uwzględnia 5 miesięczny termin tym
wyrokiem wskazany, a równocześnie nie istnieją nieprzekraczalne
bariery dochowania terminów. Natomiast preferuje on sprawność i
szybkość uruchomienia usługi. Maksymalny termin zakończenia
negocjacji o zawarcie umowy na dzierżawę łącz to 90 dni, a w
przypadkach bezspornych- 37 dni, po czym po złożeniu zamówienia na
łącze dzierżawa jest realizowana/ w zależności od przepustowości/ w
okresie od 18 do 30 dni. Skoro odwołujący zawarł z TP SA umowę o
dzierżawę łącz to pozostaje mu jedynie wystąpić z zamówieniem na
łącze. W tej sytuacji każdy uczestnik przetargu ma możliwość
uzyskania maksymalnej ilości punktów. Podobnie w kwestii czasu
dokonania zmian parametrów łącz zamawiający wskazywał, że w
przypadku zmiany dotyczącej jednostek terenowych zamawiającego ,
gdzie konieczne jest podwojenie przepustowości, łącze może być
uruchomione w ciągu 18 dni, a w przypadku światłowodów
pozostawałaby tylko konieczność wykupu dodatkowego pasma. Te
okoliczności miały wskazywać na nieograniczanie przez to kryterium
żadnego z wykonawców.

Wyrokiem z dnia 25 stycznia 2012 roku Krajowa Izba
Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu zmianę ogłoszenia i modyfikację siwz poprzez
wykreślenie kryteriów oceny ofert w postaci terminu uruchomienia
usługi i czasu dokonania zmian parametrów łączy z sekcji IV.3pkt 2 i 3
ogłoszenia i rozdziału XIII pkt. 1 ppkt. 2 i 3 siwz.

W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku wywiedziono, iż o ile nie doszło
do naruszenia art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy, ani art. 91 ust. 2 ustawy,
o tyle został naruszony przepis art. 7 ust. 1 i 3 pzp. Zdaniem Izby
naruszenie zasad uczciwiej konkurencji i równego traktowania
wykonawców^ może nastąpić w sposób pośredni, poprzez umożliwienie
niektórym wykonawcom złożenia odpowiadającej siwz oferty, która
jednak nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych
wykonawców. Podkreślono, że pośrednie ograniczenie dostępu do
zamówienia należy oceniać przez pryzmat uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, który winien tak ukształtować siwz aby nie wykraczały
poza te potrzeby.

Odnośnie kryterium uruchomienia usługi Izba podniosła, że nie jest
możliwe jej uruchomienie przez wykonawców nie posiadających
infrastruktury w określonej lokalizacji w terminie poniżej 105 dni.
Choć ustawa w^r art. 27 ust. 1 podaje 90 dni jako maksymalny termin
na zakończenie negocjacji o zawarcie umowy o dostępie
telekomunikacyjnym, niemniej nie znaczy to, że taka umowa będzie
zawarta. Z pkt. 2.1.3, 6 oraz 8 oferty ramowej zawierającej warunki
zawierania przez TP SA umów dzierżawy łączy wynika bowiem , że
zawarcie umowy ma nastąpić do 40 dni, po czym następuje złożenie
zamówienia i oczekiwanie na odpowiedź do 14 dni. Nie jest to
równoznaczne z przekazaniem łączy, które realizuje się w ciągu 18 i 30
dni. W ocenie Izby nie jest zatem pewne czy wykonawca posiadając
zawartą umowę ramową uzyska łącze w terminie poniżej 105 dni.

Zdaniem Izby odwołujący wykazał, że nie ma możliwości realizacji
usługi w sposób żądany przez zamawiającego i w terminie do 105 dni,
brak jest dostępu do łączy w inny sposób , a terminy oczekiwania
wynoszą od 3 do 9 miesięcy. Potwierdził się przez to zarzut, że inny
wykonawca niż TP SA będzie zmuszony zaoferować terminy
uniemożliwiające mu uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Ponadto
zamawiający zagwarantował sobie na okres miesiąca jednoczesne
funkcjonowanie infrastruktury dotychczasowej i zamawianej dlatego
na datę składania ofert wykonawcy inni niż TP SA nie mogą
gwarantować, że łącza wykorzystywane przez TP SA dla
zamawiającego będą mogły być wydzierżawione w ramach zamówienia
na usługę.

W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że zamawiający wskazał na
potrzebę szybkiej i sprawnej realizacji zamówienia, jednakże nie
uzasadnił takiej potrzeby, pomijając swój cel lub interes publiczny czy
społeczny , który miałby być zaspokojony w sytuacji skrócenia terminu
realizacji usługi, czyli nie udowodnił aby jego preferencje były poparte
obiektywnymi potrzebami. Izba dała wiarę odwołującemu co do tego, że
tylko TP SA bez potrzeby realizacji nowych inwestycji i ponoszenia
nakładów może zmienić przepustowość łączy w czasie krótszym niż 21
dni. Tymczasem z okoliczności przyznanych przez zamawiającego
wynika, iż na zapewnienie dostępności dzierżawionego łącza niezbędne
jest 18 dni, nie licząc złożenia wniosku, czy prac przygotowawczych
infrastruktury do zmiany . Dodatkowo zamawiający nie wykazał aby w
terminie 21 dni mogła zajść potrzeba zmiany przepustowości łącza. Z
dowodów nie wynikało też ile danych i dla jakich podmiotów ma być
udostępniane i jakie przepustowości będą wiązały się z wprowadzeniem
nowego sprzedawcy. Ta okoliczność, zdaniem Izby, nie wskazuje na
powiązanie z wprowadzonym kryterium.

W skardze z dnia 13 lutego 2012 roku zamawiający zarzucił Izbie
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 pzp przez
bezpodstawne przyjęcie, że wprowadzone kryteria oceny faworyzują
konkretnego uczestnika przetargu , naruszenie art. 190 ust. 1 pzp w
zw. z art. 6 kc i art. 14 pzp przez uznanie za nieudowodnioną
obiektywnej potrzeby wprowadzenia kwestionowanych kryteriów ocen
przez zamawiającego, choć to na przeciwniku skargi ciążył obowiązek
udowodnienia dyskryminacyjnego charakteru kryteriów, a dalej
naruszenie art. 192 ust. 7 pzp na skutek orzekania co do zarzutów nie
objętych odwołaniem, to jest w zakresie zarzutu nieuzasadnionego
zastosowania przez skarżącego kryteriów oceny ofert w postaci „
terminu uruchomienia łączy” i „ czasu dokonania zmian parametrów
łączy”. Wnosząc o zmianę wyroku i oddalenie odwołania wskazywał, że
uznał za celowe wprowadzenie powyższych, dodatkowych kryteriów
albowiem uzasadnienie wyroku KIO 2549/11 uprawniało go do
modyfikacji siwz, a to na podstawie interpretacji art. 38 pzp. Dalej
wywodził, że wprowadzone kryteria Izba uznała co do zasady zgodne z
prawem, podkreślając, iż równe traktowanie uczestników przetargu nie
oznacza jednakowego traktowania wszystkich lecz jednakowe
traktowanie podmiotów znajdujących się w tej samej łub podobnej
sytuacji. Twierdził przy tym skarżący, że brak było podstaw do
uznania, że określono kryteria w sposób wykraczający poza jego
uzasadnione potrzeby bowiem wykazał je w odpowiedzi na odwołanie.
Stąd na odwołującym ciążył ciężar udowodnienia zastosowania
kryteriów w sposób nieuprawniony.

W szczególności, zdaniem skarżącego, odpowiedź na odwołanie
podkreślała, że nie są mu znane żadne nieprzezwyciężone bariery
dochowania terminów. Skarżący miał premiować szybkość i sprawność
uruchomienia usługi, nie wykluczając szans oferty z najkorzystniejszą
ceną. Brak maksymalnej punktacji w jednym kryterium mógł być przy
tym nadrobiony ofertą korzystnych rozwiązań w innych kryteriach.
Nadto podał, że w przypadkach bezspornych zawarcie umowy ramowej
następuje w ciągu 37 dni, po czym składane jest zamówienie na łącze,
stąd uruchomienie łącza może trwać 67 dni. Zresztą odwołujący
posiada umowę ramową z TP SA w związku z czym kryterium „ termin
uruchomienia usługi” nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem skarżącego każdy wykonawca może złożyć ofertę zmiany
przepustowości w terminie krótszym niż 21 dni, nawet w razie zmiany
typu łącz czy konieczności dzierżawy łącz. W przypadku zmian dot.
jednostek terenowych skarżącego dzierżawa łącz może być
uruchomiona w ciągu 18 dni od złożenia zamówienia, zaś w
przypadku 8 oddziałów terenowych skarżącego i łącz światłowodowych,
które wykonawca będzie dzierżawił, jest możliwe 2-3 krotne
zwiększenie przepustowości poprzez wykup dodatkowego pasma.
Skarżący deklarow^ral gotowość do ponoszenia kosztów za zapewnienie
przez operatora możliwości zwiększenia przepustowości.

Dalej skarżący powołał się na opublikowany przez Urząd Regulacji
Energetyki w dniu 22 grudnia 2011 roku projekt dokumentu Mapa
Drogowa związany z uwolnieniem cen gazu, a związany z prawem
wspólnotowym, przyjętym przez Polskę 13 lipca 2009 roku. Dokument
ten ustanawia priorytety w związku z rozwojem konkurencji co
uzasadniać ma potrzebę reorganizacji strony skarżącej, w tym
rozbudowę sieci WAN, będącej przedmiotem przetargu. W obszernych
wywodach skargi podkreśla się przyszłą potrzebę elastyczności w
działaniu i sprawności, a także obawę narażenia się na konsekwencje
finansowe ze strony URE w razie niewykonania procedury zmiany
sprzedawcy w czasie 21 dni, co dodatkowo uzasadniać ma słuszność
jego stanowiska i premiowanie wykonawcy, który zaoferuje czas
dokonania parametrów zmian łącz dostępowych do 21 dni
kalendarzowych. Te okoliczności miały uzasadniać wprowadzenie
nowych kryteriów przetargu.

Zdaniem skarżącego odwołujący nie udowodnił dyskryminacyjnego
charakteru wprowadzonych kryteriów bowiem nie wykazał ile punktów
jest w stanie uzyskać. Podkreślił przy tym, że mniej korzystna oferta,
aby miała szansę na uzyskanie zamówienia, musi konkurować
pułapem ceny.

Za oczywiste przyjął skarżący, że dokonania dzierżawy łącza może ulec
przedłużeniu do kilku miesięcy, uznając to za ryzyko biznesowe i
wskazując na możliwość zawarcia konsorcjum w celu wspólnego
ubiegania się o zamówienie.

W ocenie skarżącego to na odwołującym ciążył ciężar udowodnienie
dyskryminacyjnego charakteru kryteriów, zaś skarżący nie musiał
udowadniać obiektywnych potrzeb ich wprowadzenia co powoduje
skuteczność zarzutu naruszenia przez Izbę art. 199 ust. 1 pzp w zw. z
art. 6 kc.

Przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie. Podkreślił, że zarzut
niezasadnego zastosowania kryteriów oceny został sformułowany w
odwołaniu i połączony z żądaniem ich wykreślenia, uwypuklając
szczególnie okoliczność konieczności dzierżawienia łącz od TP SA,
jedynego wykonawcy dysponującego gotową infrastrukturą. Zatem od
szybkości i sprawności TP SA w zakresie udostępnienia łączy zależeć
by miały terminy wykonania usługi przez wykonawców innych niż
właściciel łączy. Tym samym zamawiający nie umożliwił wyboru
najkorzystniejszej oferty, natomiast umożliwił wybór oferty TP SA,
nadal preferując tego jednego wykonawcę i nie wskazując równocześnie
obiektywnej potrzeby wprowadzenia spornych rozwiązań.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Istota przedmiotowego sporu zasadza się de facto na twierdzeniu
odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji, o których mowa w art. 7 pzp. Naruszenie to ma
przejawiać się w takiej konstrukcji dodatkowo wprowadzonych
kryteriów oceny siwz, która realnie uniemożliwia konkurowanie ofert
wykonawców innych niż TP SA. Z kolei TP SA jawić się ma jako jedyny
oferent zdolny do sprostania wymogom warunków siwz w maksymalnie
krótkim terminie, tak że jej oferta pozostanie bezkonkurencyjna. TP SA
dysponuje bowiem siecią światłowodową i innymi elementami
infrastruktury co czyni zbędnym podejmowanie nakładów na jej
wytworzenie, a równocześnie preferuje tego wykonawcę w zakresie
kryteriów „ czasowych” we wszystkich aspektach zamówienia.
Dodatkowo jedynie TP SA może zająć pozycję wydzierżawiającego
infrastrukturę czyli od jej sprawności decyzyjnej zależy możliwość
uzyskania realnego dostępu do łącz przez pozostałych oferentów.
Okoliczność ta ma znajdować bezpośrednie przełożenie na terminy w
jakich dalsi wykonawcy mogą zaoferować realizację zamówienia.
Ponieważ zamawiający w punktacji preferuje szybkość i elastyczność
działania jedynie TP SA jest w stanie uzyskać maksymalna liczbę
punktów w zakresie spornych kryteriów , to jest 11.

Ten pogląd odwołującego podzieliła Izba w zaskarżonym wyroku,
uznając, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji może mieć też
charakter pośredni przez takie sformułowanie kryteriów, które, choć
nie bezpośrednio, wskazują na preferencję w wyborze konkretnego
wykonawcy.

Rozważając tą kwestię należy zauważyć, iż uprawdopodobnienie
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń
wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia
wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on
tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność zza wystarczająco
wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego jak i rozkładowi ciężaru dowodu art. 6
kc/. Nie jest też zadaniem Izby ustalanie czy modyfikacje siwz
należycie urzeczywistniają zasadę uczciwej konkurencji/ wyrok KIO z
dnia 10 października 2011 r., KIO 2009/11.

Skarżący ma zatem rację co do zasady, iż odwołujący winien był
udowodnić zasadność swoich zarzutów.

Nie oznacza to jednak, iż twierdzenia skarżącego o braku
przeprowadzenia skutecznego dowodu są trafne.

Trzeba bowiem zwrócić uwagę i na ten aspekt, z którego wynika, że dla
uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym
jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on
tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, nie jest tym samym konieczne udowodnienie realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też nie jest konieczne ze
strony odwołującego wykazywanie w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości, iż zamawiający poprzez poszczególne zapisy
utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym jest jedynie , iż opis
będący częścią siwz, zawiera zapisy, które mogłyby ja utrudnić,
potencjalnie jej zagrozić/ wyrok KIO z dnia 7 czerwca 201r., KIO/UZP
961/10/.

Zasada ta znajduje pełne zastosowanie w przypadków kryteriów oceny
ofert.

Podkreśla się przy tym, iż siwz winny być tak sformułowane aby
zachodziła realna możliwość spełnienia wymagań przez przeciętnego
wykonawcę/ KIO 1795/10/.

Sformułowanie kryteriów oceny ofert stanowi niewątpliwie jedną z
fundamentalnych czynności zamawiającego, dlatego też winna być ona
dokonana z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. lpzp.
Zakazane są zatem takie kryteria oceny ofert, które, wprawdzie nie
bezpośrednio, lecz pośrednio i potencjalnie mogą wpłynąć na
ograniczenie konkurencji.

Stwierdzenie, że takie potencjalne zagrożenie ma miejsce, a warunki
oceny ofert nie dają realnej możliwości konkurowania z ofertą TP SA
legły u podstaw kwestionowanego orzeczenia Izby. Izba przy tym
uznała za wystarczające argumenty przytoczone przez odwołującego,
zaś argumenty zamawiającego oceniła jako niewystarczające, czemu
dała wyraz w treści uzasadnienia wyroku.

Przyjmuje się też, a stanowisko to nie budzi sprzeciwu tut. Sądu, że
zamawiający, działając w granicach ustawy, może precyzować warunki
zamówienia publicznego poprzez określenie kryteriów/ tu: głównie
czasowych/ o ile nie są one wymogami zbędnymi i wygórowanymi/.
Ograniczenie uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne, z tym że
zakaz nie dotyczy konkurencji jako takiej. Dopuszczalne są warunki
brzegowe jeśli są one możliwe do spełnienia przez przeciętnego
wykonawcę/ wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7
kwietnia 2009 r., III CA 88/09/.

Reasumując dyskryminacja wykonawców może przybrać różną formę,
także formę sprecyzowania kryteriów oceny ofert w sposób typujący
jednego z nich na faworyta przetargu. Mamy wówczas do czynienia z
dyskryminacją pośrednią.

W sprawie KIO 2549/11, w której w dniu 13 grudnia 2011 roku
zapadł wyrok Izba odnośnie kryterium związanym ze zwiększeniem
przepustowości łącz uznała wskazany tam czas realizacji 5 dni za
nierealny i jako taki naruszający art. 7 i art. 29 cyt. Ustawy prawo
zamówień publicznych. Izba stwierdziła, iż w sytuacji gdy może być
konieczna wymiana lub rozbudowa łączy i urządzeń termin ten stanowi
nieuzasadnioną barierę dla uczestników przetargu i nakazała wydłużyć
go do 2 miesięcy. Zauważyła nadto, że konieczność zwiększenia
przepustowości łącz może w ogóle nie zaistnieć. Zamawiający
dostosował się do tej decyzji, jednakże wprowadził nowe kryterium
oceny ofert, obdarzając maksymalną ilością punktów tego wykonawcę,
który w ofercie zaproponuje termin wykonania zmian do 21 dni.

W tym samym wyroku Izba uznała, że termin uruchomienia łącz
winien wynosić 5 miesięcy w celu wyrównania szans w warunkach
uczciwej konkurencji. Zamawiający dostosował się do tej decyzji,
jednakże wprowadził kolejne ,nowe kryterium oceny ofert, premiując
maksymalna ilością punktów tego z wykonawców, który dokona
uruchomienia w terminie 105 dni.

Uzasadniając swoje stanowisko Izba wskazała, iż zamawiający będzie
znał potrzebę zmiany przepustowości na tyle wcześniej aby z
wyprzedzeniem poinformować wykonawcę z jaką datą zamierza
dokonać zmiany.

W wyroku, którego dotyczy przedmiotowa skarga KIO zauważyła, iż
nawet mając na uwadze treść umowy ramowej TP SA, według której
udostępnienie dzierżawionego łącza ma nastąpić w ciągu 18 dni,
konieczne jest uwzględnienie dodatkowego czasu na prace
przygotowawcze do zmiany, nie licząc samego złożenia wniosku. Dalej
Izba zauważyła, że skarżący nie udowodnił bezpośredniej zależności
pomiędzy terminem 21 dni, a podłączeniem nowego sprzedawcy gazu.
W tym zakresie w zaskarżonym wyroku stwierdza się, że nie wykazano,
że w takim terminie zajdzie potrzeba zmiany, ani dla jakich podmiotów
i ile danych ma być udostępnione i jakie przepustowości będą się
wiązały z wprowadzeniem choćby jednego, nowego sprzedawcy. Tu Izba
wskazała na brak powiązań okoliczności zmiany sprzedawcy z
kryterium 21 dni, podkreślając, że nie zostało udowodnione aby w¹ celu
zapewnienia nowemu sprzedawcy dostępu do infrastruktury konieczna
była zmiana przepustowości łączy. Izba stwierdziła zatem , ze skarżący
nie udowodnił obiektywnych potrzeb zastosowania nowych kryteriów
ocen. U podstaw stanowiska Izby legły też przeprowadzone przez
odwołującego symulacje, wedle których przy złożeniu analogicznych
wartościowo ofert zawsze zyskiwała oferta strony, która zdołałaby
spełnić oba nowe kryteria oceny. Wówczas taki oferent zdolny był do
osiągnięcia ceny za usługę wyższej o 14,4 % od ceny dalszych
oferentów, którzy nie byli w stanie spełnić nowych kryteriów oceny tak
by uzyskać punkty zbliżone do maksymalnych.

W nin. sporze tak przeciwnik skargi, jak i przystępujący po jego stronie
wykonawca stoją na stanowisku, że nowe kryteria oceny ofert premiują
TP SA, od której w zakresie dzierżawy łącz pozostali wykonawcy
pozostają zależni. W ramach tego zarzutu przeciwnik skargi odwoływał
się do dokumentów w postaci pisma TP SA z dnia 13 stycznia 2012
roku gdzie w ramach weryfikacji technicznej zamówienia na usługę
dzierżawy łącz jako czas realizacji dla lokalizacji wskazanych przez
zamawiającego podano okresy od 3 do 9 miesięcy/ przykładowo:
Gorlice- 4 miesiące, Tarnobrzeg- 9 miesięcy/. Dalej w powołaniu na
wydruk strony internetowej , na której umieszczono
stanowisko sygnowane przez A. Streżyńską wskazywał na
nieprzestrzeganie terminów, wynikających z umowy ramowej przez TP
SA, którego poziom w latach ubiegłych sięgał w zależności od kategorii
spraw od 46 do 84 % przeterminowania wniosków o dostęp do sieci
kablowej.

Równocześnie zamawiający podnosi, iż z uwagi na treść zapisów
dokumentu MAPA DROGOWA termin maksymalnie punktowany 21
dni jest dla niego niezbędny, a to w związku z koniecznością przyjęcia
nowych sprzedawców gazu.

Sąd Okręgowy ma na uwadze to, iż sieć WAN stanowi drogę wymiany
informacji pomiarowych, rozliczeniowych i innych, związanych z
usługą dystrybucyjną między skarżącą KSG , a sprzedawcą gazu. Sąd
ma na uwadze i to, że zgodnie z art. 27 ust. 1 Ustawy prawo
telekomunikacyjne zakończenie negocjacji o zawarcie umowy z TP SA o
dostęp telekomunikacyjny może trwać 90 dni. Nie umyka też uwadze
Sądu to, że w myśl cz. 2 ust. 2.1 umowy ramowej, która posługuje się

TP SA, określającej warunki zawierania umów dzierżawy łącz realizacja
dzierżawy, licząc od złożenia zamówienia, ma wynosić dla
przepustowości 64 Kbit/s - 18 dni, dla przepustowości 2 Mbit/s- 30
dni. Dodatkowo/ ust. 2. 1 pkt. 8/ negocjacje powinny zakończyć się w
ciągu 30 dni, po czym następuje złożenie zamówienia, następnie
weryfikacja techniczna terminu realizacji usługi, licząc od dostarczenia
do TP SA podpisanej umowy szczegółowej.

Równocześnie analiza dokumentu MAPA DROGOWA, stanowiącego
projekt Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 22 grudnia 2011 roku
wskazuje na to, iż są to propozycje programu działań związanych z
deregulacją rynku gazu. Jak wynika z treści tego projektu termin 21
dni/ w projekcie 3 tygodnie/ nie dotyczy nowych sprzedawców gazu,
którzy zgłoszą do skarżącego akces nabywania tego towaru lecz odnosi
się do sytuacji, w której sprzedawca gazu/ dystrybutor/ związany już
umową ze skarżącą Spółką , sygnalizuje zawarcie przez siebie umowy
z nowym odbiorcą. Tej okoliczności / przy zgłoszeniu się nowego
sprzedawcy-dystrybutora termin wynosi 51 dni/ dotyczyć ma nowe
kryterium oceny. Tu też skarżący wskazuje/ pismo z 4 czerwca 2012
r./, iż dla zachowania terminu maksymalnie punktowanego/ 21 dni/
należy zarezerwować łącze o docelowej przepustowości czyli inaczej
mówiąc utrzymać łącze w gotowości do czasu gdy skarżący zgłosi
potrzebę zmiany.

Jak już wskazano w tym zakresie Izba uznała, że KSG nie wykazała ani
konkretnej potrzeby zmiany przepustowości łącz, ani związku
pomiędzy tym kryterium a zgłoszeniem nowego odbiorcy gazu.

Sąd Okręgowy podziela ten pogląd.

Skarżący ani w postępowaniu przed Izbą, ani w postępowaniu przed
Sądem nie wykazał aby zachodził adekwatny związek przyczynowy
pomiędzy premiowanym terminem 21 dni, a faktem zgłoszenia przez
sprzedawcę gazu nowego odbiorcy. W szczególności nie przedstawiono
dowodów na to by okoliczność taka wywoływała potrzebę zmiany
przepustowości łącz. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami o zgłaszaniu
się nowych sprzedawców, za którymi „ pójdą” nowi odbiorcy skarżący
nie wykazał jaka będzie skala tego zjawiska i w jaki sposób przełoży się
na potrzebę zwiększenia przepustowości w terminie 21 dni. Oprócz
samych twierdzeń nie zaoferowała skarżąca choćby symulacji ewolucji
rynku gazu w powiązaniu z jej ofertą dystrybucyjną, które można by
połączyć ze spornym terminem. Nie wskazała o jaką szacunkową ilość
zwiększy się poziom danych tak by w związku z ich wzrostem
niezbędna była potrzeba zwiększenia przepustowości w ciągu 21 dni
albowiem pierwotna przepustowość okaże się niewystarczająca. Nie
przeanalizowała też o ile ewentualnie zmniejszy się potrzeba przesyłu
danych wobec odstąpienia przez odbiorców masowych od umów dotąd
łączących ich z aktualnym monopolistą dostaw gazu. Wreszcie nie
dokonała porównania obu szacunków tak by możliwe było ustalenie, że
konieczność zachowania terminu 21 dni zaistnieje wobec niedostatku
przepustowości pierwotnej.

Jak już wskazano termin 21 dni nie ma bezpośredniego związku z
podejmowaniem działalności przez nowych sprzedawców gazu ,a w
każdym razie takiego związku skarżąca nie wykazała. Sąd podziela
pogląd Izby, że tylko w takim przypadku, to jest w sytuacji
udowodnienia    konieczności o której, mowa możliwe byłoby

zaakceptowanie spornego kryterium jako wynikającego z
usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, działającego w celu
zapewnienia bezpieczeństwa gazowego. Jednakże dowodów na te
okoliczności brak. Wprowadzenie tego kryterium oceny przejawia się
więc jako preferujące określonego wykonawcę, który dysponując pełną
infrastrukturą nie napotka trudności w spełnieniu tego kryterium w
taki sposób, że uzyska maksymalną ilość punktów. Natomiast
pozostali wykonawcy jawią się jako uzależnieni od TP SA, która nie
daje gwarancji wywiązania się ze zobowiązań w terminach określonych
w umowie ramowej. Tym samym konkurencyjność w przedmiotowym
przetargu nabiera iluzorycznego wymiaru.

Nie zaprzeczono bowiem w procesie stanowisku przeciwnika skargi i
przystępującego, że średni czas wybudowania łącza radiolinii, niżej
punktowanego, wynosi około 3 miesiące, a wykonanie własnej linii
światłowodowej jest nie tylko szczególnie kosztowne ale też zależne od
przeprowadzenia określonych procedur administracyjnych.

Podobnie przedstawia się kwestia drugiego kry terium-naj wyżej
punktowanego 105 dni.

Jak już powiedziano realny i co wynika z powołanych wyżej
dokumentów czas uzyskania dzierżawy łącza od TP SA znacząco
przekracza czas wskazany przez skarżącą.

Skarżąca posługuje się modelem , wzorcem opartym na treści umowy
ramowej, uznając że jest on zachowywany. Odstępstwo od modelu
określa jako ryzyko biznesowe, choć pociąga to za sobą konieczność
zapłaty wysokich kar umownych przez zwycięzcę przetargu. Pomija
przy tym realia wskazujące na to, że TP SA powyższego modelu nie
stosuje w praktyce.

Jak trafnie zauważyła KiO w wyroku 874/09 „ nawet przy dzierżawie
czas niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności musi być
uwzględniony przez zamawiającego”.

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest też istotne czy GTS Poland zdołałby
zachować maksymalnie punktowane warunki, co podkreśla skarżąca w
powołaniu na wiążącą tę stronę z TP SA umowę ramową. Chodzi
bowiem o to, że siwz kierowane są do szerszego kręgu ewentualnych
wykonawców, nie tylko do tej jednej spółki. Winny być więc
skonstruowane w taki sposób aby, z obiektywnego punktu widzenia,
każdy z nich miał możliwość podjęcia realnej próby spełnienia
maksymalnie punktowanych kryteriów. Inaczej mówiąc istota sprawy
polega na tym czy maksymalnie punktowane kryteria są faktycznie
dostępne dla wszystkich uczestników przetargu czy tylko dla jednego,
znanego wykonawcy.

Sąd Okręgowy zauważa nadto, że zarzut skarżącego dotyczący
naruszenia art. 192 ust. 7 pzp poprzez orzekanie przez Izbę w zakresie
zarzutów nie objętych odwołaniem jest nietrafny. Tak zarzuty
odwołania, jak i argumenty w całej rozciągłości odnosiły się do materii
nin. sporu, a związany z nimi wywód miał bezpośrednio na celu
wykazanie bezprawności wprowadzenia nowych, dwóch kryteriów
oceny ofert.

Reasumując Sąd Okręgowy nie znajduje podstaw do uwzględnienia
skargi, która podlega oddaleniu na podstawie art. 198 f ust.2 Pzp. O
kosztach postępowania orzeczono po myśli art. 198 f ust.5 cyt. Ustawy.

/